Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reduzir a pena-base, afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal, redimensionar a pena de multa e fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, que fica estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, tendo a Juíza Federal Convocada Monica Bonavina acompanhado com ressalva de seu entendimento quanto à pena de multa.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por WILLIAN MOREIRA DA SILVA em face da sentença (fls. 560/564) proferida pela 1ª Vara Federal de Mauá/SP que, alterando a classificação jurídica dos fatos (CPP, art. 383), o condenou, como incurso no art. 312, § 1º, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 66 (sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 4 (quatro) salários mínimos, destinada à Caixa Econômica Federal (CEF) ou a entidade pública ou privada com destinação social, conforme definido pelo juízo da execução.

A denúncia (fls. 210/213), recebida em 26.01.2013 (fls. 218/219), narra o seguinte:

A sentença foi publicada em 04.03.2016 (fls. 365).

Em seu recurso (fls. 591/603), o apelante pede sua absolvição ao argumento de que as provas são insuficientes para demonstrar a autoria. Alega que as testemunhas ouvidas em juízo (fls. 329/331, 385/386 e 426/431) em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, pois não o viram nem presenciaram apropriando-se do dinheiro mantido em depósito na agência da CEF.

Pede, subsidiariamente, a redução da pena para o seu patamar mínimo, a fixação da pena pecuniária em 2 (dois) salários mínimos e a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena. Por fim, pede o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena reduzida (CP, art. 109, V).

Contrarrazões a fls. 605/616.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento parcial da apelação, apenas para que seja diminuída a quantidade de dias-multa (fls. 629/634).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por WILLIAN MOREIRA DA SILVA em face da sentença que o condenou pela prática do crime de peculato.

Embora não tenha sido objeto do recurso, registro que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 03/04), pelo laudo de análise das imagens extraídas das câmeras de segurança da agência bancária (fls. 122/129) e pelas cópias extraídas dos autos do processo administrativo da CEF (Apenso I), que informam a ocorrência da subtração de diversos envelopes depositados por clientes em três máquinas de autoatendimento da Agência Mauá, cujos valores somavam R$ 73.357,39 (setenta e três mil trezentos e cinquenta e sete reais e trinta e nove centavos).

A autoria, por sua vez, está demonstrada pela prova oral produzida durante a instrução processual (cf. depoimentos registrados em mídias a fls. 331, 386, 431 e 535) e corroborada pelas imagens extraídas das câmeras de segurança e pelo laudo de fls. 150/153, que indica a inexistência de sinais de arrombamento nos terminais eletrônicos e, portanto, esclarece que a subtração dos envelopes se deu com o uso da chave original de abertura.

A propósito, diversamente do que afirma o apelante, as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que a chave que dava acesso aos terminais de autoatendimento era de uso exclusivo de funcionários, estava guardada em um armário, e que os valores subtraídos foram depositados pelos clientes após o encerramento das atividades da agência, na sexta-feira, até domingo, dia dos fatos, tendo ocorrido no período do plantão de vigilância do apelante, que não tinha autorização para entrar na tesouraria. Além disso, o apelante foi visto por uma das testemunhas saindo do seu turno com uma mala de grandes dimensões.

Por isso, não tem razão o apelante quanto à tese de que a prova oral produzida não seria suficiente para um decreto condenatório. Essa prova esclarece toda a ação delitiva e está corroborada por outras, inclusive a pericial.

No caso, o elemento subjetivo do tipo penal consiste na vontade, livre e consciente, de subtrair o numerário depositado na agência da Caixa Econômica Federal, valendo-se o agente da facilidade que lhe proporcionava sua qualidade de funcionário (vigilante terceirizado), o que também foi devidamente demonstrado.

Por outro lado, a versão apresentada pelo apelante, além de não se apoiar em nenhum elemento de prova, é inverossímil e dissonante do contexto dos autos. A propósito, veja-se a seguinte passagem da sentença (fls. 562v/563):

Portanto, os elementos probatórios trazidos aos autos são suficientes para trazer ao julgador a certeza necessário para a condenação do réu, não havendo que se falar em aplicação do princípio in dubio pro reo. Por isso, mantenho a condenação de WILLIAN MOREIRA DA SILVA pela prática do crime de peculato (CP, art. 312, § 1º).

Passo ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, acima do mínimo legal, considerando como circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59) a personalidade do acusado, voltada para a prática de crimes (cf. certidões de fls. 242/247, 254/256, 277 e 299/303) e a gravidade das consequências do delito, que acarretou à CEF um prejuízo de mais de setenta mil reais.

De fato, a gravidade das consequências do delito, que acarretou à empresa pública (CEF) um prejuízo de mais de setenta mil reais, e atingiu diversos clientes que efetuaram depósitos nos terminais de autoatendimento subtraídos, é circunstância que recomenda a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

Por outro lado, os apontamentos constantes da folha de antecedentes e certidões criminais do apelante não comprovam a existência de condenações transitadas em julgado por crimes praticados anteriormente aos fatos apurados nestes autos.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apenas as condenações por fatos anteriores ao objeto da denúncia, e desde que transitadas em julgado, ainda que no curso da ação penal em julgamento, podem ser valoradas negativamente a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade. Nesse sentido, transcrevo a seguinte ementa:

Em relação à personalidade do apelante, não há nos autos como se avaliar, de forma efetiva, que seja voltada à prática de crimes, devendo ser ressaltado que a Súmula nº 444 do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para caracterizar qualquer das circunstâncias judiciais que agravam a pena-base.

Registro que os conceitos de conduta social e personalidade referem-se ao comportamento do réu em sociedade e como nela ele se insere, principalmente antes do cometimento do delito. No caso, não foram coletados dados concretos que permitissem valorar tais conceitos em prejuízo do acusado.

Por isso, reduzo a pena-base para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Observo, em relação à pena de multa, que deve ser fixada de forma proporcional à pena corporal (ACR 0002526-47.2011.4.03.6106/SP, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 01.09.2015, e-DJF3 Judicial 1 03.09.2015).

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes e reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal, ao fundamento de que o apelante violou seu dever profissional de vigilante. Essa circunstância, no entanto, é elementar ao tipo penal de peculato, devendo ser afastada. A título exemplificativo, trago precedente desta Turma:

Assim, a pena intermediária fica mantida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição da pena, o que de fato não há, motivo pelo qual a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

O juízo a quo havia fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Todavia, tendo em vista a revisão da pena aplicada, provejo o recurso nesse ponto e altero para o regime aberto o início do cumprimento da pena corporal, tendo em vista o montante da pena aplicada (CP, art. 33, § 2º, "c") e a inexistência de condições pessoais do acusado ou de circunstâncias do crime que recomendem a fixação de regime mais gravoso.

Mantenho a substituição dessa pena por duas penas restritivas de direitos, na forma estabelecida pela sentença.

Não tem razão o apelante quanto ao pedido de redução do valor da prestação pecuniária, uma vez que não há nos autos dados suficientes que permitam aferir a situação econômica do acusado e a sua impossibilidade de arcar com o pagamento. Além do mais, o cumprimento dessa pena poderá ser adequado pelo juízo da execução, podendo seu pagamento ser parcelado.

Por fim, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal.

Foi fixada ao acusado na sentença condenatória a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, cujo prazo prescricional a ser observado é de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Ainda que se considerasse a pena fixada neste julgado, não se alteraria a contagem do prazo prescricional, por ser superior a 2 (dois) anos de reclusão.

No caso, verifico que: i) os fatos imputados ao réu ocorreram em 14.11.2005 (fls. 211); ii) a denúncia foi recebida em 26.01.2013 (fls. 218/219); e iii) a sentença condenatória foi publicada em 04.03.2016 (fls. 365). Diante disso, não foi superado o período de 8 (oito) anos entre os marcos interruptivos da prescrição, nem mesmo entre a publicação da sentença e o presente momento. Assim, permanece hígida a pretensão punitiva estatal.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reduzir a pena-base, afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal, redimensionar a pena de multa e fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, que fica estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.