Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/09/2020
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008365-28.2012.4.03.6103/SP
2012.61.03.008365-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : ANDRE DI CARLOS FONSECA COSTA
: CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA
: CLAIR APARECIDO COSTA
ADVOGADO : SP191039 PHILIPPE ALEXANDRE TORRE e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00083652820124036103 2 Vr SAO JOSE DOS CAMPOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIAS DAS PENAS. PENAS-BASE REDUZIDAS. CONCURSO FORMAL AFASTADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Nulidade processual em razão da manifestação do Ministério Público após a resposta à acusação. In casu, após a defesa apresentar resposta à acusação, a abertura de vista ao Ministério Público Federal consistiu em mera irregularidade, não acarretando nenhum prejuízo à defesa, que por si só impede o reconhecimento da nulidade (art. 563, CPP), visto que no presente feito foi observada a regra segundo a qual a defesa apresenta suas alegações finais por último, de forma que não houve inversão do procedimento previsto em lei. Preliminar rejeitada.
2. Cerceamento de defesa. Ao contrário do alegado, o Magistrado a quo deferiu apenas a expedição de ofício aos órgãos fazendários para a juntada de cópia do procedimento administrativo fiscal nº 13864000169/2006-45, não tendo a defesa, inclusive, insurgindo-se acerca do teor da decisão proferida. Além disso, fundamentou de maneira satisfatória a impertinência da outra diligência requerida. Assim, inexiste qualquer prejuízo à defesa, descabida, portanto, a pretensão de nulidade do processo, sobretudo diante do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal ("Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa "). Preliminar rejeitada.
3. Verifica-se, acerca do débito tributário, que houve o esgotamento da via administrativa e inscrição em dívida ativa, estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º da lei 8.137/90.
4. A materialidade foi devidamente comprovada no procedimento administrativo, do qual constam: a representação fiscal para fins penais; o termo de verificação e constatação fiscal; os autos de infração e o termo de encerramento da fiscalização. Os elementos colhidos no referido procedimento administrativo, corroborados no curso do processo, demonstram que a empresa DISVIDROS- COME. DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. EP, por meio de seus interpostos administradores ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA, CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA e CLAIR APARECIDO COSTA, deixou de prestar ao Fisco informações sobre a revenda de mercadorias, durante o ano-calendário de 2002, tendo emitido, no entanto, inúmeras notas ficais, suprimindo, assim, tributos devidos. Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de que o referido procedimento fazendário não é suficiente para embasar um decreto condenatório. Outrossim, estando o crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, não há mera presunção de crime. Ademais, a prova coligida no transcorrer da instrução criminal corrobora aquela produzida na seara administrativa, de forma a atestar a materialidade do crime narrado na peça acusatória.
5. Autoria e dolo comprovados. O conjunto probatório apresentado é firme, seguro e revela que os réus ajustaram condutas dirigidas a constituírem empresas, por meio de interpostas pessoas, ou seja, a empresa DISVIDROS foi constituída pelos réus, os quais inseriram no contrato social "laranjas", dentre eles uma pessoa de escassos recursos econômicos, cujo documento (CPF) havia perdido nos anos de 2000, ocultando as operações comerciais por ela efetivadas sob o manto de outra sociedade empresária constituída de forma simulada, a fim de criar obstáculos à fiscalização e suprimir tributos.
6. O tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137 /90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.
7. Dosimetria das penas. Penas-base reformadas para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. A culpabilidade e as circunstâncias do crime justificam a exasperação acima do mínimo legal. Entretanto, o motivo do crime não deve ser sopesado em desfavor do réu, porquanto é ínsito ao próprio tipo penal. Além disso, os argumentos apresentados pelo Juiz de primeiro grau foram considerados nas circunstâncias do crime. Conforme entendimento desta E. Quinta Turma, há crime único quando se tratar de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que os expedientes empregados configurarão um só crime. Desta forma, afastada o a regra do concurso formal de delitos (artigo 70 do Código Penal). Penas definitivas fixadas em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa. No tocante ao valor do dia-multa, mantido os valores fixados na r. sentença, em virtude da capacidade econômica dos acusados.
8. O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.
9. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos.
10. Recursos parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas e dar parcial provimento aos recursos, a fim de reformar a pena de cada um dos apelantes para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, penas corporais substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da penas substituídas, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos, mantendo-se, no mais, a r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 09 de março de 2020.
PAULO FONTES
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008365-28.2012.4.03.6103/SP
2012.61.03.008365-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : ANDRE DI CARLOS FONSECA COSTA
: CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA
: CLAIR APARECIDO COSTA
ADVOGADO : SP191039 PHILIPPE ALEXANDRE TORRE e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00083652820124036103 2 Vr SAO JOSE DOS CAMPOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA, CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA e CLAIR APARECIDO COSTA em face da sentença de fls. 268/309, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São José dos Campos/SP, que condenou os acusados pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, cada um deles, à pena de 03 (três) anos de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 504 (quinhentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para o primeiro e para o último e 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para o segundo.
As reprimendas não foram substituídas, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão do não preenchimento dos requisitos legais.
Em sede de razões recusais (fls. 334/361), a defesa dos apelantes requereu, de forma preliminar, o reconhecimento da adesão ao parcelamento do débito que sustenta a exordial acusatória, com a consequente suspensão do processo até o adimplemento da obrigação; a anulação do processo por violação ao princípio do contraditório a partir da manifestação do Ministério Público Federal sobre as teses apresentadas na resposta à acusação; e a anulação do processo por cerceamento de defesa. No mérito, postulou a absolvição dos réus pela fragilidade das provas e por ausência de comprovação acerca da materialidade delitiva e do elemento volitivo necessário a qualificação da conduta como sendo sonegação. Subsidiariamente, pediu: a) a absolvição dos acusados André Di Carlos Fonseca Costa e Carlus Eduardo Fonseca Costa, com espeque no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o corréu Clair Aparecido Costa era o único administrador da empresa; b) a diminuição da pena aplicada, afastando-se o concurso formal de delitos; c) a redução da pena-base ao mínimo legal; d) a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no aberto; e) e a substituição das penas, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Contrarrazões ministeriais (fls.368/370) pelo parcial provimento ao apelo defensivo tão somente para determinar o sobrestamento da ação penal e do curso do lapso prescricional, em decorrência do parcelamento do débito, nos moldes do artigo 9°, "caput", da Lei nº 10.684/03.
O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. José Ricardo Meirelles, manifestou-se pela conversão do feito em diligência, para fins de expedição de ofício à Procuradoria da Fazenda Nacional em São José dos Campos/SP, a fim de que informe acerca de eventual pedido de parcelamento (fls. 394/397).
Às fls. 419/422v foi proferida decisão determinando a suspensão da ação penal em razão do parcelamento.
Sobreveio informação acerca da exclusão do parcelamento (fls. 438/445) e remetidos os autos a este E. Tribunal para prosseguimento do feito e julgamento das apelações foi determinada vista à Procuradoria Regional da República, que manifestou-se pelo parcial provimento dos recursos, apenas para fixar o regime de cumprimento das penas no aberto e para substituir as reprimendas por penas restritivas de direitos (fls. 449/455v).
É O RELATÓRIO.
À revisão, nos termos regimentais.


LOUISE FILGUEIRAS
Juíza Federal Convocada

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008365-28.2012.4.03.6103/SP
2012.61.03.008365-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : ANDRE DI CARLOS FONSECA COSTA
: CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA
: CLAIR APARECIDO COSTA
ADVOGADO : SP191039 PHILIPPE ALEXANDRE TORRE e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00083652820124036103 2 Vr SAO JOSE DOS CAMPOS/SP

VOTO

Do caso dos autos. ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA, CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA e CLAIR APARECIDO COSTA foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90.
Narra a denúncia (fls. 02/05) o que se segue:

"... Consta dos autos que a empresa DISVIDROS- COME. DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. EPP, mediante a conduta omissiva de seus interpostos administradores ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA, CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA e CLAIR APARECIDO COSTA, deixou de prestar ao Fisco informações sobre a revenda de mercadorias durante o ano-calendário de 2002, tendo emitido, no entanto, inúmeras notas ficais de revenda de mercadorias (fls. 92/139 do Volume I), em valores da ordem de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), aproximadamente, sem o consequente recolhimento do imposto de renda e demais tributos.
Na data 23/02/2006, foi enviado ao endereço do contribuinte constante nos registros da Secretaria da Receita Federal, qual seja, Rua Cel. José Monteiro, 837, termo de início da ação fiscal, a fim de que a empresa DISVIDROS- COME. DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. EPP apresentasse cópia do contrato social, os livros "razão", "diário"e "caixa", além e todas as notas fiscais de venda referentes ao ano-calendário de 2002.
Porém, conforme Termo de Constatação fiscal (fls. 06 do Volume I), a correspondência retornou com a seguinte observação: o contribuinte mudou-se. Em diligência pessoal feita no referido endereço, constatou-se que havia apenas uma residência abandonada, em péssimo estado de conservação (fls. 06 do Volume I).
Foram emitidas intimações fiscais aos sócios da empresa constantes do contrato social, quais sejam, GILMAR CORREA DE SOUZA e JOSE RAMIRO (fls. 11 e 15 do Volume I), as quais retornaram com a seguinte observação "endereço desconhecido" (fls. 12 e 17 do Volume I).
Em razão de várias tentativas infrutíferas de localização da empresa e seus representantes legais, determinou-se a intimação por edital de todos os termos fiscais (início, constatação e verificação fiscal), objetivando reintimar o contribuinte a apresentar os mesmos livros e documentos fiscais, de modo que, mais uma vez não houve qualquer manifestação do contribuinte tendente a apresentar toda a documentação exigida ou a justificar a sua falta (fls. 22 do Volume I).
Oportuno destacar que, após circularizações efetuadas com os clientes constantes nas notas fiscais emitidas pela empresa DISVIDROS, diversos deles responderam que os responsáveis pelas vendas da empresa, no período em questão, eram o Sr. CLAIR APARECIDO COSTA, ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA e CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA.
Verificou-se, portanto, que os denunciados simularam a existência de empresa denominada DISVIDROS- COME. DE VIDROS E CRISTAIS LTDA., cujos sócios GILMAR CORREA DE SOUZA e JOSE RAMIRO descritos no contrato social, eram, na verdade, pessoas interpostas (laranjas), de modo que, com tal prática fraudulenta, conseguiram com que a empresa MATEC não figurasse nas transações comerciais por ela de fato realizadas, não recaindo sobre ela qualquer encargo tributário.
Nas circularizações efetuadas, em quatro respostas de empresas foi citado o nome CLAIR como representante da DISVIDROS, em três empresas foi citado ANDRÉ e em três o nome de EDUARDO. Ademais,, ressalta-se que a nota fiscal nº 2306, de 26/02/02, emitida pela DISVIDROS possui uma nota espelhada de nº 1139, esta emitida pela MATEC- MATERIAIS DE ACABAMENTO (fls. 96 e 138 do Volume I), o que comprova que a empresa constituída teria servido de fachada para fraudes perpetradas pelos denunciados por meio da MATEC.
Oportuno destacar que fatos semelhantes foram apurados nos autos da ação penal nº 0693634-17.2003.8.26.0577 que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos, na qual houve a condenação dos denunciados ANDRÉ, CARLUS e CLAIR que, agindo por meio de pessoa jurídica, suprimiram tributo (ICMS), omitiram operações em livros fiscais, falsificaram notas fiscais relativas a operações tributáveis e providenciaram a emissão de documentos que sabiam ser falsos (fls. 556/566 do anexo I- Volume III)."

Após devida instrução processual, sobreveio sentença de fls. 268/309, que condenou os acusados nos exatos termos da peça acusatória.
Antes de se proceder ao exame do mérito das condenações apeladas, impõe-se analisar as objeções processuais destacadas pela defesa sob a forma de preliminares.

Das preliminares.

Da nulidade processual. A defesa dos recorrentes alega que houve nulidade processual em razão da manifestação do Ministério Público após a resposta à acusação.
Em que pese o alegado, não se verifica a mácula processual apontada.
In casu, após a defesa apresentar resposta à acusação, a abertura de vista ao Ministério Público Federal consistiu em mera irregularidade, não acarretando nenhum prejuízo à defesa, que por si só impede o reconhecimento da nulidade (art. 563, CPP), visto que no presente feito foi observada a regra segundo a qual a defesa apresenta suas alegações finais por último, de forma que não houve inversão do procedimento previsto em lei.
Nesse sentido, confiram-se diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte Regional:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A RESPOSTA À AVUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MERA IRREGULARIDADE. 1. Conquanto não encontre previsão legal, a manifestação do ministério público acerca do conteúdo da resposta à acusação não implica na nulidade do processo, caracterizando mera irregularidade. Precedentes do STJ e do STF. (...)" (STJ. RHC 201400937395. Relator Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. DJe Data:19/08/2014) (grifos nossos)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557 DO CPC E ART. 34, XVIII, DO RISTJ. 2. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. OITIVA INDEVIDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO EM RÉPLICA SOBRE AS TESES DA DEFESA. MERA IRREGULARIDADE. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. A manifestação do Ministério Público logo após a apresentação da resposta à acusação e antes do juiz decidir sobre as teses da defesa não é causa de nulidade do processo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ. AGRHC 201200774909. Rel. Min. Marco Aurélio Belizze. Quinta Turma. DJe 03/09/2013) (g.n.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DECORRENTE DO FATO DA ABERTURA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS O OFERECIMENTO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA. (...) 3. A manifestação do Ministério Público logo após a apresentação da resposta à acusação e antes de o juiz decidir sobre as teses da defesa não implica a nulidade do processo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ. Sexta Turma. AGRHC 201200235979. Rel. Min. Og Fernandes. DJE DATA:01/10/2013) (g.n.)

"PROCESSUAL PENAL E PENAL: HABEAS CORPUS. DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 171, §3º, DO CP. DENÚNCIA. REQUISITOS. NULIDADE AFASTADA. VISTA À ACUSAÇÃO ACERCA DA RESPOSTA ESCRITA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA. (...) III - Diante das preliminares arguidas pela defesa afigura-se natural oportunizar ao Ministério Público Federal a apresentação de manifestação a respeito das teses da defesa, uma vez que a acusação também tem direito ao contraditório. IV - Não houve, portanto, inversão do procedimento, ofensa ao contraditório ou qualquer vício ensejador de nulidade do rito. V - Ordem denegada." (HC 00066152520164030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (g.n.)

"APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. (...) A manifestação do órgão ministerial acerca do conteúdo da resposta à acusação, sem posterior abertura de vista à defesa, não consubstancia violação aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, e, embora não haja previsão legal, não configura nulidade do processo. (...)" (ACR 00000716820094036110, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)(g.n.)

Destarte, não há que se reconhecer a nulidade aventada.

Do cerceamento da defesa. A defesa alega, ainda, nulidade em razão do cerceamento de defesa, haja vista que, não obstante tenha sido deferido, em audiência realizada no dia 10 de setembro de 2017, o pedido formulado pela defesa (art. 402 do CPP), os órgãos fazendários - Receita Federal e Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional - apresentaram apenas cópia do procedimento administrativo fiscal nº 13864000169/2006-45, sem, contudo, terem apresentado cópia do procedimento administrativo fiscal que declarou a idoneidade da empresa DISVIDROS.
Todavia, a alegação não procede.
Na hipótese, ao contrário do alegado, o Magistrado a quo deferiu apenas a expedição de ofício aos órgãos fazendários para a juntada de cópia do procedimento administrativo fiscal nº 13864000169/2006-45, não tendo a defesa, inclusive, insurgindo-se acerca do teor da decisão proferida. Valho-me da transcrição a seguir:

"... Intime a Delegacia da Receita Federal em São José dos Campos e a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em São José dos Campos para que, no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, apresente cópia integral do PA nº 13864000169/2006-45, que deu origem ao auto de infração nº 0812000/00016/06 e à inscrição em dívida ativa CDA nºs 80.6.07.000519-26, 80.2.07.000183-69, 80.6.07.000518-45 e 80.7.07.0001743-86". (fl. 206).

Além disso, fundamentou de maneira satisfatória a impertinência da diligência requerida. Confira-se:

"... A defesa técnica ... argui violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório em virtude da inexistência os autos de "cópia do processo administrativo que implicou na declaração de inidoneidade da sociedade empresária DISVIDROS COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA.".
O fundamento da defesa deve-se ao fato de constar no Anexo I do Volume I em apenso (fls. 58/60) cópia do Ofício Circular DEAT -G/Série "O &M" nº 06/94, de 14/11/202, emitido pela Secretaria de Estados dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo - frise-se, aludido ofício não foi emitido por quaisquer órgãos fazendários que compõem a estrutura orgânica da União (Receita Federal do Brasil, Delegacia Regional da Receita Federal, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional) -, no qual declarou a inidoneidade das notas fiscais nºs 001 a 3000 emitidas pelo contribuinte DISVIDROS, "por estar ocorrendo a simulação da existência de estabelecimento e/ou empresa, com emissão de notas fiscais Mod. 1 dos nºs 2151 a 2200, sem que existisse o estabelecimento para o qual foi obtida a inscrição."
Vê-se, portanto, que ao contrário do que alega a defesa, a declaração de inidoneidade de alguns documentos fiscais emitidos pela empresa-contribuinte não se deu no bojo de processo administrativo instaurado pela Receita Federal do Brasil, mas sim no âmbito da Fazenda Pública Estadual, a qual apurava desvios de condutas perpetradas pela pessoa jurídica, que implicaram a supressão de tributo devido a título de ICMS.
Em relação à manifestação o auditor fiscais da Delegacia da Receita Federal em São José dos Campos, lançada no Termo de Verificação Fiscal MF 011/05 (fl. 297 dos autos suplementares), no sentido de que, em razão da inexistência de fato da empresa DISVIDROS, estará " confeccionando, em conjunto com o termo de verificação fiscal, o processo de representação para fins de inaptidão da referida empresa", também em nada influi no efetivo exercício do direito de ampla defesa, porquanto se trata de eventual sanção administrativa aplicada em decorrência da inexistência de sociedade empresária no endereço fornecido à RFB. O caso dos autos versa sobre fatos delituosos relacionados à inserção de declarações falsas em documentos fiscais com o fim de suprimir tributos, não tendo nenhuma interferência eventual decisão administrativa na instância penal.
A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso, podendo o magistrado indeferir caso o considere meramente protelatória e procrastinatória. Não se deve prolongar a instrução quando se tratar de matéria impertinente ou irrisória para formar o convencimento do magistrado, inteligência do disposto no inciso II do art. 156 do CPP.
Ademais, tanto a defesa técnica quanto os acusados tiveram pleno acesso às provas colhidas (inclusive o citado ofício emitido pela Fazenda Pública Estadual), após a fase do art. 402 do CPP, tendo sido oportunizado aos réus, em audiência de interrogatório, o contato direto com o material produzido durante a fase de instrução, sendo-lhes, portanto, asseguradas as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, mormente no aspecto do direito à autodefesa." (fls. 275/277).
Assim, inexiste qualquer prejuízo à defesa, descabida, portanto, a pretensão de nulidade do processo, sobretudo diante do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal ("Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ").
Rejeito, pois, a matéria preliminar.
Passo a analisar o mérito do recurso interposto.

Do mérito recursal. Inicialmente, consigno que o Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24).
Verifica-se, acerca do débito tributário, que houve o esgotamento da via administrativa e inscrição em dívida ativa, estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º da lei 8.137/90.

Da materialidade. A materialidade foi devidamente comprovada no procedimento administrativo, do qual constam: o termo de declaração de sujeição passiva solidária (fls. 239/242 dos autos suplementares); o termo de verificação fiscal (fls. 243/250 dos autos suplementares); os autos de infração (fls. 251/276 dos autos suplementares) e o termo de encerramento da fiscalização (fl. 277 dos autos suplementares).
A fraude fiscal foi comprovada pelo procedimento de circularização adotado pela Receita Federal para a apuração da omissão de receita, após ter sido constatado que a empresa se encontrava em lugar incerto e ignorado e, intimados os sócios a apresentar a documentação da pessoa jurídica, as solicitações não foram atendidas, conforme apontamentos da autoridade fazendária:

"... efetuamos a circularização aos clientes com os maiores valores constantes nas notas fiscais emitidas pela empresa Disvidros e constantes do processo de representação, objetivando verificar: se a compra efetivamente ocorreu, quem foi o responsável, na Disvidros, pela venda efetuada e qual o endereço, à época, da empresa Disvidros.
... Da análise de todos os documentos e diligências efetuadas, levantamos os seguintes dados: a empresa Disvidros deixou de operar a pelo menos 4 anos, não sendo possível mais encontrar sua sede, portanto. É uma empresa inexistente de fato.
... Os srs. Gilmar Correia de Souza e José Ramiro constam como sócios da empresa nos sistemas da SRF e no contrato social, porém, de fato, nunca foram responsáveis pela empresa, pois seus nomes não aparecem em nenhuma das circularizações efetuadas, além do fato de não possuírem condições financeiras para operar e também não apresentam DIRPF, desde o ano em que a empresa Disvidros operava. São chamados "laranjas", utilizados por terceiros para estes fugirem das responsabilidades legais das ações praticadas. Nas circularizações efetuadas, em 4 respostas de empresa foi citado o nome Clari (Éclair), como representante da Disvidros, em 3 empresas foi citado o nome de André, e 3 o nome de Eduardo. Conforme podemos ver à fl. 06, esta ação fiscal iniciou-se de representação contra o Sr. Clair Aparecido Costa. Coincidentemente, os Srs. Eduardo e André di Carlos Fonseca Costa são filhos do Sr. Clair. Uma das notas fiscais, a de nº 2306, de 26/02/2002, emitida pela Disvidros, possui uma nota espelhada de n. 1139, emitida pela Matec Materiais de Acabamento. Tendo em vista o fato de que o responsável perante a SRF pela empresa Matec é o Sr. André do Carlos, isto faz deste, definitivamente, um dos responsáveis, de fato, pela empresa Disvidros.
... Isto posto, tendo em vista todos os dados levantados por esta SAFIS, estamos considerando como responsáveis, de fato, por todas as transações de vendas realizadas pela empresa DISVIDROS, os Srs. Clair Aparecido Costa e André di Carlos Fonseca Costa, que serão responsabilizados de forma solidária com a empresa Disvidros, por todos os créditos tributários a serem lançados neste processo, nos termos do art. 124 c/c art. 135 do CTN, por todos os débitos levantados neste processo, tendo em vista o fato da Disvidros ser uma empresa inexistente de fato, e considerando todos os atos praticados pelos sócios administradores da pessoa jurídica, responsáveis diretamente pelas vendas efetuadas e pelas emissões de notas fiscais, e por terem ocultado do órgão fazendário estas vendas objetivando a supressão ou redução do tributo devido, os mesmos enquadram-se, em tesem na situação prevista pela inteligência da combinação dos dois artigos do CTN citados acima ...". (Termo de verificação fiscal de fls. 243/250 dos autos suplementares).

Os elementos colhidos no referido procedimento administrativo, corroborados no curso do processo, demonstram que a empresa DISVIDROS- COME. DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. EP, por meio de seus interpostos administradores ANDRÉ DI CARLOS FONSECA DA COSTA, CARLUS EDUARDO FONSECA COSTA e CLAIR APARECIDO COSTA, deixou de prestar ao Fisco informações sobre a revenda de mercadorias, durante o ano-calendário de 2002, tendo emitido, no entanto, inúmeras notas ficais, suprimindo, assim, tributos devidos.
Considerando que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade do crime de sonegação fiscal, caindo por terra assertiva defensiva no sentido de que o referido procedimento fazendário não é suficiente para embasar um decreto condenatório.
Outrossim, estando o crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, não há mera presunção de crime.
Ademais, a prova coligida no transcorrer da instrução criminal corrobora aquela produzida na seara administrativa, de forma a atestar a materialidade do crime narrado na peça acusatória.

Da autoria e do dolo. A autoria também é certa, ao contrário do teor das razões recursais da defesa. Vejamos.
O auditor fiscal da receita federal, José Antônio dos Santos, corroborou os fatos narrados na peça acusatória, ao ratificar as informações constantes do Procedimento Administrativo Fiscal, em Juízo. Informou, em síntese, que mandam intimação para o endereço da empresa constante no cadastro da Receita Federal e, se a correspondência retorna, fazem diligência no local. Relatou que, no endereço constante na exordial, não existia nenhuma empresa. Afirmou que se recordava mais ou menos da atuação fiscal no caso em tela e, após ler os documentos constantes dos autos, confirmou que o caso não era de movimentação financeira, mas sim de circularização de fornecedores, que é uma outra forma de levantar as receitas de uma pessoa jurídica, a fim de averiguar o que foi omitido. Disse que a DISVIDROS era inexistente de fato e que, após a realização de circularização de fornecedores e clientes, constatou-se que a empresa havia omitido receita. Informou, ainda, que a partir da fiscalização da DISVIDROS descobriu-se um grupo de empresas envolvido na questão (mídia de fl. 211).
Por sua vez, as testemunhas arroladas pela defesa prestaram declarações, em sede judicial, no sentido de que os recorrentes eram proprietários da empresa MATEC, ressaltando desconhecimento acerca da existência da pessoa jurídica DISVIDROS (mídia de fl. 181).
Wilson Santana de Carvalho informou que é comerciante e que, às vezes, trabalha com os acusados. Disse que entre os anos de 2004 e 2006 estes eram proprietários da empresa MATEC. Relatou que trabalha com vidros há mais de vinte anos e que nunca ouviu falar da empresa DISVIDROS, observando que não conhece Gil Sebastião Correa. Afirmou que trabalhou na MATEC, situada no bairro Chácaras Unidas, empresa que os réus "cuidavam", como motorista, mas não era "fichado", e depois chegou a vender vidros para eles. Indagado, não soube dizer se os acusados tinham outras empresas. Afirmou, ainda, que pegava vidros na MATEC e levava para obras, ressaltando que a empresa comprava a mercadorias de outras. Todavia, não soube dizer de onde vinham os vidros. Sustentou que Clair era o dono da empresa, responsável pela administração, e André e Carlus trabalhavam em obras, fazendo medição para a instalação dos vidros. Reafirmou que nunca ouviu falar na DISVIDROS.
Ronaldo do Prado informou que é comerciante e conhece os acusados da empresa MATEC. Disse que não conhece a DISVIDROS e que tem uma empresa e comprava da MATEC. Aduziu que, ao que sabe, nenhuma compra realizada foi com nota emitida pela DISVIDROS. Afirmou que Clair era o responsável pela empresa e que "os meninos" trabalhavam na parte de obras. Esclareceu que a MATEC ficava no bairro Chácaras Reunidas e que tinha contato só com os vendedores e não com a administração, mas que conhece os acusados de vista. Por fim, aduziu que nunca ouviu falar da empresa VITALVALE, LC VISTORIAS, CETAM COM. LTDA., COMERCIO DE VIDROS E CRISTAIS E DISVIDROS, observando que as notas fiscais eram emitidas em nome da MATEC.
Ocorre que, apesar de constar nos documentos sociais da empresa DISVIDROS COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. como sócios Gilmar Correia de Souza e José Ramiro, as provas contidas nos autos demonstraram que os responsáveis pela administração, de fato, da pessoa jurídica eram os apelantes. Vejamos.
Nota-se que, no contrato social da empresa MATEC - MATERIAIS DE ACABAMENTO LTDA EPP, constituída em 30 de abril de 1999, com sede na Rua Lucélia, nº 939, bairro Chácaras Reunidas, São José dos Campos/SP, cujo objeto social era o "comércio de varejo de vidros e cristais planos, esquadrias de alumínio, metálica e outros", figuravam como sócios, inicialmente, o réu André di Carlos Fonseca Costa Dionice Ribeiro de Oliveira. Posteriormente, houve alteração contratual, em 06 de julho de 1999, ocasião em que Dionice retirou-se da sociedade e ingressou o acusado Carlus Eduardo Fonseca Costa, este na qualidade de sócio-cotista minoritário e remanescendo André na qualidade de sócio-administrador, com maior participação no capital social.
Já a DISVIDROS COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. foi constituída em 15 de maio de 2000, com sede na Rua Coronel José Monteiro, 837, Bairro Centro, São José dos Campos/SP, tendo como sócios-administradores Gilmar Correa de Souza e José Ramiro. O objeto social da empresa era a comercialização, no varejo, de vidros, cristais, espelhos, virais, molduras, alumínios, esquadrias e prestação de serviços em colocação de vidros.
Contudo, a partir de diligências realizadas in loco pelos agentes fazendários nos endereços das sedes das empresas mencionadas, verificou-se que na Rua Coronel José Monteiro, 837, Bairro Centro, São José dos Campos/SP, havia apenas um imóvel abandonado e na Rua Lucélia, nº 939, bairro Chácaras Reunidas, São José dos Campos/SP, encontrava-se sediada a empresa denominada Araras do Vale LTDA..
Vale destacar que Humberto Coelho da Costa, sócio da sociedade empresária Araras do Vale LTDA., informou, na ocasião das diligências, que a DISVIDROS, cujos "donos eram o Sr. Clair e seus filhos", funcionava no local até o ano de 2002 e que o imóvel situado na mesma rua, no número 934, "é de propriedade de um dos filhos do Sr. Clair".
Além disso, as provas emprestadas referentes ao inquérito policial instaurado pelo Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo e a ação penal nº 1384/03 e 1967/03, em curso na 3ª Vara Criminal de São José dos Campos/SP, demonstram, claramente, que, embora a DISVIDROS não existisse, de fato, no endereço declarado no contrato social, continuou a desenvolver a atividade econômica na Rua Lucélia, nº 939, Chácaras Reunidas, São José dos Campos/SP, emitindo notas fiscais, com a efetiva participação dos acusados.
Nesse sentido, valho-me da fundamentação apresentada pelo julgador de primeiro grau, in verbis:

"... Necessário proceder ao exame dos documentos juntados nos autos em apenso, mormente aqueles que embasaram o inquérito policial instaurado pelo Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo e a ação penal nº 1384/03 e 1967/03, em curso na 3ª Vara Criminal desta Comarca. As notas fiscais, os depoimentos das testemunhas e os interrogatórios dos indiciados e réus encartados nos autos desta ação penal têm natureza de prova documental emprestada, dispondo de plena eficácia nesta esfera penal, porquanto colhida em processo que envolvem as mesmas partes; respeitadas todas as formalidades legais para a prática dos atos processuais; o fato objeto da prova é idêntico tanto no processo onde a prova foi produzida quanto no processo para o qual foi transferida; e, no processo para o qual foi transferida a prova, foi observado o contraditório e a ampla defesa, haja vista que os acusados participaram pessoal e diretamente de todos os atos da instrução processual penal, com auxílio da defesa técnica.
Pois bem. O Sr. Gil Sebastião Correa da Silva afirmou que o corréu CLAIR, o qual já administrava de fato a empresa COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LURE LTDA., cujos corréus figuravam no quadro societário, transferiu-lhe a empresa. Entretanto, o corréu CLAIR continuou a entabular negócios em nome dessa empresa, sem a ciência do Sr. Gil Sebastião, o que gerou o aumento das dívidas. Alegou também que, em razão das dívidas sociais, houve a decretação da falência da sociedade empresária, e, após entrar em contato com o corréu CLAIR, foi-lhe oferecida a transmissão das quotas sociais da sociedade empresária VITAL VALE, cujos sócios eram os corréus desta ação penal. Asseverou o Sr. Gil Sebastião que, novamente, o corréu CLAIR continuou a entabular negócios em nome da empresa VITAL VALE, sem o seu conhecimento, gerando o aumento das dívidas, o que implicou a instauração de processo falimentar.
O Sr. Gil Sebastião foi categórico ao afirmar que o corréu CLAIR, juntamente com seus filhos, constituiu a empresa MATEC, com o fim de burlar o fisco, adotando a seguinte conduta: "a empresa de nome MATEC fazia compras em nome dessa empresa e vendia em nome da Vital Vale e procedia também de maneira contrária, ou seja, comprava em nome da Vital Vale e vendia em nome da MATEC". Sublinhou, ainda, que o corréu CLAIR constituiu a empresa DISVIDROS - a qual só tinha existência formal, sendo que sequer existia sede social e empregados registrados -, e passou a confeccionar, clonar e falsificar talões de notas fiscais, de modo que as mercadorias saíam da empresa MATEC e as notas fiscais eram emitidas em nome daquela empresa. Asseverou que os corréus (pai e filhos) agiam sempre da seguinte forma: constituíam sociedades empresárias com objetos semelhantes com o intuito de burlar o fisco e falsificavam notas fiscais.
Em depoimento prestado perante a Procuradoria da República em São José dos Campos/SP, o Sr. Gil Sebastião Correa da Silva manteve a mesma versão dos fatos acerca do modus operandi perpetrado pelos réus para simularem a constituição de sociedades empresárias, nas quais exerciam de fato a gerência, com o intuito de embaraçar a fiscalização dos órgãos fazendários, bem como para iludir o pagamento de tributos. Vejamos:
"que o declarante sempre trabalhou no comércio de SJCampos como vendedor, representante comercial e revendedor de várias empresas; que devido a sua atividade conheceu CLAIR APARECIDO COSTA que à época era dono dos Supermercados Planalto e Fantástico; que em 1988 CLAIR APARECIDO COSTA procurou o declarante e lhe ofereceu a empresa de nome COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LURE LTDA.; que o acordo que Clair lhe ofereceu era vantajoso, pois além da empresa, lhe passaria o estoque de vidros e mais R$3.000,00 de capital inicial para começar a funcionar; que referida empresa encontrava-se em nome dos filhos de Clair: Márcio, David e Cristiano; que quando comprou aquela empresa foi informado que ela devida R$70.000,00 de impostos, mas que tal débito poderia ser facilmente coberto com o funcionamento da empresa; que colocou a empresa no nome da esposa e filha; (...) que depois da venda Clair ainda comprou mercadorias na GERDAU, recebeu e não pagou, utilizando o nome da empresa; que criou-se um impasse, pois o declarante não assumiu esta dívida, questionado a GERDAU os motivos que a levaram a vender uma empresa que possuía dívidas na praça; (...) que como o declarante não tivesse pago a dívida, a GERDAU requereu a falência de sua empresa; que o declarante pressionou Clair para resolver a questão sendo que Clair lhe disse que possuía uma outra empresa VITAL VALE COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA. e que poderia transferi para o declarante tentar resolver a situação; (...) que depois da venda, CLAIR continuou a comprar mercadorias no nome da VITAL VATE, sem ter participação na sociedade; (...) que a VITAL VALE nunca recolheu impostos; que Clair comprava mercadorias em nome da VITAL VALE e vendia em nome da MATEC, situada na Rua Lucélia, 939, Chácaras Reunidas, em SJCampos; que Clair possui um galpão, em frente à Rua Lucélia, 939, que está registrado em lugar nenhum; que naquele local entra e sai carreta com vidros o dia inteiro, sem nenhum controle fiscal; que Clair tira uma nota MATEC e quarenta e nove notas em nome da DISVIDROS COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA.; que a empresa possui noventa talões de notas fiscais frios; (...) que Clair começou a criar talões clonados e frios".
Por sua vez, o Sr. José Ramiro, cuja atividade profissional era de pedreiro, afirmou que nunca foi sócio da empresa DISVIDROS, tampouco conhece os corréus. Asseverou que, no ano de 1997, perdeu uma cópia de seu CPF, sendo que nos anos de 1999 a 2000 declarou-se isento na Declaração de Ajuste Anual de Pessoa Física. Relatou que, no ano de 2001, ao realizar novamente a sua declaração do IRPF, teve conhecimento de que figurava como sócio da empresa DISVIDROS.
O depoimento prestado pelo Sr. José Ramiro perante o Delegado de Polícia Federal é no mesmo sentido daquele colhido nos autos da ação penal nº 1384/03 e 1967/03. Vejamos:
"que sempre exerceu a atividade de pedreiro e declarou como isento a Receita Federal; que um dia recebeu intimação da receita para comparecer e explicar atividades de uma empresa que teria como sócio o declarante, no que o declarante verificou que seu nome foi usado clandestinamente por indivíduos inescrupulosos; que teve que contratar advogado para provar que desconhecia totalmente a empresa que estaria em nome do declarante denominada DISVIDROS; que neste ato apresenta cópias de documentos e sentença judicial que condenou os responsáveis pela falsificação para fazer parte de seu termo de declarações; que acredita que estes indivíduos tenham obtido os documentos do declarante quando os perdeu há muito tempo atrás".
Às fls. 04/16 dos autos suplementares, verifica-se que a sociedade empresária COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LURE LTDA., constituída em 25/02/1992, encontrava-se situada no mesmo endereço da empresa MATEC, qual seja, Rua Lucélia, nº 939, Chácaras Reunidas, São José dos Campos/SP, e desenvolvia a mesma atividade econômica (comercialização de vidros e cristais), sendo que parentes consanguíneos dos corréus figuravam no contrato social como sócios cotistas e administradores (Christiano Fonseca Costa e Marcius David Fonseca Costa). Por sua vez, o corréu ANDRÉ DI CARLOS FONSECA COSTA constituiu, juntamente como o sócio Alexandre Cezar Ribeiro Lima, em 12/08/1997, a sociedade empresária VITALVALE - COMÉRICO DE VIDROS E CRISTAIS DO VALE LTDA., que também tinha sede social no mesmo endereço das empresas MATEC e COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LURE LTDA., desenvolvendo também a mesma atividade econômica ("comércio, varejo e atacado de vidros planos, vitrais, espelhos, molduras e prestação de serviços na colocação de vidros").
Os documentos de fls. 76/77, 285 e 291/292 dos autos do PIC nº 1.34.014.000196/2012-91, que retratam os depoimentos de Antônio Márcio Ferreira Lage e Ian James Simmons tomados em sede judicial, fazem prova de que, não obstante os compradores adquirirem mercadorias de outras empresas (CENTER VIDROS, VIDRO CENTER e MATEC), as notas fiscais eram emitidas pela empresa DISVIDROS, sendo que esta empresa nunca existiu de fato, tendo sido constituída pelos réus exclusivamente para ocultar as operações comerciais realizadas por outras sociedades empresárias pertencentes ao núcleo familiar, que desenvolviam a mesma atividade econômica. Aludidos documentos revelam, portanto, a confusão patrimonial existente entre essas pessoas jurídicas, que sob o véu da sociedade empresária DISVIDROS, ocultavam os negócios sociais, a fim de iludir o pagamento de tributos e embaraçar a fiscalização tributária e policial.
As notas fiscais juntadas aos autos (nºs. 00023, 00114, 00331, 00531, 01040, 01276, 01979, 00978, 01164, 01170, 00167, 00287, 2045, 2073, 2077, 2128, 2187/2188, 2221 2251, 2299, 2301/2350, 2402, 2407, 2408, 2377, 2433, 2436, 3064, 3175, 3177, 3306, 3488, 4264, 4272, 4331, 4377, 4385, 5341, 5354, 5400, 5447, 6019, 6029, 6067, 6076, 6094, 6099, 6100, 6188) fazem prova de que foram emitidas, nos exercício dos anos de 2000 a 2002, pela empresa DISVIDROS. Entretanto, alguns destinatários das mercadorias adquiridas, tais como Antônio Ocimar Manzi, Contini e Portoto Ind. e Com. Ltda., Conepura Construtora e Incorporadora Ltda., Silmara Souza M de Moraes ME, Cisa Construtora e Incorporadora Ltda., União Central Brasileira da Igreja Adventista de Sé timo Dia, Inst. Paulista Adventista de Educação e Assistência Social, Cunzolo Máquinas e Equipamentos Ltda., ao serem notificados pela Delegacia da Receita Federal em São José dos Campos, apresentaram informações escritas, acompanhadas de cópias das notas fiscais, nas quais fizeram as seguintes alusões: as mercadorias foram adquiridas no estabelecimento das empresas MATEC e Vidraçaria Anápolis, tendo sido os negócios firmados diretamente com os corréus (CLAIR, ANDRÉ DI CARLOS, CARLUS EDUARDO); a empresa DISVIDROS que emitiu as notas fiscais; a empresa DISVIDROS funcionava na Rua Lucélaia, nº 939, Bairro Chácaras Reunidas, São José dos Campos/SP.
A Delegacia Regional Tributária de Taubaté/SP, órgão da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda de São Paulo, também constatou a inexistência da sociedade empresária DISVIDROS COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA., no endereço cadastrado junto a JUCESP, tendo, ainda, verificado a emissão de notas fiscais sem que existisse o estabelecimento comercial para o qual foi obtida a inscrição.
Vê-se claramente que, não obstante a sociedade empresária DISVIDROS inexistir de fato no endereço de sua sede social, continuou a desenvolver atividade econômica (venda de vidros) no endereço em que funcionava a empresa MATEC, emitindo notas fiscais, com a efetiva participação dos acusados.
A confusão patrimonial dessas sociedades empresárias, que pertenciam a um mesmo núcleo familiar, cujos réus exerciam a gestão de fato, torna-se evidente quando se confrontam as notas fiscais nºs. 2306 e 1139. A nota fiscal nº 1139 foi emitida, em 26/02/2002, pela empresa MATEC, tendo como destinatária a empresa Belmerix Ind. Com. Ltda., cujo objeto era a compra e venda de peças de "vidro cristal bronze temperado", no valor global de R$996,00. O documento de fls. 105/110 dos autos suplementares demonstra que a operação mercantil empresarial foi realizada pelo réu ANDRÉ DI CARLOS FONSECA COSTA, na qualidade de representante da sociedade empresária MATEC. O pagamento foi efetuado por meio de documento de crédito bancário. Entretanto, a nota fiscal nº 2306, emitida na mesma data (26/02/2002), pela empresa DISVIDROS, guardava idêntica relação de identidade com a nota fiscal nº 1139, quais sejam: destinatário (empresa BELMIX LTDA.); operação mercantil de compra e venda de "vidro cristal bronze temperado"; valor R$996.00; e características (mesmo formato, mesmo cabeçalho e mesmas letras escritas e digitalizadas).
Compulsando os autos suplementares (fls. 161/171), verifica-se outro fato que demonstra a confusão patrimonial existente entre as aludidas empresas: os livros fiscais da empresa Cisa Construtora e Incorporadora Ltda. registram pagamentos efetuados à sociedade empresária EMATEC, ao passo que as notas fiscais nºs. 2402, 2407, 2408, 2377, 2433, 1170 e 6094 documentem operações mercantis que têm como emitente e vendedor a empresa DISVIDROS.
Às fls. 210/214 dos autos suplementares a empresa Marc Chira Design e Comércio Ltda. informou que nunca celebrou qualquer negócio jurídico com a empresa DISVIDROS, no entanto, exibiu as notas fiscais nºs. 2336 e 2128, as quais foram emitidas por esta empresa, o que revela a confusão por ela perpetrada no mercado, valendo-se de outras empresas para firmar avenças."

Ouvido em sede policial, o acusado ANDRÉ afirmou que era sócio e administrador, juntamente com seu irmão, o corréu Carlus, da sociedade empresária MATEC, cujo objeto social era a comercialização de vidros. Disse, ainda, que seu genitor, ora corréu, Clair também exercia, de fato, a gestão da empresa, observando que ele era responsável por transmitir as informações dos negócios ao contador. Sustentou que a empresa mencionada entabulou negócios com a empresa DISVIDROS. Todavia, alegou que desconhece seus sócios e a localização de sua sede. Por fim, aduziu que se recordava da pessoa de nome "Gil", o qual representava a DISVIDROS (fls. 86/87 do Volume I).
Em Juízo, negou a prática do crime em questão, afirmando não possuir nenhuma relação com a empresa DISVIDROS. Disse que é sócio da MATEC, que funcionava na Rua Lucélia, juntamente com seu irmão, o corréu Carlus, ressaltando que seu pai, ora corréu, Clair, era quem "tocava" a pessoa jurídica, mas não figurava no quadro societário. Informou que trabalhava na empresa com a parte de obras, medição nas casas, orçamento e projetos, e que é formado em administração. Disse, ainda, que desconhece o depoimento do proprietário da empresa ARARAS, no sentido de que teria locado o espaço onde funcionava a empresa DISVIDROS, a qual pertenceria a um dos membros da família do Sr. Clair, e desconhece o endereço Rua Cel. José Monteiro. Sustentou que não conhece as pessoas de nomes "Gil" e José Ramiro, porém ouviu falar que "Gil" era representante da empresa DISVIDROS, ressaltando que não entabulou nenhum negócio com esta empresa. Alegou que o pai era o responsável por cuidar de tudo, ele abria a empresa e pagava as contas (mídia de fl. 211).
Por sua vez, CARLUS declarou, na fase inquisitorial, que apesar de seu irmão ter declarado que ele participava da MATEC, nunca participou da administração da referida empresa. Disse que quem administrava a MATEC era o genitor deles, observando não se recordar de quem solicitou que ele figurasse como sócio no contrato social. Informou que estudava na parte da manhã e comparecia na parte da tarde à empresa para fazer projetos de clientes que eram encaminhados para a produção. Disse, ainda, que foi sócio apenas da MATEC não sabendo informar se existiam outras empresas (fl. 91 do Volume I).
Em sede judicial, afirmou que seus pais o emanciparam para ele pudesse ter a empresa em seu nome. Informou que ia de manhã na firma e estudava à noite. Afirmou, ainda, não se recordar o nome da rua em que ficava a MATEC, mas que era no bairro Chácaras Reunidas, não sabendo dizer se o imóvel era de propriedade da família. Disse que ia à empresa duas ou três vezes, na parte da manhã ou da noite, observando que seu pai era quem ficava na empresa e que André ficava um pouco mais que ele. Aduziu que nunca ouviu falar das empresas DISVIDROS, VITAL VALE, LC VISTORIAS CETAM COM. LTDA. COMERCIO DE VIDROS E CRISTAIS. Relatou que conhece Gilmar de vista e que achava que ele era um cliente. Afirmou que, em 2004, entrou para a seleção brasileira de rugby e não mais trabalhou na empresa. Por fim, alegou que o pai era responsável pela empresa e sua culpa foi ter confiado nele (mídia de fl. 211).
Importante destacar que, os documentos de fls. 109/111 do Anexo I do Volume I demonstram que Gil Sebastião Correa da Silva, o "laranja" da DISVIDROS, foi ameaçado pelo réu Carlus, o qual avisou " se o declarante prestar depoimento irá o pegar".
Por derradeiro, perante a autoridade policial CLAIR afirmou que não se considerava o principal administrador da empresa MATEC, pois entendia que a referida administração era realizada em igualdade de condições com seus dois filhos André e Carlus. Perguntado acerca da DISVIDROS, negou que a tenha constituído fraudulentamente, alegando que a empresa pertencia a Gilmar, conhecido como Gil, e que esta adquiria quase que diariamente vidros da MATEC. Sustentou que as compras realizadas eram feitas com anotações em "papeizinhos" e que as mesmas não eram informadas ao contador para fins de contabilização. Indagado acerca do endereço da DISVIDROS, disse não se recordar, ressaltando que o material vendido era retirado na MATEC. Informou que não conhece José Ramiro que seria sócio da DISVIDROS (fls. 88/90 do Volume I).
Em Juízo, informou que é comerciante. Afirmou que era ele quem administrava a MATEC, sendo responsável por fazer pagamentos e repassar informações ao contador. Alegou que seus filhos "pegavam obras e faziam na rua", observando que trabalhavam esporadicamente na empresa. Aduziu que a MATEC era uma empresa pequena, que ele fazia tudo e que seus filhos não tinham contato com contador, não viam escrituração e notas fiscais. Disse que conhece as empresas VITAL VALE, LC VISTORIAS CETAM COM. LTDA. COMERCIO DE VIDROS E CRISTAIS, mas que não participava delas. Em relação a DISVIDROS, sustentou que não pertencia ao seu núcleo familiar e que conhece Gil, o proprietário, o qual fazia compras na MATEC, sendo a relação entre ele comercial (mídia de fl. 211).
Apesar da negativa dos réus, vê-se que os depoimentos são contraditórios e as versões apresentadas não levam a outra conclusão de que a pretensão deles seria puramente de afastar a responsabilidade acerca dos fatos.
Todavia, os argumentos apresentados são dissociados dos elementos probatórios contidos nos autos.
Com efeito, o conjunto probatório apresentado é firme, seguro e revela que os réus ajustaram condutas dirigidas a constituírem empresas, por meio de interpostas pessoas, ou seja, a empresa DISVIDROS foi constituída pelos réus, os quais inseriram no contrato social "laranjas", dentre eles uma pessoa de escassos recursos econômicos, cujo documento (CPF) havia perdido nos anos de 2000, ocultando as operações comerciais por ela efetivadas sob o manto de outra sociedade empresária constituída de forma simulada, a fim de criar obstáculos à fiscalização e suprimir tributos.
Nessa ordem de ideais, não prospera a alegação de que não houve dolo na conduta dos acusados e de que a responsabilidade seria apenas do acusado Clair.
Por derradeiro, o tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137 /90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.
Nesse sentido, a jurisprudências a seguir colacionadas:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VINCULAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR À MANIFESTAÇÃO DO CUSTUS LEGIS FAVORÁVEL AO RÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137 /90. SONEGAÇÃO FISCAL. AÇÃO PENAL INICIADA COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO- FISCAL DE LANÇAMENTO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS TESTEMUNHAIS E NOS DOCUMENTOS CONSTANTES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO- FISCAL FINDO E SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. LEGALIDADE. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137 /90. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DOLO GENÉRICO DE OMISSÃO VOLUNTÁRIA DO RECOLHIMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE RECORRER. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não configura constrangimento ilegal (a) manifestação discordante entre membros do Ministério Público, atuantes como órgão de acusação e custos legis, em face do exercício pleno e independente das suas atribuições; bem como (b) não vinculação do órgão julgador à manifestação ministerial favorável do réu, em face da liberdade de decidir do magistrado, de acordo com seu livre convencimento. Precedentes. Código de Processo penal, é possível ao Relator apreciar o mérito do recurso, com fundamento na jurisprudência dominante, de forma monocrática, não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Questão, ademais, superada com o julgamento do agravo regimental. Precedentes. 3. Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "O juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo- fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete (cível, no caso dos autos)" (AgRg no REsp 1169532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 13/06/2013). 4. Não há ilegalidade, capaz de ensejar a ofensa ao art. 155 do Código de Processo penal, a condenação lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo- fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, sem a constatação da suposta "inversão" do ônus da prova. 5. O tipo penal descrito no art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137 /90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes. 6. Carece de interesse de recorrer o Agravante no que concerne a pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, na medida que acolhida na decisão ora agravada. 7. Agravo regimental desprovido." (,AgRg no REsp 1283767/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).
"PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137 /90. SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ÔNUS DA PROVA. DOLO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA. 1. Materialidade restou comprovada a partir do Procedimento Administrativo de nº 1.34.022.000204/2009-03, do qual destaco o Auto de Infração de fls. 04/06, bem como Termo de Verificação fiscal de fls. 09/16, que concluiu pela omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada na conta bancária do acusado. A autoria também é estreme de dúvida, visto que as movimentações ocorreram junto à conta bancária de titularidade do acusado, tendo ele próprio admitido que depositava as respectivas quantias em sua conta bancária, embora argumente que tais valores não constituíam rendimentos e que não seriam tributáveis. 2. A tese trazida à baila pelo recorrente, na tentativa de ilidir a acusação, não veio subsidiada por quaisquer provas. Na realidade, o sentenciado limitou-se a apresentar narrativa segundo a qual os valores movimentados em sua conta bancária seriam provenientes de sua própria atividade laborativa e que, após reservado parcela dos valores para si, a título de comissão, repassava o restante para o "pagamento das distribuidoras através de depósitos em dinheiro". Todavia, não indicou prova alguma de tal fato, sendo certo que recaia sobre o sentenciado o ônus de comprovar suas alegações. Salienta-se que "a incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual e os valores efetivamente movimentados no ano-calendário caracteriza a presunção relativa de omissão de receita." (AGRESP 200902269383, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:10/02/2014 ..DTPB). 3. Não há necessidade de se comprovar o dolo específico para que se configure o delito previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137 /90. Neste ponto, basta à caracterização do fato típico, a presença do dolo genérico, consistente na supressão ou redução voluntária de tributo, no prazo legal, através da omissão de informação ou apresentação de informações falsas ao Fisco. Precedente: AGRESP 201102352531, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 31/03/2014. 4. É necessário manter a proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária, de forma que se aquela sofreu acréscimo diminuto, não pode a multa ser exasperada excessivamente. Precedente: TRF-3 - ACR: 3363 SP 2002.61.81.003363-8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 16/05/2011, QUINTA TURMA. 5. Dá-se provimento parcial ao recurso de apelação." (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0003234-35.2009.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 09/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/06/2015).
Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo dos recorrentes, não havendo que se falar em responsabilidade objetiva.

Da dosimetria das penas.
André Di Carlos Fonseca da Costa. A pena do acusado restou concretizada em 03 (três) anos de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 504 (quinhentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A reprimenda não foi substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão do não preenchimento dos requisitos legais.
Inconformada, a defesa requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) a diminuição da pena aplicada, afastando-se o concurso formal de delitos; c) a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no aberto; d) e a substituição das penas, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

"... Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, haja vista o elevado grau de escolaridade e esclarecimento do réu (ensino superior completo), com experiência no ramo comercial e atuação intensa na gestão das empresas MATEC- MATERIAIS DE ACABAMENTO LTDA., VITALVALE e DISVIDROS, o que revela um grau elevado de consciência e ilicitude e de intensidade do dolo dirigido para a prática do delito, com emprego de meios ardilosos e fraudulentos.
Nas folhas de antecedentes criminais do acusado há informações acerca da existência de outros processos, contudo, não há registro sobre a existência de sentença penal condenatória definitiva, o que impede a valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.
Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la. Não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual também deixo de valorá-la.
O motivo do crime se constitui pela busca indevida e fácil de vantagem econômica em detrimento à integridade do erário e da ordem tributária, o que, em regra, já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Entretanto, deve ser valorado negativamente, porquanto presente a deliberada intenção de ocultar outros negócios ilícitos, através da constituição de diversas sociedades empresárias situadas, de fato, no mesmo endereço comercial, criando dificuldades à fiscalização.
As circunstâncias do crime são desfavoráveis, uma vez que o réu, em conluio com os demais corréus, valeram-se de meios ardilosos e emprego de estratagemas sofisticados, consistentes na constituição de sociedades empresárias com objetos sociais semelhantes e sediadas na mesma localidade; no uso de interpostas pessoas; na falsificação de notas fiscais; e na ocultação de sócios de fato sob o véu de outras pessoas jurídicas, com o fim de embaraçar a fiscalização e ocultar a ilicitude de seus negócios, implicando supressão de tributos.
As consequências do crime são normais à espécie.
Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra a Administração Tributária.
No que diz respeito à situação econômica do réu, verifico ser esta razoável, uma vez que detém 19.000 quotas sociais na empresa MATEC - MATERIAIS DE ACABAMENTO LTDA., cujo valor integralizado é de R$ 19.000,00, e era detentor de 15.000 quotas sociais da empresa VITALVALE, cujo valor integralizado é de R$ 15.000,00. Ademais, colhe-se dos autos que o acusado percebe remuneração mensal R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 126 (cento e cinte e seis) dias-multa, cada um no equivalente a 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP." (fls. 301/303)
Conforme se verifica do trecho transcrito da sentença, a culpabilidade e as circunstâncias do crime justificam a exasperação acima do mínimo legal, consoante a fundamentação citada. Entretanto, o motivo do crime não deve ser sopesado em desfavor do réu, porquanto é ínsito ao próprio tipo penal. Além disso, os argumentos apresentados pelo Juiz de primeiro grau foram considerados nas circunstâncias do crime.
Dessa forma, havendo duas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
Na segunda fase, considerou inexistentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase da dosimetria, houve a incidência da regra estatuída pelo art. 70 do Código Penal - concurso formal, posto que mediante uma só conduta o réu praticou quatro crimes iguais (quatro tributos distintos deixaram de ser recolhidos em cada exercício financeiro - IR9J, PIS/PASEP, COFINS e CSLL), aumentando a pena em 1/4 (um quatro).
Contudo, conforme entendimento desta E. Quinta Turma, há crime único quando se tratar de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que os expedientes empregados configurarão um só crime.
Desta forma, afasto a regra do concurso formal de delitos (artigo 70 do Código Penal). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE MAIS DE UM TRIBUTO. CONCURSO FORMAL. INOCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. 1. No crime de sonegação fiscal o bem jurídico tutelado não é o patrimônio ou erário de cada pessoa jurídica de direito público titular de competência para instituir e arrecadar tributos - fiscais (entes federativos) ou parafiscais (entidades autárquicas) - mas, sim, a ordem jurídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do art. 1 da Lei nº 8.137 /90 (crime misto alternativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições sociais. 3. Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta, declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido." (REsp 1294687/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013)
Nessa toada, resta fixada a pena definitiva do acusado em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.
No tocante ao valor do dia-multa, mantenho o valor fixado na r. sentença, em virtude da capacidade econômica do acusado.
O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Carlus Eduardo Fonseca da Costa. A pena do acusado restou concretizada em 03 (três) anos de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 504 (quinhentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A reprimenda não foi substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão do não preenchimento dos requisitos legais.
Inconformada, a defesa requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) a diminuição da pena aplicada, afastando-se o concurso formal de delitos; c) a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no aberto; d) e a substituição das penas, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

"... Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, haja vista o elevado grau de escolaridade e esclarecimento do réu (ensino superior incompleto em administração de empresas), com experiência no ramo comercial e efetiva atuação na gerência das empresas MATEC- MATERIAIS DE ACABAMENTO LTDA. e DISVIDROS, o que revela um grau elevado de consciência e ilicitude e de intensidade do dolo dirigido para a prática do delito, com emprego de meios ardilosos e fraudulentos.
Nas folhas de antecedentes criminais do acusado há informações acerca da existência de outros processos, contudo, não há registro sobre a existência de sentença penal condenatória definitiva, o que impede a valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.
Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la. Não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual também deixo de valorá-la.
O motivo do crime se constitui pela busca indevida e fácil de vantagem econômica em detrimento à integridade do erário e da ordem tributária, o que, em regra, já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Entretanto, deve ser valorado negativamente, porquanto presente a deliberada intenção de ocultar outros negócios ilícitos, através da constituição de diversas sociedades empresárias situadas, de fato, no mesmo endereço comercial, criando dificuldades à fiscalização.
As circunstâncias do crime são desfavoráveis, uma vez que o réu, em conluio com os demais corréus, valeram-se de meios ardilosos e emprego de estratagemas sofisticados, consistentes na constituição de sociedades empresárias com objetos sociais semelhantes e sediadas na mesma localidade; no uso de interpostas pessoas; na falsificação de notas fiscais; e na ocultação de sócios de fato sob o véu de outras pessoas jurídicas, com o fim de embaraçar a fiscalização e ocultar a ilicitude de seus negócios, implicando supressão de tributos.
As consequências do crime são normais à espécie.
Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra a Administração Tributária.
A situação econômica do réu, consoante as provas documentais acostadas aos autos, não lhe permite impor valor de pena de multa diária superior ao patamar legal, porquanto detentor de quotas sociais nas sociedades empresárias CETAM e MATEC, as quais se encontram integralizadas nos respectivos capitais sociais, cujo valor nominal global é de R$ 1.500,00. Não há indícios de que o réu trabalhe ou aufira renda.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 126 (cento e cinte e seis) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP." (fls.303/304)
Conforme se verifica do trecho transcrito da sentença, a culpabilidade e as circunstâncias do crime justificam a exasperação acima do mínimo legal, consoante a fundamentação citada. Entretanto, o motivo do crime não deve ser sopesado em desfavor do réu, porquanto é ínsito ao próprio tipo penal. Além disso, os argumentos apresentados pelo Juiz de primeiro grau foram considerados nas circunstâncias do crime.
Dessa forma, havendo duas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
Na segunda fase, considerou inexistentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase da dosimetria, houve a incidência da regra estatuída pelo art. 70 do Código Penal - concurso formal, posto que mediante uma só conduta o réu praticou quatro crimes iguais (quatro tributos distintos deixaram de ser recolhidos em cada exercício financeiro - IR9J, PIS/PASEP, COFINS e CSLL), aumentando a pena em 1/4 (um quatro).
Contudo, conforme entendimento desta E. Quinta Turma, há crime único quando se tratar de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que os expedientes empregados configurarão um só crime.
Desta forma, afasto a regra do concurso formal de delitos (artigo 70 do Código Penal). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE MAIS DE UM TRIBUTO. CONCURSO FORMAL. INOCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. 1. No crime de sonegação fiscal o bem jurídico tutelado não é o patrimônio ou erário de cada pessoa jurídica de direito público titular de competência para instituir e arrecadar tributos - fiscais (entes federativos) ou parafiscais (entidades autárquicas) - mas, sim, a ordem jurídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do art. 1 da Lei nº 8.137 /90 (crime misto alternativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições sociais. 3. Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta, declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido." (REsp 1294687/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013)
Nessa toada, resta fixada a pena definitiva do acusado em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.
No tocante ao valor do dia-multa, mantenho o valor fixado na r. sentença, em virtude da capacidade econômica do acusado.
O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Clair Aparecido Costa. A pena do acusado restou concretizada em 03 (três) anos de 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 504 (quinhentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A reprimenda não foi substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão do não preenchimento dos requisitos legais.
Inconformada, a defesa requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) a diminuição da pena aplicada, afastando-se o concurso formal de delitos; c) a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no aberto; d) e a substituição das penas, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

"... Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, haja vista o elevado grau de escolaridade e esclarecimento do réu (ensino superior incompleto em economia - fl. 2223), além da vasta experiência no ramo empresarial, com intensa atuação na gerência das empresas MATEC- MATERIAIS DE ACABAMENTO LTDA., DISVIDROS, COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LURE LTDA.,VITALVALE COMÉRCIO DE VIDROS E CRISTAIS LTDA., o que revela um grau elevado de consciência e ilicitude e de intensidade do dolo dirigido para a prática do delito, com emprego de meios ardilosos e fraudulentos.
Nas folhas de antecedentes criminais do acusado há informações acerca da existência de outros processos, contudo, não há registro sobre a existência de sentença penal condenatória definitiva, o que impede a valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.
Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la. Não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual também deixo de valorá-la.
O motivo do crime se constitui pela busca indevida e fácil de vantagem econômica em detrimento à integridade do erário e da ordem tributária, o que, em regra, já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Entretanto, deve ser valorado negativamente, porquanto presente a deliberada intenção de ocultar outros negócios ilícitos, através da constituição de diversas sociedades empresárias situadas, de fato, no mesmo endereço comercial, criando dificuldades à fiscalização.
As circunstâncias do crime são desfavoráveis, uma vez que o réu, em conluio com os demais corréus, valeram-se de meios ardilosos e emprego de estratagemas sofisticados, consistentes na constituição de sociedades empresárias com objetos sociais semelhantes e sediadas na mesma localidade; no uso de interpostas pessoas; na falsificação de notas fiscais; e na ocultação de sócios de fato sob o véu de outras pessoas jurídicas, com o fim de embaraçar a fiscalização e ocultar a ilicitude de seus negócios, implicando supressão de tributos.
As consequências do crime são normais à espécie.
Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra a Administração Tributária.
Quanto à situação financeira do acusado, colhe-se dos autos que o acusado percebe remuneração mensal de R$ 2.500,00, o que permite a fixação do valor do dia-multa acima do mínimo legal.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 126 (cento e cinte e seis) dias-multa, cada um no equivalente a 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP." (fls. 305/307)
Conforme se verifica do trecho transcrito da sentença, a culpabilidade e as circunstâncias do crime justificam a exasperação acima do mínimo legal, consoante a fundamentação citada. Entretanto, o motivo do crime não deve ser sopesado em desfavor do réu, porquanto é ínsito ao próprio tipo penal. Além disso, os argumentos apresentados pelo Juiz de primeiro grau foram considerados nas circunstâncias do crime.
Dessa forma, havendo duas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
Na segunda fase, considerou inexistentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase da dosimetria, houve a incidência da regra estatuída pelo art. 70 do Código Penal - concurso formal, posto que mediante uma só conduta o réu praticou quatro crimes iguais (quatro tributos distintos deixaram de ser recolhidos em cada exercício financeiro - IR9J, PIS/PASEP, COFINS e CSLL), aumentando a pena em 1/4 (um quatro).
Contudo, conforme entendimento desta E. Quinta Turma, há crime único quando se tratar de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que os expedientes empregados configurarão um só crime.
Desta forma, afasto a regra do concurso formal de delitos (artigo 70 do Código Penal). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE MAIS DE UM TRIBUTO. CONCURSO FORMAL. INOCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. 1. No crime de sonegação fiscal o bem jurídico tutelado não é o patrimônio ou erário de cada pessoa jurídica de direito público titular de competência para instituir e arrecadar tributos - fiscais (entes federativos) ou parafiscais (entidades autárquicas) - mas, sim, a ordem jurídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do art. 1 da Lei nº 8.137 /90 (crime misto alternativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições sociais. 3. Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta, declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido." (REsp 1294687/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013)
Nessa toada, resta fixada a pena definitiva do acusado em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.
No tocante ao valor do dia-multa, mantenho o valor fixado na r. sentença, em virtude da capacidade econômica do acusado.
O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e dou parcial provimento aos recursos, a fim de reformar a pena de cada um dos apelantes para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, penas corporais substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da penas substituídas, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos, mantendo-se, no mais, a r. sentença em seus exatos termos.

É COMO VOTO.


PAULO FONTES
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