Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da defesa para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, vencido o Relator Des. Fed. Maurício Kato, que negava provimento à apelação da defesa.

Trata-se de apelação criminal interposta pela Defensoria Pública da União, em favor de Leonardo Tadeu Lima, em face da sentença que o condenou a 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito do art. 334-A, §1º, IV, do Código Penal, sendo denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 246/252).

A Defensoria Pública da União requer a absolvição do acusado em razão da atipicidade material da conduta decorrente da aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.260/277).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 281/292).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 301/306).

O Eminente Relator Desembargador Federal Maurício Kato negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença condenatória recorrida em sua integralidade.

Data vênia, divirjo do Eminente Relator apenas para deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Estabelecida a pena definitiva de 2 (dois) anos de reclusão, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Acompanho o Eminente Relator quanto aos demais aspectos de seu voto.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da Defensoria Pública da União para conceder ao acusado Leonardo Tadeu Lima a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direito, na forma acima definida (divirjo do Relator).

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pela Defensoria Pública da União em favor de Leonardo Tadeu Lima em face da sentença de fls. 246/252 que condenou o acusado pelo delito previsto no art. 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, denegada a substituição da pena.

Em razões recursais (fls.260/277), a defesa pleiteia a absolvição do réu, com base na atipicidade material de sua conduta pela aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial aberto e a substituição da pena.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 281/292.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (fls. 301/306).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta dos autos que Leonardo Tadeu Lima foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal, pelos fatos a seguir expostos:

Narra a denúncia, em síntese, que em 03 de setembro de 2015, na Rua Taubaté, n. 1200, Bairro Vila Carrão em São Paulo/SP, o réu foi surpreendido expondo à venda 330 maços de cigarros de marcas diversas por ele adquiridos, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira (cigarros) introduzidas clandestinamente no país e de comercialização proibida em território nacional.

Após regular instrução, o réu foi condenado pela prática do crime estabelecido no artigo 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal, conforme consta do relatório.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação e requer a absolvição do réu, com base na atipicidade material de sua conduta pela aplicação do princípio da insignificância, cujas razões recursais passo à análise.

Não lhe assiste razão. Vejamos:

Da tese do princípio da insignificância.

Nota-se que o princípio da insignificância também conhecido como "princípio da bagatela" ou "infração bagatelar própria" constitui uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material e que deve ser analisado em consonância com os primados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal.

O Supremo Tribunal Federal elencou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC 84.412-0/SP).

"O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

Em regra, registre-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que a importação irregular de cigarros configura o crime de contrabando, fato que impediria a incidência do princípio da insignificância.

Tão somente seria o caso de aplicação de forma excepcional do referido princípio se a quantidade de cigarros apreendidos fosse de pequena monta.

No presente caso, foram encontrados com o acusado 330 (trezentos e trinta) maços de cigarros de origem estrangeira, das marcas "Derby, Vila Rica, Hudson, Plaza, Eight, San Marino, Gift, Te e Minister", conforme laudo pericial de fls. 67/70, de circulação proibida no território nacional, quantidade que extrapola o limite de 250 maços, utilizado pela Colenda 5ª Turma deste Tribunal para fins de aplicação do referido princípio.

Assim, no presente caso, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância.

A materialidade, a autoria e o dolo não foram objeto de impugnação recursal, todavia estão amplamente comprovados pelos seguintes elementos constantes dos autos:

a) Auto de Prisão em Flagrante (fls.02/06);

b) Auto de Apreensão (fls.08);

c) Laudo de Exame Merceológico (fls.67/70);

d) Depoimento prestado pela testemunha de acusação em sede judicial (fl.189); e

e) Interrogatório extrajudicial e judicial do acusado o qual confessou a prática delitiva (fls. 10 e 189).

Comprovada a prática delitiva perpetrada por Leonardo Tadeu Lima, mantenho sua condenação como incurso nas penas do artigo 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal, nos termos da sentença.

No tocante à dosimetria penal, o Juiz de primeiro grau procedeu da seguinte forma:

Neste ponto, a defesa requer tão somente a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial aberto e a substituição da pena.

Não lhe assiste razão. Vejamos:

A conduta do acusado está tipificada no art. 334-A, §1º, IV, do Código Penal (redação dada pela Lei nº 13.008/2014, já vigente na data do fato), cuja pena privativa de liberdade é de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão.

No caso particular, verifico que o Juiz de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria da pena já fixou a pena-base no mínimo legal (2 anos de reclusão), o que revela a inexistência de interesse processual da defesa em tal pedido.

Outrossim, ressalte-se que na segunda fase, houve inclusive a compensação entre a agravante da reincidência (fl.04 do Apenso- prática do crime doloso do art. 157, §2º, I e II, do CP), com a atenuante da confissão (réu confessou a prática delitiva em sede policial e judicial), nos termos da Súmula nº 545 do STJ. De qualquer modo, incide também o teor da Súmula nº 231 do STJ, cujo entendimento é válido ao aduzir que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", o qual não afronta os princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena, pois esta se dá dentro dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador ordinário.

Por fim, na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se definitiva a pena de 2 anos de reclusão, que não merece reparos.

Do pedido de alteração do regime prisional. Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

No caso particular, mantenho o regime inicial semiaberto, tal como fixado pelo Juiz de primeiro grau, em razão da reincidência do acusado, consoante o teor do artigo 33, §2º, alíneas b e c, do Código Penal e a Súmula n.º 269 do STJ.

Do pedido de substituição da pena. Destaca-se que os critérios de aplicação das penas restritivas de direito obedecem ao teor do artigo 44, §2º, do Código Penal que são:

a) condenação igual ou inferior a um ano, substituição por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos; ou

b) condenação superior a um ano, substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.

Registre-se a existência das finalidades preventiva e retributiva da pena, pois as penas restritivas de direitos representam um dos meios mais eficazes de prevenir a reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e socialmente útil a fim de atender às condições mínimas de reinserção do sujeito à sociedade.

Sobre a ressocialização do indivíduo na reinserção social assevera Bittencourt:

A ressocialização do delinquente implica um processo comunicacional e interativo entre o indivíduo e sociedade. Não se pode ressocializar o delinquente sem colocar em dúvida, ao mesmo tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo. Caso contrário, estaríamos admitindo, equivocadamente, que a ordem social é perfeita, ao que, no mínimo, é discutível. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito pena l. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2006, p. 127).

No particular, malgrado a pena definitiva do acusado tenha sido fixada em 2 anos de reclusão, ante a reincidência do mesmo na prática de crime doloso, conforme apontamento criminal de fl. 04 do Apenso (art. 157, §2º, I e II, do CP), nota-se que não é socialmente recomendável a substituição da pena pretendida pela defesa, de modo que não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Mantida a r. sentença em sua integralidade.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da defesa.

É o voto.