Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento às apelações dos réus Adriano e André, absolvendo-os do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, com fundamento nos artigos 386, inciso VI, do CPP e c/c 21 do CP; dar parcial provimento à apelação do réu Carlos, somente para excluir a circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, redimensionando a pena definitiva para em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, a ser substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos, mantidos os demais termos da sentença e indeferir o pedido de execução provisória da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Carlos Antônio Taceli, Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues, em face da sentença de fls. 419/430, que os condenou pela prática do crime de furto qualificado tentado, previsto no art. 155, caput e §4º, IV, do Código Penal, c. c. o artigo 14, II, todos do Código Penal e julgou extinta a punibilidade de Orlando Pereira dos Santos Filho, em razão de seu falecimento. As penas foram fixadas nos seguintes moldes:

a) Carlos Antonio Taceli foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa de 12 (doze) dias-multa de valor unitário correspondente a um décimo do salário mínimo vigente na data do fato, vedada a substituição da pena de reclusão por restritivas de direito;

b) Adriano Aparecido Freitas foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa de 11 (onze) dias-multa de valor unitário correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente na data do fato, vedada a substituição da pena de reclusão por restritivas de direito;

c) André Luiz Rodrigues foi condenado a pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa de 07 (sete) dias-multa no valor unitário correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente na data do fato, substituída a pena de reclusão por uma prestação pecuniária à União de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), corrigida monetariamente até a data do pagamento, em até dezoito parcelas mensais, e uma prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, como definido pelo Juízo da execução, pelo tempo da pena de reclusão fixada (fls. 419/430).

Em apelação Carlos requer, em síntese, o quanto segue:

a) a aplicação do princípio da insignificância;

b) o reconhecimento do erro de tipo, pois ordenou a retirada da "sucata";

c) a ausência de dolo, pois a retirada dos trilhos foi autorizada por um funcionário da Prefeitura de Colômbia (SP);

d) a fixação da pena-base no mínimo legal;

e) a exclusão da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal;

f) a fixação do regime aberto (fls. 432 e 437/444).

Adriano, nas razões recursais, sustenta, em resumo, que:

a) houve apenas a ocorrência de atos preparatórios;

b) obedecia à ordem de seu empregador, ciente de que a conduta era lícita;

c) não há prova da materialidade, nem da autoria delitivas;

e) caso assim não sem entenda, deve ser reduzida a pena privativa de liberdade e modificado o regime de cumprimento da pena (fls. 434 e 456/468).

A defesa de André recorre, em síntese, mediante os seguintes fundamentos:

a) o réu acreditava obedecer uma ordem lícita de seu empregador;

b) que o crime era de impossível consumação, pois o bem não saiu da esfera de vigilância da vítima;

c) a redução pela tentativa deve se dar na fração máxima;

d) a substituição das duas penas restritivas de direitos por uma restritiva de direitos e multa (fls. 469/472).

Contrarrazões às fls. 477/483.

O Ilustre Procurador Regional da República, Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos e pela imediata execução da pena, tão logo confirmada a sentença condenatória (fls. 485/491).

O Eminente Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, deu provimento às apelações dos réus Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues, absolvendo-os do crime previsto no art. 155, §4º, IV, c. c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, com fundamento nos art. 386, VI, do Código de Processo Penal, c. c. o art. 21 do Código Penal. Deu parcial provimento à apelação do réu Carlos Antonio Taceli, somente para excluir a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, redimensionado a pena definitiva cominada ao réu para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos, mantidos os demais termos da sentença e indeferiu o pedido de execução provisória da pena.

Acompanho o Eminente Relator no tocante à rejeição das alegações de crime impossível e ocorrência exclusiva de atos preparatórios arguidas, respectivamente, pelos réus Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues, presença de materialidade e autoria do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, c. c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, bem como rejeição à incidência do princípio da insignificância arguido pelo réu Carlos Antonio Taceli, bem como o indeferimento da execução provisória da pena requerida pela Procuradoria Regional da República.

Data vênia, divirjo do Eminente Relator quanto provimento às apelações dos corréus André e Adriano, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, c. c. o art. 21 do Código Penal e ao parcial provimento da apelação do corréu Carlos, no tocante à exclusão da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Erro de proibição. Antecedentes. Descaracterização. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade, consoante Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

Assentada essa premissa, é possível afirmar que a existência de antecedentes criminais do agente afasta o erro de proibição, dado que seguramente ele é informado do caráter ilícito de sua conduta nos procedimentos instaurados anteriormente.

Do caso dos autos. As defesas de Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues alegam erro de proibição, uma vez que reputavam estar praticando conduta lícita.

Consta dos autos que Adriano Aparecido Freitas possui duas condenações por furto com trânsito em julgado (fls. 265 e 268), ambas extintas por cumprimento da pena, o que, nos termos da jurisprudência citada, impede o reconhecimento de erro de proibição.

Por outro lado, as testemunhas Felix da Silva e Josmar Rocha Francisco, Policiais Militares, disseram que os réus André e Adriano foram surpreendidos cortando aproximadamente 12 (doze) metros de linhas férreas, momento em que alegaram estar a serviço de Carlos Antonio Taceli, proprietário de um ferro velho, enquanto que o motorista do caminhão que faria o transporte dos trilhos, Orlando, evadiu-se, sendo tais testemunhos corroborados pela testemunha Reginaldo Ulisses Pinheiro, empregado da América Latina Logística à época dos fatos.

Tanto Adriano Aparecido Freitas como André Luiz Rodrigues apresentaram declarações contraditórias ao serem interrogados, sendo que este último apresentou diversas versões, ora atribuindo a contratação do serviço a um certo "Joel" (no interrogatório policial), ora a "Clóvis" (na acareação com o servidor da Prefeitura de Colômbia, Joel José da Silva), depois afirmando em Juízo que não conhecia nenhum "Clóvis", mas que fazia o serviço a mando apenas de Carlos.

Joel José da Silva Filho, chefe do Departamento Urbano da Prefeitura de Colômbia (SP) negou determinação para a retirada dos trilhos, inclusive conhecimento de tal fato, afirmando apenas conhecer os réus por ter lhes contratado para outro serviço em oportunidade diversa.

Como bem ponderou o Relator, Clóvis "provou-se ter sido criado pelo grupo durante a acareação, na tentativa de confundir o juízo e isentar os envolvidos da responsabilidade criminal".

Nesse sentido, verifica-se que Carlos, Adriano e André veicularam as mesmas versões mendazes, nos mesmos momentos, a demonstrar, como asseverou o Relator, conluio para confundir o Juízo e, assim, escapar à responsabilização criminal, a infirmar a tese de que acreditavam estar praticando ato lícito, tanto que André, dado o insucesso da apresentação de versões apartadas da realidade, reconheceu em Juízo que Carlos era o verdadeiro mandante, a demonstrar a ciência quanto a ser a atividade ilícita. Não por acaso, no momento da intervenção policial, evadiu-se o corréu Orlando, naquele momento servindo como motorista do caminhão.

Desta forma, não merece acolhimento a tese de erro de proibição apresentada pelos corréus Adriano e André, bem como resta comprovada a autoria e materialidade do delito.

Passo ao exame da dosimetria.

Dosimetria de Adriano Aparecido Freitas. Na primeira fase da dosimetria o Juízo a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, uma vez que o crime foi cometido com o uso de instrumentos especiais, evidenciando preparação anterior, tais como o uso de maçarico utilizado para cortar os trilhos e de caminhão com guincho para carregá-los, não se tratando de mero furto de oportunidade.

Uma vez que Adriano possuí dois registros criminais por furto com trânsito em julgado, sendo um com trânsito em julgado em 15.04.10, com pena extinta pelo cumprimento em 28.07.14 (fl. 265) e outro com pena extinta pelo cumprimento em 12.07.00 (fl. 268), o primeiro foi considerado para fins de reincidência e o segundo como maus antecedentes.

Por tais motivos, majorou a pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência em crime de furto (fl. 265), de modo que majorou a pena em 1/3 (um terço), a resultar na pena intermediária de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento de pena, mas incidente a causa de diminuição pela tentativa, aplicada na fração de 1/3 (um terço), a resultar na pena definitiva de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada um fixado no valor mínimo legal.

Fixou o regime inicial de cumprimento da pena semiaberto, em razão da reincidência em crime doloso e dos maus antecedentes, conforme dispõe o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência e maus antecedentes, nos moldes do art. 44, II e § 3º, do Código Penal.

O réu alegou que a pena privativa de liberdade deve ser reduzida e modificado o regime de cumprimento da pena (fls. 434 e 456/468).

Procede em parte a irresignação defensiva.

Na primeira fase, as circunstâncias do delito, com utilização de instrumentos especiais, tais como maçarico e veículo dotado de guincho, demonstram organização para a prática do crime, e nos antecedentes desfavoráveis do acusado, de modo que mantenho a pena-base tal como fixada, em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, a resultar em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, que incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, como no caso dos autos, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, HC n. 283620, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.02.14; AgReg em REsp n. 1376126, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.02.14; Resp n. 1163090, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.03.11).

Outrossim, está presente a causa de aumento da reincidência, que fixo na fração de aumento de 1/6 (um sexto). Todavia, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência." (STJ, REsp n. 1.341.370, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.04.13, para os fins do art. 543-C do CPC). Assim, compenso a reincidência acima referida com a confissão espontânea e mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento da pena, mas incide a causa de diminuição pela tentativa a qual mantenho na fração mínima de 1/3 (um terço), estabelecendo a pena definitiva de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa, cada dia mantido no valor mínimo legal.

Mantenho o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, à vista da reincidência específica.

De acordo com o art. 44, II, do Código Penal, as penas restritivas de direitos substituem as penas privativas de liberdade quando "o réu não for reincidente em crime doloso", razão pela qual é inviável a substituição no presente caso.

Dosimetria. André Luiz Rodrigues. Na primeira fase da dosimetria o Juízo a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, uma vez que o crime foi cometido com instrumentos especiais, tais como maçarico e veículo dotado de guincho, não se tratando de mero furto de oportunidade, de modo que majorou a pena-base em 1/6 (um terço) acima do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, considerou ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento de pena, mas incidente a causa de diminuição pela tentativa, aplicada na fração de 1/3 (um terço), a resultar na pena definitiva de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 7 (sete) dias-multa, cada um fixado no valor mínimo legal.

Fixou o regime inicial de cumprimento da pena aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

Substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes: a) na pena pecuniária de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), correspondente salário mínimo vigente ao tempo da sentença (08/2018), devidamente atualizada até a época do pagamento em favor da União, passível de parcelamento na mesma quantidade de meses da pena privativa de liberdade substituída, ou seja, em 18 (dezoito) prestações, e b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, como definida pelo Juízo da execução penal, pelo tempo da pena de reclusão fixada.

A defesa do réu pede a redução pela tentativa em sua fração máxima e a substituição das duas penas restritivas de direitos por uma restritiva de direitos e multa (fls. 469/472).

Não procede a irresignação defensiva.

Passo à reanálise da dosimetria.

Na primeira fase, as circunstâncias do delito, com utilização de instrumentos especiais, tais como maçarico e veículo dotado de guincho, demonstram organização voltada para a prática do crime, de modo que mantenho a pena-base tal como fixada, em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, a resultar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes, mas presente a atenuante da confissão, que incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, como no caso dos autos, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, HC n. 283620, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.02.14; AgReg em REsp n. 1376126, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.02.14; Resp n. 1163090, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.03.11), de modo que, de ofício, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), a resultar em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com observância da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento da pena, mas incide a causa de diminuição pela tentativa, a qual mantenho na fração mínima de 1/3 (um terço), haja vista que se comprovou que o réu já havia cortado os trilhos com o maçarico, estando a execução do delito próxima da sua consumação quando interrompida pela intervenção policial, estabelecendo a pena definitiva de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa, cada dia-multa mantido no valor mínimo legal.

Mantenho o regime aberto de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Conforme dispõe o § 2º do art. 44 do Código Penal, em caso de condenação superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos.

Tendo em vista que a condenação do réu supera 1 (um) ano, mostra-se acertada a substituição fixada na sentença por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), a qual não merece reparo.

Dosimetria. Carlos Antonio Taceli. Na primeira fase da dosimetria o Juízo a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, uma vez o uso de instrumentos especiais para o cometimento do delito, evidenciando preparação anterior, como o maçarico utilizado para cortar os trilhos e o caminhão com guincho para carregá-los, não se tratando de mero furto de oportunidade.

Ademais, Carlos possuí registro criminal por receptação qualificada, com trânsito em julgado em 16.05.12 (fl. 266), e por crime contra a ordem tributária, com trânsito em julgado em 21.07.11 (fl. 266verso), o primeiro foi considerado para fins de reincidência e o segundo como maus antecedentes, de modo que, sopesando os maus antecedentes e a circunstância desfavorável do delito, a pena-base foi majorada na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência em crime de receptação (fl. 266), a merecer majoração da pena-base em 1/3 (um terço), bem como a agravante do art. 62, I, do Código Penal, uma vez que foi o agente responsável pela direção da ação dos demais corréus, correspondendo a acréscimo de 1/6 (um sexto) da pena-base, a resultar na majoração da pena fixada na primeira fase em 1/2 (metade), estabelecendo a pena intermediária de 4 (quatro) de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento de pena, mas incidente a causa de diminuição pela tentativa, aplicada na fração de 1/3 (um terço), a resultar na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, cada um fixado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente.

Fixou o regime inicial de cumprimento da pena semiaberto, em razão da reincidência em crime doloso e dos maus antecedentes, conforme dispõe o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência em crime doloso contra o patrimônio, nos moldes do art. 44, II e § 3º, do Código Penal.

Quanto à dosimetria, o réu apela para a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal e a fixação do regime inicial aberto do cumprimento da pena.

Não merece guarida o apelo.

Na primeira fase, o réu apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis quanto aos antecedentes e às circunstâncias do delito, as quais foram adequadamente sopesadas na sentença, de tal maneira que não há que se alterar a pena-base estabelecida pelo Juízo a quo, de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, verifico ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência em crime de receptação (fl. 266), cuja resultante majoração, mantenho, à míngua de irresignação, na fração de 1/3 (um terço), bem como a agravante do art. 62, I, do Código Penal, uma vez que comprovado que o agente foi o responsável pela direção da ação dos demais corréus, seus subordinados e utilizando os instrumentos de sua propriedade, mantido o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto), a resultar na majoração da pena na fração de 1/2 (metade), fixando-se a pena intermediária de 4 (quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento, mas incidente a causa de diminuição pela tentativa, que se mantém na fração de 1/3 (um terço), a resultar na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, cada um fixado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente, valor mantido à míngua de recurso e por ser o réu proprietário dos materiais de valor considerável utilizados na prática do delito.

Mantido o regime inicial de cumprimento semiaberto, em razão da reincidência, nos termos do artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

De acordo com o art. 44, II, do Código Penal, as penas restritivas de direitos substituem as penas privativas de liberdade quando "o réu não for reincidente em crime doloso", razão pela qual é inviável a substituição no presente caso.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações de Carlos Antonio Taceli e André Luiz Rodrigues (divirjo do Relator). DE OFÍCIO, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea para André Luiz Rodrigues, para atenuar a pena na fração de 1/6 (um sexto), de modo a reduzir a pena definitiva para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa, mantido cada dia-multa no valor mínimo legal. DE OFÍCIO, reconheço a presença da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto) para Adriano Aparecido de Freitas (divirjo do relator). DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de Adriano Aparecido Freitas, para, na segunda fase da dosimetria, diminuir a fração de aumento pela reincidência para 1/6 (um sexto) e compensá-la com a atenuante da confissão espontânea, mantendo a causa de diminuição pela tentativa na fração de 1/3 (um terço), de modo a fixar a pena definitiva em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa, mantidos cada dia-multa no valor mínimo legal e regime inicial de cumprimento semiaberto (divirjo do Relator).

É o voto.

Trata-se de Apelações criminais interpostas por Carlos Antônio Taceli (fl. 432), Adriano Aparecido Freitas (fl. 434) e André Luiz Rodrigues (fls. 469/472), em face da sentença de fls. 419/430, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barretos/SP, que condenou os réus pela prática do crime de furto qualificado tentado, previsto no art. 155, caput e §4º, inciso IV, do Código Penal, combinado com o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal e julgou extinta a punibilidade de Orlando Pereira dos Santos Filho, em razão de seu falecimento.

Em seu apelo, Carlos sustentou a aplicação do princípio da insignificância; o reconhecimento do erro de tipo, pois ordenou a retirada da "sucata"; a ausência de dolo, pois a retirada dos trilhos foi autorizada por um funcionário da Prefeitura de Colômbia/SP; a fixação da pena-base no mínimo legal; a exclusão da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal e a fixação do regime aberto (fls. 437/444).

Adriano, nas razões recursais sustentou que houve apenas a ocorrência de atos preparatórios; que obedecia à ordem de seu empregador, ciente de que a conduta era lícita; não há prova da materialidade, nem da autoria delitivas; a redução da pena privativa de liberdade e a modificação do regime de cumprimento da pena (fls. 456/468).

A defesa de André apelou, sustentando, em síntese, que o réu acreditava que obedecia uma ordem lícita, emanada de seu empregador; que o crime era impossível de se consumar, pois o bem não saiu da esfera de vigilância da vítima; a redução pela tentativa deve ser no patamar máximo; a substituição das duas penas restritivas de direitos por uma restritiva de direitos e multa (fls. 469/472).

Contrarrazões às fls. 477/483.

O Exmo. Procurador Regional da República, Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos e pela imediata execução da pena, tão logo confirmada a sentença condenatória (fls. 485/491).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos

O Ministério Público Federal denunciou Orlando Pereira dos Santos Filho, Carlos Antonio Taceli, Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues da tentativa de prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, inciso IV, do Código Penal.

É o teor da denúncia (fls. 159/161 vº):

A denúncia foi recebida em 03 de setembro de 2015 (fl. 181).

Após a instrução, sobreveio sentença, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barretos/SP, que condenou os réus pela prática do crime de furto qualificado tentado, previsto no artigo 155, caput e §4º, inciso IV, do Código Penal, combinado com o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal e julgou extinta a punibilidade de Orlando Pereira dos Santos Filho, em razão de seu falecimento.

Preliminarmente

Do crime impossível

A defesa de Adriano, bem com a de Carlos, alega que o delito deve ser considerado crime impossível, tendo em vista que os réus não se retiraram do local em que os trilhos foram retirados, dos quais não tiveram a posse, de forma que o meio escolhido para o cometimento do crime foi ineficaz.

O argumento não merece guarida, pois o meio utilizado pelos agentes para a tentativa do furto seria apto a produzir o resultado, não configurando ineficácia absoluta do meio nem absoluta impropriedade do objeto, uma vez que o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Com efeito, os réus só não conseguiram consumar a ação, que já havia sido iniciada, porque um funcionário da "América Latina Logística" chegou ao local dos fatos e acionou a polícia.

Ademais, o laudo pericial de fls. 115/118 infirma a assertiva do acusado Adriano de que ainda não haviam cortado os trilhos, porquanto atesta que duas barras de trilhos já haviam sido cortadas com maçarico, apresentando fotografias dos cortes.

Desse modo, os trilhos foram cortados e estavam prestes a ser transportados por um caminhão, atos que, sem nenhuma dúvida, ultrapassam meros atos de cogitação ou de preparação.

Alega, ainda, a defesa que quando os empregados de Carlos deram início à execução do ilícito já estavam sob a vigilância de Reginaldo Ulisses Pinheiro, funcionário da ALL, de forma que a consumação do delito tornar-se-ia impossível por ineficácia absoluta do meio.

Contudo, embora o monitoramento realizado pela equipe de fiscalização tenha logrado êxito em evitar a consumação do crime, não logrou êxito em evitar o início de sua consumação.

Acrescente-se que o afastamento dessa tese é pacífico na jurisprudência consubstanciada na Súmula 567 do E. STJ:

Portanto, trata-se de clara hipótese de tentativa, na qual, por circunstâncias alheias à vontade do agente, e após iniciada a execução, o delito não se consuma.

Da aplicação da insignificância

A aplicação do princípio da insignificância no delito de furto é cabível, mas não basta para sua aplicação que a res furtiva seja de pequeno valor, sendo imperiosa a presença de outros elementos, tais como, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica.

De acordo com o laudo de fl. 46, os bens foram avaliados em R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), o que por si só afasta o requisito de ser a res furtiva de pequeno valor.

Sendo assim, a ofensividade na conduta dos agentes não foi mínima, tendo em vista que o dano, mesmo que parcial, foi de expressivo valor.

Desse modo, inaplicável à hipótese a insignificância.

Rejeitadas as preliminares arguidas, passo à análise do mérito.

Do mérito

Da materialidade delitiva

A materialidade da tentativa de crime ficou robustamente comprovada, como demonstram os seguintes elementos de prova:

- boletim de ocorrência (fls. 04/05);

- laudo pericial de exame do local de furto qualificado nº 448.471/2013 (fls. 15/18);

- termo de declarações de Reginaldo Ulisses Pinheiro (fl. 39), encarregado de manutenção de via da ALL à época dos fatos;

- depoimento das testemunhas de acusação;

- Auto de Avaliação (fl. 46), que quantificou a extensão do dano em R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais).

Da autoria e do dolo

De acordo com a denúncia, Carlos Antonio Taceli, Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues, no dia 03 de setembro de 2013, na cidade de Colômbia/SP, foram presos em flagrante pela prática do delito previsto no artigo 155, §4º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do CP, durante tentativa de subtração de 12 (doze) metros de trilhos da via ferroviária "Colômbia/Barretos", de propriedade da União, sob regime de concessão à empresa "América Latina Logística S.A" (ALL), cujo valor foi avaliado em R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais).

Segundo as declarações dos policiais militares, Felix da Silva e Josmar Rocha Francisco, ratificadas em juízo (fls. 326 e 351), após a denúncia de um funcionário da ALL, os réus André e Adriano foram surpreendidos cortando cerca de 12 (doze) metros de linha férrea e ao serem abordados alegaram estar a serviço de Carlos Antonio Taceli, proprietário do Ferro Velho Taceli. As testemunhas relataram, ainda, que no momento da abordagem policial, o motorista do caminhão Orlando, que faria o transporte dos trilhos, evadiu-se.

No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Reginaldo Ulisses Pinheiro, empregado da ALL à época dos fatos, relatou que estava em ronda quando constatou que dois dos acusados estavam cortando os trilhos e colocando-os no caminhão, os quais afirmaram que foram enviados por Carlos Antonio Taceli para fazer o serviço. Confirmou, ainda, que a propriedade dos trilhos era da própria ferrovia, então sob concessão da ALL.

De outro lado, Carlos Antônio Taceli, proprietário do ferro velho Taceli, em suas declarações, alegou que foi autorizado pelo funcionário da prefeitura Joel José da Silva a proceder à retirada dos trilhos, em razão de uma via pública que seria construída no local.

Todavia, de forma contraditória, ainda em sede policial, Carlos alterou sua versão dos fatos, dizendo que determinou que André, Adriano e Orlando, seus empregados, retirassem os trilhos que adquiriu de uma pessoa chamada Clóvis.

Em juízo, novamente Carlos alterou a versão dos fatos, alegando que nunca prestou serviços para a Prefeitura de Colômbia e que, na verdade, retirou os trilhos para pessoa que os havia arrematado em um leilão da empresa Olma.

A testemunha Joel José da Silva Filho, por sua vez, chefe do Departamento Urbano da Prefeitura de Colômbia/SP, negou que teria concedido autorização para a retirada dos trilhos e que sequer teria competência para fazê-lo, afirmando apenas que contratou o serviço dos réus em outra ocasião.

Com efeito, o ofício da Prefeitura de Colômbia/SP (fls. 90/91) confirma que não havia qualquer autorização escrita ou verbal para retirada de trilhos, os quais não pertencem ao Município.

O réu Adriano não foi ouvido em juízo, porquanto foi decretada sua revelia. Na esfera policial, disse que trabalha com a família no ferro velho de Carlos Taceli, e a mando dele deveriam retirar a estrutura de um barracão de ferro e trilhos de descarga de soja, bem como retirar alguns trilhos para abertura de rua. Alegou, ainda, que esse serviço foi feito a pedido de uma pessoa da prefeitura (fls. 63/64). Ainda em sede de inquérito, em acareação com os demais acusados e com a testemunha Joel, ratificou suas declarações anteriores e acrescentou que pessoa de nome Clóvis acompanhou os serviços no local em ocasiões anteriores (fl. 119).

O réu André apresentou versões diversas para o fato. Na esfera policial, disse que iniciaram o corte de trilhos para passagem de uma rua a pedido de Joel (fl. 66). Todavia, em acareação, afirmou que aguardava a chegada de Clóvis para autorizar e orientar a retirada do material, razão pela qual ainda não haviam retirado os trilhos quando a polícia chegou. Em juízo, novamente alterou a versão dos fatos, afirmando que não conhecia nenhum Clóvis, fazendo o serviço a mando de Carlos e quando a polícia chegou já haviam cortado um pedaço de trilho.

Diante do exposto, é evidente que os réus Adriano e André praticaram a conduta de cortar as duas barras de trilhos encontradas pela perícia, bem como que Carlos foi o mandante de tal conduta, porquanto tais fatos foram narrados não somente pelas testemunhas, bem como pelos próprios dois primeiros réus no interrogatório judicial.

Destaque-se que o laudo pericial de fls. 115/118 infirma a assertiva de que os réus André e Adriano ainda não haviam cortado os trilhos, porquanto atesta que duas barras de trilhos já haviam sido cortadas com maçarico, apresentando fotografias dos cortes.

Ademais, o sujeito chamado "Clóvis" provou-se ter sido criado pelo grupo durante a acareação, na tentativa de confundir o juízo e isentar os envolvidos da responsabilidade criminal.

A respeito dos fatos, a defesa de Carlos aduz que o réu incidiu em erro de tipo, bem como a ausência de dolo ensejaria sua absolvição.

A tese não merece acolhimento.

O dolo do réu Carlos restou plenamente comprovado com base em suas declarações comparadas com a dos outros corréus e nos demais elementos de prova colhidos ao longo da persecução penal.

Compulsando-se os autos, verifica-se que Carlos tentou modificar os fatos forjando três histórias completamente díspares. No início da persecução, teria afirmado que indivíduo chamado Joel da Prefeitura de Colômbia/SP autorizou a remoção dos trilhos. Em seguida, em acareação, disse que, na verdade, não seria Joel, mas indivíduo de nome Clóvis quem teria autorizado a remoção dos trilhos. Por fim, em contraditório judicial, outra nova versão, alegando que nunca prestou serviços para a Prefeitura de Colômbia e que, na verdade, retirou os trilhos para pessoa que os havia arrematado em um leilão da empresa Olma.

No entanto, os réus Adriano e André, em seus interrogatórios, confirmaram que foi Carlos quem ordenou ao grupo que cortassem os trilhos e os colocassem no caminhão.

Ademais, a tentativa de atribuir o corte e a subtração dos trilhos a uma ordem proveniente da Prefeitura de Colômbia não foi corroborada por quaisquer das provas contidas nos autos. Pelo contrário, as provas demonstraram que Carlos detinha o controle de toda a operação, determinando que seus empregados retirassem clandestinamente os trilhos e que ele seria o beneficiário final de tal conduta criminosa.

Com efeito, trata-se do mentor intelectual do crime, posto que arquitetou toda a ação criminosa, envolvendo seus empregados para que a executassem, acreditando que atuavam de forma lícita.

Logo, a manutenção da condenação do réu Carlos se impõe diante das versões conflitantes por ele apresentada, bem como os demais elementos de prova constantes dos autos, tais como, testemunhas, perícia de fls. 115/118 e ofício da Prefeitura de Colômbia/SP (fls. 90/91).

De outro lado, tanto a defesa de Adriano como a de André alegaram que obedeceram a uma ordem que acreditavam ser lícita, emanada de seu empregador, pugnando, assim, pela exclusão do dolo ou da culpabilidade por força do erro de proibição inevitável.

Note-se que para a configuração do erro de proibição (artigo 21 do Código Penal) o agente deve atuar sem consciência da ilicitude.

A ausência de consciência atual da ilicitude que acarreta apenas um erro inescusável com possibilidade de redução da pena de um sexto a um terço, significa que o agente, no exato momento do desenvolvimento da conduta típica, não tinha condições de compreender o caráter ilícito do fato, embora tivesse potencial idade para tanto, bastando um maior esforço de sua parte. Recorde-se que o erro de proibição inevitável não exclui o dolo.

A falta de consciência potencial de ilicitude, que provoca a excludente de culpabilidade significa que o agente não teve, no momento da prática da conduta típica, noção da ilicitude, nem teria condições de saber, em razão das circunstâncias do caso concreto. Em síntese, para se configurar o erro de proibição escusável, torna-se indispensável que o agente não saiba, nem tenha condições de saber, que o ato praticado é ilícito, ainda que típico.

Dessa forma, do preceito legal citado extrai-se que somente se considera culpável a conduta daquele que tinha consciência da ilicitude do fato ou, ao menos, quando podia alcançar essa consciência, pelo menos potencial da ilicitude.

Note-se que o conjunto probatório evidencia que os réus não tinham pleno conhecimento sobre a ilicitude de seus atos.

Com efeito, os réus, empregados de Carlos, receberam a ordem de que deveriam retirar os trilhos do trem pertencente à ALL, uma vez que tal retirada havia sido autorizada por um funcionário da Prefeitura de Colômbia/SP, incorrendo em erro inevitável sobre a ilicitude do fato.

Destarte, os réus Adriano e André são pessoas de condição social humilde, com baixa escolaridade, empregados do ferro velho de Carlos Taceli que durante a prática do ato supunham atuar de forma lícita, não sendo razoável exigir nas circunstâncias do caso concreto, que tivessem ou pudessem atingir a potencial consciência da ilicitude.

Ante o exposto, ante o erro inevitável sobre a ilicitude do fato, absolvo os réus Adriano e André, nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP c/c artigo 21 do CP, da prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, por força da ausência de culpabilidade por parte dos réus.

Dosimetria

O juízo a quo condenou Carlos Antonio Taceli, Adriano Aparecido Freitas e André Luiz Rodrigues como incursos no artigo 155, §4º, inciso IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, nos seguintes termos:

Diante da absolvição dos réus Adriano e André, nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP c/c artigo 21 do CP e mantida a condenação do réu Carlos pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, passo à reanálise da pena a ele cominada.

No que se refere à dosimetria, Carlos pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal; pela exclusão da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal e pela fixação do regime aberto (fls. 437/444).

Vejamos.

Dosimetria do réu Carlos

Carlos foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Primeira fase

O juízo a quo considerou normais as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP para fixação da pena-base, exceto no que se refere às circunstâncias do crime e aos antecedentes criminais.

No que se refere às circunstâncias delitivas, sopesou o juiz a quo na sentença, que as circunstâncias nas quais o delito ocorreu reclamam maior reprovação, tendo em vista que o modo como o crime foi praticado se traduz em circunstância especialmente relevante e gravosa: para o furto dos trilhos férreos utilizaram instrumentos especiais, como um maçarico e um caminhão com guincho para erguer e carregar os bens.

Quanto aos antecedentes, observou que o réu Carlos ostenta duas condenações, uma por receptação qualificada com trânsito em julgado em 16/05/2012 (fl. 266) e, outra, condenação por crime contra a ordem tributária passada em julgado em 21/07/2011 (fls. 266-vº). Desse modo, considerou o magistrado, o primeiro registro para efeito de reincidência e, o segundo, para efeito de maus antecedentes.

Sendo assim, fixou a pena-base do réu Carlos em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Nesta sede, de início, cumpre analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Os motivos, as consequências do crime, assim como a culpabilidade são normais para o tipo, de sorte que não implicam aumento ou diminuição da pena-base.

Todavia, tal como sopesou o juiz a quo na sentença, as circunstâncias nas quais o delito ocorreu reclamam maior reprovação, tendo em vista que o modo como o crime foi praticado mediante o uso de instrumentos especiais, como um maçarico e um caminhão com guincho para erguer e carregar os bens.

Ademais, os antecedentes do apelante o desabonam, tendo em vista que o mesmo possui duas condenações, uma pelo delito de receptação qualificada, considerada para fins de reincidência na segunda fase da dosimetria e outra em razão de crime contra a ordem tributária passada em julgado em 21/07/2011, a ser sopesada nesta fase a título de maus antecedentes.

Desse modo, mantenho o aumento da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, perfazendo a pena-base 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Segunda fase

Na segunda fase, em razão da reincidência de Carlos em crime contra o patrimônio e da agravante da direção dos demais agentes no crime, o juiz a quo acrescentou mais um terço pela primeira agravante e mais um sexto pela segunda, resultando em uma fração de aumento de três sextos ou metade, elevando a pena à 4 (quatro) anos de reclusão.

Vejamos.

A reincidência está demonstrada por força da condenação anterior do réu por receptação qualificada com trânsito em julgado em 16/05/2012 (fl. 266)

Todavia, no que se refere à circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, deixo de aplicá-la à hipótese, uma vez que não se trata de concurso de agentes, diante da absolvição de Adriano e André.

Sendo assim, por força das causas circunstâncias agravantes mencionadas, reduzo a fração de aumento aplicada na sentença para 1/3 (um terço), redimensionando a pena intermediária cominada ao réu para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

Terceira fase

Na última fase da fixação da pena, o magistrado a diminuiu em 1/3 (um terço), em razão da tentativa.

A fração está adequada e não deve ser modificada, uma vez que quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Neste caso, os denunciados percorreram quase todo o caminho criminoso pois o crime só não se consumou porque um funcionário da empresa concessionária da linha férrea flagrou o corte das peças. Uma delas, inclusive, já estava dentro do caminhão.

Desse modo, redimensiono a pena definitiva fixada ao réu Carlos para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Regime de cumprimento da pena

Nos termos do artigo 33, "c", §3º, do CP, mantenho o regime semiaberto de cumprimento da pena.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Na sentença, o juiz a quo não convolou a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, bem como determinou o início de cumprimento da pena em regime semiaberto por força da reincidência em crime doloso e dos maus antecedentes que o réu ostenta (cf. art. 33, §§2º e 3º, do CP).

Entrementes, com fundamento no artigo 44, inciso III, do Código Penal, determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, posto que recomendável, não havendo a necessidade de tolhimento da liberdade do réu para a eficácia da reprimenda, considerando, ainda, o tipo penal transgredido.

Sendo assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos.

Por derradeiro, determino que a prestação pecuniária seja revertida em prol de entidade beneficente, determinada pelo Juízo da Execução.

Valor do dia-multa

À míngua de insurgência, o valor do dia-multa fica mantido em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos para o réu Carlos.

Execução provisória da pena

Por derradeiro, indefiro pedido da Procuradoria Regional da República de execução provisória da pena, considerando que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento concluído no dia 07 de novembro de 2019, alterou o entendimento anteriormente firmado, julgando procedentes as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, de modo que ficou consignado a constitucionalidade da regra disciplinada no Código de Processo Penal de que é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de recursos, ou seja, o trânsito em julgado da ação, para que seja dado início ao cumprimento da pena.

Dispositivo

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO às apelações dos réus Adriano e André, absolvendo-os do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, com fundamento nos artigos 386, inciso VI, do CPP e c/c 21 do CP; DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu Carlos, somente para excluir a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, redimensionado a pena definitiva cominada ao réu para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos, mantidos os demais termos da sentença e indefiro o pedido de execução provisória da pena.

É o voto.