1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva.

2. Para a configuração da trasnacionalidade do delito, não é exigível que o agente ou o entorpecente ultrapasse as fronteiras do País. O delito, com essa causa de aumento, pode ocorrer no território nacional, desde que haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro.

3. A quantidade exacerbada da droga apreendida (152,7kg de cocaína) justifica aumento da pena-base.

4. Não é caso de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reservada a indivíduos primários, de bons antecedentes, que não exerçam o tráfico de drogas como meio de vida nem integrem organização criminosa, requisitos que não são atendidos pelo réu João.

5. A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado.

6. Considerando a quantidade de pena aplicada e o tempo de custódia cautelar (CPP, art. 387, § 2º), o regime inicial de cumprimento de pena permanece fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

7. Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista não estar preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal.

8. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida.

9. Apelos das defesas desprovidas.

São Paulo, 22 de junho de 2020.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus João Francisco Damião e Jairo Francisco Damião contra a sentença de fls. 463/500v., que:

a) condenou o réu João Francisco Damião às penas de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, cada qual em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, por prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e VI, ambos da Lei n. 11.343/06;

b) condenou o réu Jairo Francisco Damião às penas de 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 859 (oitocentos e cinquenta e nove) dias-multa, cada qual em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, por prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e VI, ambos da Lei n. 11.343/06.

O Ministério Público Federal apela, aduzindo, em síntese, o seguinte:

a) a quantidade e a natureza da droga (152kg de pasta base de cocaína) requer o aumento da pena em fração superior à adotada;

b) a pena-base de Jairo também deverá ser agravada considerando a conduta social reprovável e a personalidade do réu voltada à prática dos delitos;

c) a pena-base de João Francisco deve ser majorada em razão dos maus antecedentes;

d) requer seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 aplicada ao réu João Francisco (fls. 505/511v.).

Apela a defesa de João Francisco Damião, requerendo, em síntese, o seguinte:

a) a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, IV, V e VII, do Código de Processo Penal, tendo em vista que o conjunto probatório demonstrou que o acusado não concorreu para o cometimento do delito de tráfico;

b) a aplicação do in dubio pro reo em favor do acusado, considerando a dúvida existente;

c) a inaplicabilidade da majorante prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, por falta de provas da internacionalidade da droga apreendida;

d) subsidiariamente, a aplicação da pena-base ao mínimo legal, substituindo-a por restritivas de direitos;

e) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima, haja vista a comprovação da ocupação lícita do apelante, a primariedade do réu e por não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa (fls. 539/580).

Apela a defesa de Jairo Francisco Damião, alegando, em síntese, o quanto segue:

a) a inaplicabilidade da majorante do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, por falta de provas da origem internacional da droga apreendida;

b) requer a aplicação da pena-base ao mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

c) requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima, tendo em vista a comprovação da ocupação lícita e a primariedade do réu, bem como por não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa (fls. 581/608).

Contrarrazões às fls. 610/622 e fls. 624/628.

O ilustre Procurador Regional da República, Dr. Alvaro Luiz de Mattos Stipp, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos das defesas e pelo provimento da apelação da acusação, a fim de que a sentença seja reformada para aumentar a pena-base fixada, reconhecendo a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, bem como para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, concedida em favor do acusado João, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória (fls. 641/648).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao revisor, nos termos regimentais.

Imputação. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra João Francisco Damião e Jairo Francisco Damião pelo cometimento do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, porque, em 10.04.19, transportavam 152 (cento e cinquenta e dois) tijolos de pasta base de cocaína, sem autorização legal.

"Charles Braw; Bom dia Jairo, Jairo vê para mim aí se teu pai quer ficar com a carga que está carregada aqui, para a gente fazer um bem bolado, para descarregar pra vocês, ok: Dala para mim aí, que a gente faz a corrida do pato prato. Estou aqui em casa, ok? Bom dia." (sic, destaques do original, fls. 160/161)

Materialidade. Está demonstrada a materialidade do delito diante dos seguintes elementos de convicção:

a) auto de prisão em flagrante (fls. 2/11);

b) auto de apresentação e apreensão de tabletes com 152,700kg (cento e cinquenta e dois quilogramas e setecentas gramas) de massa bruta de cocaína (fl. 12);

c) laudo preliminar de constatação com resultado positivo para cocaína (fls. 27/30);

d) laudo de perícia criminal federal (veículos) que constatou a modificação na estrutura da caçamba do veículo examinado, que permite o transporte dissimulado de 227 (duzentos e vinte e sete) litros de mercadorias ou entorpecentes (fls. 83/91);

e) laudo de perícia criminal federal (química forense) com resultado positivo para cocaína (fls. 138/140).

Autoria. A autoria delitiva está demonstrada para os réus.

Em fase policial, o acusado João Francisco Damião foi interrogado e respondeu que é policial militar aposentado há 8 (oito) anos e ajuda seu filho Jairo em sua empresa de calhas localizada em Douradina (MS). Disse que reside com o filho Jairo e que a viagem tinha como destino as cidades de Jandira (SP) e Paulínea (SP), na qual residem sua sobrinha e sua irmã, pois queria apresentá-las ao neto. Parou em Jandira a pedido de seu filho para consertar o veículo, enquanto aguardou com o neto em um hotel. Desconhecia que o veículo estava carregado com drogas e seu filho apenas o informou que teria deixado o veículo em Dourados (MS) para troca de sensores e acessórios. Achou estranha a parada em Jandira (SP) para a realização de um suposto alinhamento. Em 2017, foi preso pela Polícia Militar por suposto sequestro e formação de quadrilha, mas foi absolvido. Relatou a surpresa e revolta com o seu filho pela situação em que ele o colocou (fls. 8/9).

Na fase investigativa, o acusado Jairo Francisco Damião foi interrogado e disse que tem empresa de fabricação e comércio de calhas e uma lava carros, ambas em Douradina (MS), denominadas Top Calhas e Top Car, respectivamente. Reside com sua convivente e seus dois filhos na residência de seu pai, sendo que um deles estava presente no veículo no momento da apreensão. Realizou a viagem ciente de que estava transportando grande quantidade de drogas ocultas em seu veículo, mas seu pai não sabia disso. Um indivíduo desconhecido o abordou em Dourados (MS) e ofereceu R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para deixar seu carro por 22 (vinte e dois) dias em Dourados (MS) para que fosse realizada a preparação do veículo para a ocultação da droga. Aceitou a oferta e o responsável pela preparação do veículo forneceu todas as orientações sobre como deveria proceder a entrega das drogas no destino final, de forma que recebeu em seu aparelho celular ligações do suposto dono das drogas ao longo da viagem e receberia outra ligação no final do dia, com a indicação do local para a entrega, que ficou combinado como o primeiro posto de combustíveis do acesso à cidade de Jandira (SP), logo após a saída da Rodovia Castelo Branco. Foi preso em flagrante em 2016 por suposto crime de extorsão mediante sequestro, tendo sido processado criminalmente juntamente com seu pai, mas foi absolvido (fls. 10/11).

Em Juízo, a testemunha de acusação e Policial Militar Andre Gomes Robim declarou que, na data dos fatos, estava com sua equipe quando observou um veículo Dodge Ram adentrar na cabine do pedágio e resolveu abordá-lo. Os passageiros do veículo demonstraram nervosismo e prestaram informações desconexas acerca do destino da viagem, o que chamou sua atenção tendo em vista que eles eram parentes. Realizou revista minuciosa no veículo e localizou a substância entorpecente na caçamba do veículo, o qual foi levado à polícia de Sorocaba, local em que foi retirada a lataria do veículo, na qual localizaram 152kg (cento e cinquenta e dois quilogramas) de cocaína. Apenas após a constatação da droga é que Jairo confessou que havia recebido dinheiro para transportá-la, enquanto João disse que não sabia da presença da droga e que para ele estava realizando uma viagem em família, mas também demonstrou nervosismo. Acredita que João sabia da droga pelo comportamento dele. O veículo foi levado para Sorocaba (SP), sede da Polícia Federal que atende aquela região nos casos de tráfico de entorpecente interestadual. Jairo confessou o delito apenas após a constatação da droga na Polícia Federal, momento em que João ficou mais nervoso e demonstrou que foi traído pelo filho (mídia à fl. 398).

Fabio Lopes Peixoto, Policial Militar Rodoviário e testemunha arrolada pela acusação declarou em Juízo que, foi chamado como apoio para a ocorrência. É comum o transporte de drogas em veículo com placas de outro estado. Foi levantada a tampa de plástico da carroceria e tinha um orifício diferente, o que levantou a suspeita da existência de ilícito na caminhonete. Na Polícia Federal é que foi feita a vistoria minuciosa no veículo. Relatou que toda abordagem gera certo nervosismo, o que foi apresentado pelos acusados. A abordagem foi realizada no pedágio, que é bem movimentado. Quando a droga foi encontrada João apresentou indignação e questionou o porquê de o filho ter feito aquilo com ele (mídia à fl. 398).

Luis Antonio Vieira, Policial Militar Rodoviário e testemunha de acusação, declarou em Juízo que, estava com o Sargento no pedágio e localizaram uma caminhonete com a placa do Mato Grosso, de forma que a abordaram. O passageiro se identificou como Policial Militar da Reserva. Os acusados demonstraram certo nervosismo o que levou à realização de uma revista minuciosa no veículo. Percebeu que os acusados ficaram incomodados com a vistoria na caminhonete. João disse que iria para Jandira (SP) na casa de sua irmã, mas Jairo disse que no caminho passariam em Jundiai (SP), o que não foi confirmado pelo pai dele. Constatou um orifício aberto na caminhonete, no qual conseguiu verificar uma embalagem preta, o que chamou a sua atenção, pois havia feito uma abordagem semelhante recentemente, com embalagem idêntica com conteúdo de pasta base. Aberto o veículo foram encontrados 152 (cento e cinquenta e dois) tabletes. Somente depois de localizada a droga é que Jairo confessou que a levaria até Jandira (SP), pelo qual receberia R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo transporte e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelas despesas. Quando foi localizada a droga, João demonstrou indignação com o filho. Por diversas vezes teve que pedir para que os acusados se afastassem do veículo quando da busca minuciosa, o que demonstrou uma preocupação de ambos com a possível localização da droga. João conduziu o veículo até a Polícia Federal. Os acusados colaboraram na abordagem e na verificação. Esclareceu que dependendo do ilícito encontrado encaminham o veículo para a Polícia Federal. Quando encontrada a droga o pai disse ao filho que se precisava de dinheiro deveria ter pedido (mídia à fl. 398).

Francisco Donizete da Silva, testemunha arrolada pela defesa, declarou em Juízo que, é vizinho dos acusados e trabalha com caminhão, transportando grãos e areia. Confirma que ligou para Jairo em data próxima aos fatos, pois queria vender uma carga para ele. Confirmou que disse a eles que faria a "corrida do pato preto". Nunca teve conhecimento do envolvimento dos acusados com tráfico de drogas. Confirmou ser proprietário da linha de telefone n. 67-9697-4610 há aproximadamente 9 (nove) anos. Não imaginou que a frase sobre o pato preto daria problema, pois falou brincando. Tem o apelido de Charles Brown e mais outros três. Não sabe se Jairo tem alguma atividade profissional. Trabalha como caminhoneiro e é responsável por sua rota de trabalho, na qual costuma levar grão e trazer areia. A informação que tem é que João era policial e trabalhava com calha e construção. Falou em dividir a carga, pois tem um bitrem, mas não especificou que a carga consistia em areia no áudio em que encaminhou. Jairo falou que seu pai estava construindo e precisava de areia, pelo que ofereceu a carga a ele também. Tem o apelido de Charles Brown há aproximadamente 12 (doze) anos, pois chamava as pessoas de "Charlezinho". Corrida do pato preto é uma expressão utilizada quando se trata de recebimento à vista. Inventou essa expressão, que agora é utilizada na transportadora. Jairo respondeu por escrito que "verificaria com seu pedreiro se a areia serve", mas não serviu, pois só trabalha com areia grossa (mídia à fl. 398).

Reginaldo Urias Borges, testemunha arrolada pela defesa, nada acrescentou aos fatos, apenas declarou em Juízo que, conhece Jairo há 4 (quatro) anos, o qual tem firma de calha e trabalha com venda de carros. Conhece João como ajudante da venda de calhas. Nunca ouviu falar do envolvimento do acusado com drogas, o que foi uma surpresa para todos. Conheceu Jairo quando trabalhou para ele como pedreiro. Conhece Charles Brown de vista. Já trabalhou com Jairo nas lavagens de carro. Afirmou que Jairo sempre trabalhou honestamente. Jairo normalmente conduz o veículo Gol e uma Dodge Ram (mídia à fl. 198).

Interrogado em Juízo, João Francisco Damião, disse que é reservista e trabalha com seu filho na empresa de calhas. Foi processado criminalmente anteriormente por extorsão mediante sequestro e por prevaricação, mas foi absolvido. Faz palestras nas escolas contra drogas. No início de abril, seu filho queria viajar para levar o neto para a sua irmã conhecer e foi com ele. Queria ir com o veículo gol que é mais econômico, mas seu filho quis ir com a caminhonete a diesel. Seu filho disse que a caminhonete estava puxando para a direita e iria fazer um balanceamento em Jandira (SP), que duraria aproximadamente uma hora e que nesse tempo poderia ficar com Jairinho em uma lanchonete. No pedágio foram parados pela polícia e ela o identificou como reservista. Os policiais iniciaram a vistoria e a polícia disse que a caminhonete estava com suspeita de clonagem, o que chamou atenção de seu filho, que ficou nervoso. A polícia pediu para que o veículo passasse no scanner para verificar a veracidade. Dirigiu o veículo até a polícia, local em que o bombeiro chegou e começou a cortar a caminhonete. O Delegado disse que tinha drogas e partiu para cima do filho. Viajou com a intenção de visitar a irmã e a sobrinha e levar o neto para elas conhecerem. A princípio não desconfiou, pois o filho levou a caminhonete para Dourados (MS) para levar o carro para o martelinho de ouro aproximadamente 10 (dez) dias antes da viagem. O filho mandou foto em seu celular do carro desamassado. A programação era passar o final de semana na casa de sua irmã. Não foi entrevistado separadamente na polícia. Concordou em levar o veículo para a polícia, pois achou que o problema era a clonagem do veículo. Colaborou em todos os sentidos na abordagem. Não ficou próximo dos policiais e sim a uma distância de aproximadamente 4m (quatro metros). Não conhece a testemunha Francisco Donizete. Ganha aproximadamente R$ 9.000,00 (nove mil reais) de aposentadoria como Policial Militar. Ajuda seu filho na empresa, mas não recebe nada por isso. Seu filho ganha aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) líquidos. Questionado a respeito do padrão de vida do seu filho, que tem um carro de valor alto, disse que sua esposa vendeu uma casa por R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para ajudar o filho. Acha que seu filho adquiriu a Dodge Ram no final do ano de 2017, mas Jairo lhe disse que comprou o veículo sozinho, embora acredite que sua esposa tenha o ajudado. Não soube informar se seu filho teve passagem no Paraguai nos últimos anos. Houve um equívoco por parte do policial, pois não disse que ia a Jundiaí (SP) e sim a Jandira (SP).

O acusado Jairo Francisco Damião foi interrogado em Juízo e disse que é empresário, tem uma firma de calhas e tinha um lava rápido, mas fechou. Foi processado criminalmente anteriormente junto com seu pai, mas foi absolvido. Confirmou os fatos pelos quais está sendo acusado. Tinha ciência de que estava transportando drogas, mas não sabia qual a quantidade. Precisava de dinheiro e colocou o anúncio da caminhonete em um site de classificados, pelo que uma pessoa ligou e ofereceu o transporte de drogas. Foi até a pessoa mostrar a caminhonete em Dourados (MS). O sujeito era conhecido como Zé Bigode, mas não sabe o nome dele. Encontrou-se com ele próximo ao shopping, em um local bem movimentado. A princípio, ele ofereceu dinheiro para comprar a caminhonete e perguntou o motivo pelo qual estava vendendo, mas quando informou que venderia por questões financeiras ele fez a proposta para transportar as drogas, de forma que ganharia dinheiro sem precisar vender a caminhonete. Foi até Dourados (MS) e deixou a caminhonete para que armazenassem o entorpecente, com a instrução de que falasse aos conhecidos que a caminhonete estava estragada. Mentiu para sua família que estava colocando sensores no veículo. Buscou a caminhonete e lhe foi explicado que estaria transportando aproximadamente 60kg (sessenta quilogramas) de drogas e que deveria levá-las até Jandira (SP). Ficou combinado que quando chegasse em Jandira parasse no primeiro posto, local em que o identificariam pelas placas da caminhonete. Sua tia Inês e a prima Juliana residem em Paulínia (SP). Falou para seu pai que o motivo da viagem era a visita aos familiares em Paulínia (SP). No caminho mentiu para seu pai e disse lhe que pararia em Jandira (SP) em uma loja autorizada para arrumar a caminhonete, que estava tremendo muito. A viagem para Paulínia (SP) já estava programada antes de aceitar o transporte das drogas. Quando foi abordado pelos policiais disse que ia a Paulínia (SP), mas que iria passar em Jandira no caminho, pois o veículo estava tremendo. O policial disse que a suspeita era de que o carro era dublê e pediu para vistoriá-lo. O policial o chamou em particular e perguntou se estava transportando drogas ou armas, mas negou. O policial tirou o capô da caminhonete e viu um buraco preto e disse que estava preso. Confessou que sabia do transporte de drogas e seu pai ficou muito chateado e disse que ele não precisava disso, pois caso precisasse de dinheiro ele lhe emprestaria. Os bombeiros cortaram a caminhonete e foi localizada a droga em quantidade superior à combinada para o transporte. Explicou que, a conversa com Francisco, conhecido como Charles Brown, foi a respeito de uma carga de areia para a construção. Questionado a respeito da expressão "corrida do pato preto" respondeu que entendeu que se tratava de ganhar um pouco a mais, mas não sabe exatamente o significado, pois não é caminhoneiro. Chegando em Jandira (SP), iria deixar seu pai em um shopping ou hotel até descarregar. Ganha aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mensais e sua esposa não trabalha. O terreno em que estava construindo era de sua mãe e a caminhonete foi adquirida quando vendeu seu veículo anterior e completou com R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Iria vender a caminhonete por R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Comprou a caminhonete em dezembro de 2018. Quando adquiriu o veículo estava amassado na lataria e levou ao martelinho de ouro em Dourados (MS). Há um tempo sua mãe recebeu uma casa de herança, que foi vendida e dividiu entre os filhos. Também tinha como atividade paralela a compra e venda de carros. Seu pai não tinha conhecimento da droga que estava carregando no veículo. Em nenhum momento disse aos policiais que iria a Jundiaí (SP) (mídia à fl. 398).

O réu Jairo não se insurgiu contra a autoria delitiva, o que restou suficientemente comprovada, considerando a prisão em flagrante do réu, os depoimentos dos Policiais Militares Rodoviários e, a confissão do réu em Juízo, que admitiu o cometimento do delito de tráfico de drogas (mídia à fl. 398).

Por sua vez, a defesa de João Francisco Damião requer a absolvição do acusado. Sustenta que o conjunto probatório demonstrou que o réu não concorreu para o delito.

Não lhe assiste razão.

Analisados os autos, há prova satisfatória de autoria delitiva do réu João Francisco.

Em que pese o acusado João tenha sustentado em Juízo a versão apresentada em fase policial de que desconhecia o transporte das drogas pelo filho, o qual afirmou o desconhecimento do pai, o conjunto probatório demonstra o contrário.

João afirma ter acreditado em seu filho que o objetivo da viagem era a visita à sua irmã Maria Inês Damião e sua sobrinha, Juliana Damião, para apresentar o neto. No entanto, consta à fl. 146, as mensagens trocadas por Jairo com sua prima Juliana, por intermédio do aplicativo whastapp, que indicam que Juliana estava residindo no exterior na data dos fatos. O horário da conversa corresponde ao que os acusados estariam se dirigindo a Paulínia (SP), o que sequer é mencionado a ela. Na mesma data, também há registro de uma conversa de Jairo com sua tia informando que iria visitá-la somente em outubro.

Insta ressaltar ainda que, em um dos trechos da conversa, Jairo menciona que o seu pai está do seu lado. Não são críveis, portanto, as alegações de João de que estava completamente alheio ao transporte da droga, uma vez que presenciou as conversas do filho, com o qual reside. Ademais, João é Policial Militar aposentado e relatou a sua atuação no combate às drogas, de que forma que não é leigo no assunto, o que corrobora a sua ciência sobre o verdadeiro objetivo e destino final da viagem.

Na perícia realizada no celular apreendido de Jairo, consta uma mensagem enviada a seu pai, em 06.02.19, da foto da lateral do veículo Dodge Ram, exatamente o local em que as drogas apreendidas foram encontradas, com a menção de que a lataria havia sido desamassada (fl. 152).

Passo à análise das dosimetrias das penas.

Dosimetria. Jairo Francisco Damião. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da quantidade e da qualidade da droga apreendida (152,7kg de cocaína).

Na fase intermediária, inexistentes agravantes, a pena foi reduzida de 1/6 (um sexto), em razão da confissão do acusado, passando a pena para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Presentes 2 (duas) causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e VI, da Lei n. 11.343/06, a pena foi elevada em 3/8 (três oitavos), resultando a pena de 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão e 859 (oitocentos e cinquenta e nove) dias-multa, cada qual em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, que resultou definitiva, uma vez afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender o Juízo a quo "que a droga somente fora retirada com o auxílio de corpo de bombeiros o que, além da perícia no veículo realizada, demonstram grande sofisticação demonstrando a presença de ORCRIM" (fl. 496).

A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima.

A acusação pugna pela exasperação da pena-base em fração superior à fixada, tendo e vista a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como em razão da conduta social reprovável e a personalidade do réu voltada ao crime.

Desassiste razão à defesa e assiste razão à acusação.

A quantidade exacerbada da droga apreendida (152,7kg de cocaína) justifica aumento da pena-base em 3/5 (três quintos) passando a pena para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Em razão da confissão do acusado, a pena fixada na fase intermediária passa para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Não cabe ao acusado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, dado que as circunstâncias da prática delitiva demonstram a elevada sofisticação no preparo do veículo de propriedade do réu para o transporte das drogas, o qual foi adulterado com o consentimento do réu, o que demonstra a sua colaboração com a organização criminosa, uma vez que o transporte de cargas de tal monta e em tais circunstâncias apenas é atribuído a pessoas de confiança efetivamente associadas às organizações, descaracterizando sua participação como mero transportador eventual.

Fica mantida a fração de aumento de 3/8 (três oitavos) na terceira fase da dosimetria da pena referente às causas de aumento, resultando a pena definitiva de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias-multa.

João Francisco Damião. Foi considerada a maior culpabilidade do réu que é Policial Militar aposentado e aumentou-se a pena-base em 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A pena-base também foi aumentada pela quantidade de entorpecente apreendido e foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Inexistentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária permaneceu inalterada.

Presentes 2 (duas) causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e VI, da Lei n. 11.343/06, a pena foi elevada em 3/8 (três oitavos), resultando a pena de11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

O Juízo a quo aplicou a causa de diminuição de pena do 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o réu é primário, sem antecedentes e não se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de forma que reduziu a pena em 1/6 (um sexto) resultando a pena definitiva do acusado de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, cada qual em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

A defesa pugna pela fixação da pena-base ao mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por sua vez, a acusação requer a fixação da pena-base em montante superior, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida e os maus antecedentes do réu.

Desassiste razão à acusação e à defesa. O aumento da pena-base na fração de 3/5 (três quintos) é adequado para valorar negativamente os maus antecedentes (fls. 37/38), a culpabilidade do réu e a quantidade exacerbada da droga apreendida (152,7kg de cocaína), de forma que a pena-base deve ser mantida em 8 (oito anos) de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Inexistentes agravantes e atenuantes a pena intermediária permanece inalterada.

Na terceira fase, fica mantido o aumento decorrente da causa de aumento na fração de 3/8 (três oitavos), permanecendo a pena de 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

A acusação pugna peno afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Assiste-lhe razão.

Consta da certidão estadual de antecedentes criminais do réu a existência de condenação anterior por crime militar, com trânsito em julgado em 23.01.08 (fl. 37), apta a caracterizar maus antecedentes, uma vez que a vedação legal (CP, 64, II) restringe-se apenas à caracterização da reincidência.

Ademais, conforme mencionado, as circunstâncias da prática delitiva demonstram que o veículo foi adulterado com ciência do réu, o que também demonstra a sua colaboração com a organização criminosa.

Portanto, não é caso de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reservada a indivíduos primários, de bons antecedentes, que não exerçam o tráfico de drogas como meio de vida nem integrem organização criminosa, requisitos que não são atendidos pelo réu.

Sendo assim, a pena definitiva do réu deve permanecer em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Mantido o valor da pena de multa fixada aos réus em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado.

Foi fixado aos acusados o regime inicial fechado de cumprimento de pena e impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua de preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Considerando a quantidade de pena aplicada e o tempo de custódia cautelar (CPP, art. 387, § 2º), o regime inicial de cumprimento de pena dos réus permanece fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.