Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da defesa para absolver Gilberto Bertoloni da imputação prevista no artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Gilberto Bertoloni, contra a r. sentença de fls. 152/155-vº que o condenou como incurso nas sanções do art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária de um salário mínimo.

Em suas razões recursais (fls. 162/167), a defesa, requer, em síntese:

a) aplicação do princípio da insignificância;

b) absolvição por falta de provas; e

c) subsidiariamente, prisão domiciliar por se tratar de réu idoso, com mais de 75 anos.

As contrarrazões da acusação foram apresentadas às fls. 171/178.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 180/184).

É o relatório.

À revisão nos termos regimentais.

Consta dos autos que Gilberto Bertoloni foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, pelos fatos a seguir expostos:

Segundo a denúncia, no dia 01 de novembro de 2018, em fiscalização de rotina realizada no estabelecimento comercial, com endereço na rua José Ventrella, n. 30, Bairro Jardim Reflorenda, em Botucatu/SP, o denunciado foi surpreendido, consciente e voluntariamente, mantendo em depósito, no exercício de atividade comercial, 550 (quinhentos e cinquenta) maços de cigarro de origem estrangeira da marca "Eight", cuja importação e comercialização são proibidas pela lei brasileira.

Narra a inicial, que os policiais disseram que o denunciado confirmou a posse dos cigarros, não apresentou documentação fiscal, disse também que os cigarros eram destinados a uso pessoal de um indivíduo que não soube declinar qualquer informação, negou que os cigarros seriam vendidos em seu estabelecimento comercial (fls. 51/53).

Após a instrução, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal.

Passo ao exame das matérias devolvidas.

Da tese da insignificância penal. A defesa requer o reconhecimento do princípio da insignificância do delito de contrabando pela ofensividade mínima na conduta.

Com razão.

O princípio da insignificância também conhecido como "princípio da bagatela" ou "infração bagatelar própria" constitui uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material e deve ser analisado em consonância com os primados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal.

O Supremo Tribunal Federal elencou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC 84.412-0/SP):

"O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

No caso do contrabando, protege-se o controle da administração sobre as importações e exportações de produtos no país, de modo a evitar a internação de mercadoria proibida, o bem jurídico tutelado envolve a saúde e segurança públicas, a indústria nacional e, por via transversa, a atividade arrecadatória do Estado.

Em regra, a importação irregular de cigarros configura o crime de contrabando, fato que, por si só impediria a incidência do princípio da insignificância, uma vez que a conduta de importar ou exportar mercadoria proibida configura ação dotada de alto grau de reprovabilidade.

No entanto, de forma excepcional o referido princípio é aplicado se a quantidade de cigarros apreendidos é de pequena monta.

No presente caso, foram encontrados com o acusado 550 (quinhentos e cinquenta) maços de cigarro de origem estrangeira da marca "Eight", de importação e comercialização proibidas pela lei brasileira.

O entendimento que vinha aplicando em tais situações seguia o limite estabelecido por esta 5ª Turma no sentido de que até 250 (duzentos e cinquenta) maços de cigarro configurava atipicidade material da conduta, de modo que o caso vertente extrapolaria tal teto.

Ocorre que, na recente sessão de julgamento da 5ª Turma, realizada em 27 de junho de 2020, no julgamento do Habeas Corpus nº 5015855-11.2020.403.0000, de relatoria do i. Desembargador Federal Paulo Fontes, acompanhei o entendimento de que até o limite de 1000 (mil) maços de cigarro é o caso de aplicar o princípio da insignificância porque esta quantidade também é representativa de hipótese de baixo potencial lesivo da conduta, em atenção ao princípio da mínima intervenção estatal na seara criminal.

Note-se que, como se destacou no referido julgamento, o Ministério Público Federal igualmente renovou seu posicionamento na matéria no Enunciado nº 90, da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, que permite o arquivamento das investigações abrangidas pelo referido patamar:

É cabível o arquivamento de investigações criminais referentes a condutas que se adéquem ao contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não superar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto. As eventuais reiterações serão analisadas caso a caso.

Portanto, apreendidos 550 (quinhentos e cinquenta) maços de cigarros, impõe-se o reconhecimento da insignificância da conduta pelo baixo potencial lesivo e porque não há provas de reiteração delitiva e, por isso, impõe a absolvição do réu Gilberto Bertoloni da prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal.

Prejudicado o exame dos demais pleitos recursais.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da defesa para absolver Gilberto Bertoloni da imputação prevista no artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

É o voto.