Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por ANDERSON DA SILVA CARVALHO, por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), em face da sentença (fls. 255/259v) proferida pela 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 4 (quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo. A sentença absolveu, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, ANDERSON e o corréu Daniel Ferreira Aguiar da imputação de prática do crime previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/90, e ainda absolveu, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, o corréu Daniel da imputação de tentativa de roubo circunstanciado.

Narra a denúncia (fls. 94/99), recebida em 29.01.2019 (fls. 110/111v):

A sentença foi publicada em 27.08.2019 (fls. 260).

Em suas razões recursais (fls. 292/302), a defesa requer: a) a desclassificação do delito de roubo para constrangimento ilegal (CP, art. 146), diante da desistência voluntária dos agentes (CP, art. 15); b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o afastamento da causa de aumento do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, diante de sua revogação pela Lei nº 13.654/2018; e d) a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.

Contrarrazões a fls. 310/319.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 332/334).

É o relatório. À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por ANDERSON DA SILVA CARVALHO em face da sentença que o condenou pela prática do crime de roubo majorado tentado.

Embora não tenham sido objeto do recurso, registro que a materialidade e a autoria do delito estão comprovadas pelas imagens extraídas do circuito de TV da agência dos Correios São Mateus (fls. 09/12), pelo laudo pericial que analisou as referidas imagens (fls. 34/38), pelos autos de reconhecimento pessoal (fls. 43/44), pelos depoimentos das testemunhas em juízo, e corroboradas pela confissão do acusado (registrados em mídias a fls. 194 e 201), havendo provas suficientes para a condenação.

Rejeito o pedido de desclassificação da conduta típica para constrangimento ilegal (CP, art. 146), por não se tratar de mera desistência voluntária do agente na consumação do roubo, como argumenta a defesa. As provas dos autos, especialmente os depoimentos das testemunhas, demostraram que a ação criminosa restou frustrada por circunstância alheia à vontade dos agentes, consistente na atitude de um dos clientes da agência, que saiu correndo e gritando (fls. 24/25), não havendo que se falar em ato voluntário de desistência de prosseguir na execução da subtração (CP, art. 15), mas em tentativa de roubo (CP, art. 14, II).

Por isso, mantenho a condenação de ANDERSON DA SILVA CARVALHO pela prática do crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, na forma tentada, e passo ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, acima do mínimo legal, considerando a circunstância de que a tentativa de roubo se deu com a participação de outras duas pessoas.

A defesa requer o afastamento do concurso de pessoas como circunstância judicial desfavorável, por ausência de previsão legal, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "[é] plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes." (AgRg no REsp 1551168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.02.2016, DJe 02.03.2016).

No caso, como a circunstância relacionada à prática do crime em concurso de pessoas foi valorada negativamente apenas na primeira fase da dosimetria da pena e foi observado o limite legal de exasperação previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes, o que de fato não há, e foi reconhecida a ocorrência das circunstâncias atenuantes da menoridade (CP, art. 65, I), o que confirmo, visto que o acusado contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato, e da confissão (CP, art. 65, III, "d"), o que também confirmo, porquanto o réu admitiu a prática delitiva em seu interrogatório judicial. Aplicadas as atenuantes, e considerando o teor da Súmula nº 231 do STJ, a pena intermediária foi estabelecida em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, o que mantenho.

Na terceira fase, o juízo a quo aplicou a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal e, em razão disso, aumentou a pena em 1/3 (um terço).

A defesa pede o afastamento dessa majorante, mas não lhe assiste razão, pois a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal pela Lei nº 13.654/2018 deu-se em razão da criação de uma nova majorante (§ 2º-A), cuja fração de aumento foi fixada pelo legislador em 2/3 (dois terços). Por se tratar de norma mais gravosa, não se aplica aos crimes praticados antes da sua vigência, como é o caso dos autos.

Quanto à fração de aumento aplicável, mantenho-a em 1/3 (um terço), que é o mínimo, o que resulta na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Por fim, o juízo aplicou a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal (tentativa), na fração máxima de 2/3 (dois terços), o que confirmo, tendo em vista o iter criminis percorrido. Assim, aplicada a minorante, a pena privativa de liberdade ficou estabelecida em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a qual confirmo.

No que se refere à pena de multa, foi fixada definitivamente abaixo do mínimo legal, em 4 (quatro) dias-multa, contrariando o disposto no art. 49 do Código Penal. Todavia, mantenho esse montante porque se trata de recurso exclusivo da defesa. Mantenho o valor do dia-multa no mínimo legal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, provejo o recurso defensivo para fixar o regime aberto, tendo em vista o quantum de pena estabelecido (CP, art. 33, § 2º, "c") e a inexistência de circunstâncias do crime ou de condições pessoais do acusado que recomendem a fixação de regime mais gravoso. Todavia, não é possível a substituição dessa pena por restritivas de direitos, por não estar preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos da fundamentação supra.

Expeça-se alvará de soltura clausulado.

É o voto.