Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do réu, tão somente para reduzir a pena de multa imposta, resultando em 23 (vinte e três) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Cláudio Reis de Almeida contra a sentença de fls. 475/488, que o condenou a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do delito do art. 171, § 3º, do Código Penal.

O apelante alega, em síntese, nulidade processual por afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal e ausência de provas da materialidade e da autoria delitivas. Sustenta, ademais, a fixação da pena em seu mínimo legal, com a consequente prescrição da pretensão punitiva. Quanto à pena de multa, alega ausência de critérios objetivos para sua fixação. Por fim, subsidiariamente, sustenta a primariedade do réu e a imposição, em caso de condenação, do regime inicial aberto (fls. 500/519).

A acusação apresentou contrarrazões (fls. 522/543).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Paulo Taubemblatt, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto pela defesa, apenas para a redução proporcional da pena de multa, seguindo os mesmos critérios da pena privativa de liberdade (fls. 545/550v.).

O Eminente Desembargador Federal Relator votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação do acusado para reduzir a pena de multa imposta, fixando-a no valor de 23 (vinte e três) dias-multa, mantido o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Mantida, no mais, a sentença recorrida (fls. 557/560v.). Acompanhou-o o Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato (fl. 557).

Após examinar os autos, chego às mesmas conclusões, a fim de manter a condenação de Cláudio Reis de Almeida por prática do crime do art. 171, § 3º, do Código Penal.

Em relação à dosimetria, acompanhando o Relator, consigno tão somente erro material na indicação da fração da causa de aumento do art. 171, § 3º, que consiste em 1/3 (um terço) e não 1/6 (um sexto), como expressamente constou no voto do Eminente Relator (fl. 560). Sem divergência, no entanto, ao efetivo cálculo da pena, que considerou a fração correta prevista no Código Penal e manteve a pena privativa de liberdade fixada da sentença recorrida.

Outrossim, acrescento que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva.

Os fatos ocorreram até 30.11.10 (fl. 122v.), quando já estava em vigor a atual redação do art. 110, § 1º, do Código Penal ("a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa").

A denúncia foi recebida em 03.10.16 (fl. 353v.).

A sentença condenatória foi publicada em 21.08.17 (fl. 489).

Para fins do cálculo prescricional, excluindo-se a continuidade delitiva, nos termos da Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal, deve ser considerada a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a qual prescreve em 4 (quatro) anos, conforme art. 109, V, do Código Penal.

Entre os marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva não transcorreu o prazo de 4 (quatro) anos, razão pela qual não assiste razão ao apelante.

Ante o exposto, ACOMPANHO integralmente o voto do Eminente Desembargador Federal Relator.

É o voto.

Em sede de razões recursais (fls. 500/519), o recorrente postula, em síntese, nulidade processual por afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, ausência de provas da materialidade e da autoria delitivas. Sustenta, ademais, a fixação da pena em seu mínimo legal, com a consequente prescrição da pretensão punitiva. Quanto à pena de multa, alega ausência de critérios objetivos para sua fixação. Por fim, subsidiariamente, sustenta a primariedade do réu e a imposição, em caso de condenação, do regime inicial aberto.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 522/543.

O Exmo. Procurador Regional da República, Paulo Taubemblatt, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso defensivo (fls. 545/550 verso).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos.

CLAUDIO REIS DE ALMEIDA foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 171, caput e §3º, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 122/131), em síntese, o que se segue:

"Entre 1º de outubro de 2009 e 30 de novembro de 2010, nas datas e horários indicados nos Anexos I e III desta exordial acusatória, o denunciado, na condição de sócio e único administrador da empresa Ouro Verde Farmacêutica Ltda., com matriz (CNPJ nº 57.287.459/0001-16) e filial (CNP nº 57.298.459/0002-05) sediadas no município de Assis - SP, auxiliado por terceiros que agiam sob sua coordenação e orientação, informou, nos sistemas informatizados do Programa Federal "Farmácia Popular", 1.352 (mil, trezentas e cinquenta e duas) falsas vendas de medicamentos e, assim agindo, induziu em erro o Ministério da Saúde, obtendo, para si, em prejuízo do patrimônio da União, vantagem ilícita no valor de R$ 26.483,24 (vinte e seis mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e quatro centavos)."

A denúncia foi recebida em 03/10/2016 (fl. 353).

Após regular instrução processual, sobreveio a r. sentença recorrida (fls. 475/488).

Da preliminar: violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal.

Preliminarmente, a defesa alega ter havido afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, na medida em que esta não fora proposta em face de todos os autores do fato criminoso em análise. A irresignação, porém, não merece acolhida.

Ocorre que, no caso, ao delito imputado ao réu (art. 171, §3º, do Código Penal) cabe ação penal pública incondicionada, à qual não se aplica o princípio da indivisibilidade. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NÃO INCLUSÃO DE TODOS OS SUPOSTOS COAUTORES E PARTÍCIPES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, "o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal" HC 71429, Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 25-08-1995). Doutrina. Precedentes. Nesses casos, não se verifica inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à acusação.

2. Ordem denegada.

(STF, HC n. 117589, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 12.11.13)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVISIBILIDADE (...). CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (...).

1. O Ministério Público, por força constitucional, é o dominus litis, de modo que, tendo formado sua opinio delicti e proposto a ação penal somente em face dos apelantes e não de terceiros, não há falar em ofensa aos princípios da isonomia, da proporcionalidade ou da indivisibilidade da ação penal (...).

(TRF 3ª Região, ACR n. 00054857719994036181, Des. Fed. Rel. Nelton dos Santos, j. 27.11.12)

Na hipótese, somente um réu figura no polo passivo apenas pelo fato de que os demais envolvidos, eventuais coautores ou partícipes, ainda não foram devidamente identificados.

Assim, é de se rejeitar a preliminar de nulidade apontada pela defesa do réu.

Da materialidade.

A defesa do acusado questiona a ausência de exame pericial nos documentos médicos para fins de comprovação da materialidade do delito de estelionato, perpetrado mediante falsificação.

Sem razão o apelante.

A materialidade do delito é inconteste e está devidamente demonstrada nos autos pelo Inquérito Policial nº 0293/2013 (fls. 02/120 e apenso), além de documentos às fls. 217/349.

Fato é que a farta documentação, bem como os depoimentos testemunhais realizados no decorrer da instrução, atestam a realização de vendas fictícias de medicamentos relacionadas ao Programa Farmácia Popular. No caso, fica evidente que o recorrente, por meio da empresa "Ouro Verde Farmacêutica Ltda.", promoveu, sem a documentação necessária ou por meio de receitas médicas adulteradas, a venda simulada de medicamentos visando obter o repasse de verbas federais.

A ausência de perícia nos receituários não é capaz de destituir a prova da ocorrência do delito. A perícia sobre os apetrechos do crime, isto é, instrumentos utilizados para a prática criminosa, não se confunde com o exame de corpo de delito, previsto no art. 158 do Código de Processo Penal, cuja finalidade é a prova da comprovação da materialidade em crimes que deixam vestígio, como, por exemplo, homicídio.

O conjunto probatório, a despeito da ausência de exame pericial, indica que os documentos apresentados possuem diversas irregularidades, corroboradas pelos profissionais ouvidos em juízo, os quais foram uníssonos ao recusar a autoria dos receituários a eles atribuída.

Apesar da grande quantidade de atestados, verificou-se que as assinaturas e rubricas dos médicos foram apostadas exatamente nos mesmos locais, se tomado como referência o carimbo de cada um deles. É algo que evidencia o propósito escuso do réu.

Além disso, alguns dos profissionais ouvidos em juízo não reconheceram a autoria das receitas apreendidas.

Da autoria delitiva.

A autoria também é certa, bem delineada na prova documental e nos depoimentos das testemunhas.

Os elementos de cognição demonstram que o acusado gerenciava a empresa "Ouro Verde Farmacêutica Ltda." e, nesta condição, obteve vantagem indevida em detrimento da União, mediante meio fraudulento consistente na simulação da venda de medicamentos integrantes da lista do programa "Farmácia Popular".

O recorrente, ouvido em Juízo, deixou claro que apenas administrava a empresa ao tempo dos fatos, alegando, todavia, que não costumava prestar atendimento ao público no balcão do estabelecimento. Desta forma, não teria controle sobre aquilo que era comercializado no âmbito do referido programa federal.

No entanto sua versão resta isolada frente a todo o conteúdo probatório juntado aos autos.

Na qualidade de administrador da pessoa jurídica, o acusado detinha o pleno domínio do fato e o dever de fiscalizar o cumprimento de todos os deveres atinentes ao Programa "Farmácia Popular". Neste ponto, de extrema relevância o depoimento de Adriana Maria Pupim da Silva (à fl. 100 do inquérito policial), ex-funcionária da "Farmácia Ouro Verde", segundo a qual a administração da farmácia era desempenhada apenas pelo acusado, e que ela nunca efetuou nenhuma venda no âmbito do programa federal supra.

Até por sua condição de administrador, o recorrente deve ser apontado como o responsável pela não apresentação dos comprovantes de 1.288 (mil, duzentos e oitenta e oito) transações, as quais resultaram em mais de R$ 25 mil (vinte e cinco mil reais) em subsídios do Ministério da Saúde. A versão do acusado, no sentido de que o material foi descartado quando da mudança de sede da empresa, não é apta a afastar sua responsabilidade. Ao contrário, apenas a reforça.

Em conclusão, o que se constata do conjunto probatório amealhado nos autos é que o acusado tinha total domínio sobre as vendas de medicamentos no âmbito de seus estabelecimentos e, neste contexto, também era ciente da expedição de receituários falsos, o que comprova, assim, a autoria delitiva.

Da dosimetria da pena.

O réu foi condenado pelo juízo sentenciante à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão.

A defesa requer a diminuição da pena, ante a ausência de fundamentação idônea a justificar a majoração da pena, não havendo manifestação judicial quanto à primariedade do réu e demais circunstâncias judiciais favoráveis. Entretanto, o pleito não merece guarida.

Ao impor a pena-base, o MM. Juízo "a quo" explicitou (fl. 485 verso):

"As folhas de antecedentes carreadas aos autos demonstram que o réu é primário e nunca se envolveu com crime de qualquer natureza. De igual modo, segundo os elementos dos autos, não tem personalidade voltada para a prática de crime e não há outros fatos que desabonem sua conduta social."

De modo que, pelo que se observa, há manifestação expressa a respeito da primariedade do agente.

Na segunda fase, presente a agravante prevista na alínea 'g' do inciso II do artigo 61 do Código Penal, a pena intermediária resultou em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Como se vê, não se constataram circunstâncias atenuantes, nos termos do artigo 65 do Código Penal. E, em seu inconformismo, a defesa apresentou irresignação meramente genérica, sem apresentar quais seriam tais circunstâncias. Assim, é pleito que não merece prosperar.

Na terceira fase, por fim, foi aplicada na razão de 1/6 (um sexto) a causa de aumento prevista no §3º do artigo 171, do Código Penal, já que o delito foi praticado em face da União Federal, resultando em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Incidente, ao final, a majorante da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), a pena definitiva imputada ao réu resultou em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Da pena de multa.

A defesa do acusado sustenta a necessidade da redução da pena de multa, pois entende não haver justificativa para sua exasperação. Com razão.

Ocorre que, como bem observa o parecer do D. Ministério Público, o montante de dias-multa estipulado não guarda proporção com a pena privativa de liberdade imposta ao réu.

A individualização da pena de dias-multa segue o sistema bifásico. Em um primeiro momento, fixa-se a quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do Código Penal e em proporção à pena privativa de liberdade estabelecida conforme o sistema trifásico. No segundo momento, define-se o valor unitário do dia-multa conforme a particular situação econômica do réu, nos termos do artigo 60 do Código Penal.

Assim, o valor fixado de 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa para a sanção em pecúnia revela-se exacerbado, tendo em vista que tal quantitativo deve acompanhar a porcentagem de acréscimo ou de diminuição aplicada para a pena privativa de liberdade.

Deste modo, considerando o quantum de pena privativa de liberdade a que se chegou ao término da dosimetria, resulta fixada em 23 (vinte e três) dias-multa a pena de multa, vez que consoante entendimento já sedimentado sobre o tema.

Mantido, por fim, o valor do dia-multa no mínimo legal previsto, qual seja, de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando dos fatos.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso de apelação do acusado para reduzir a pena de multa imposta, fixando-a no valor de 23 (vinte e três) dias-multa, mantido o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente. Mantida, no mais, a sentença recorrida.

É o voto.