Inteiro Teor (7841573)

D.E.

Publicado em 12/06/2020

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001277-83.2015.4.03.6118/SP

2015.61.18.001277-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON VENUTO
ADVOGADO	:	SP149888 CARLOS ALBERTO LEITE DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.	:	00012778320154036118 1 Vr GUARATINGUETA/SP

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO CONFIGURADA. COOPERATIVA. LEI N. 8.212/91, ART. 22, IV, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 9.876, DE 26.11.99. INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 10/16 DO SENADO FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

- O crime previsto no art. 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

- A contribuição incidente sobre serviços prestados por cooperados e por intermédio de cooperativas prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876/99, foi declarada inconstitucional pelo STF, sob o fundamento de "ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição" (STF, RE n. 595.838, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.04.14).

- Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária reputada sonegada, a conduta é considerada atípica, dada a inexistência de relação jurídico-tributária válida entre o acusado e a Previdência Social. Hipótese dos autos.

- Apelação do MPF não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação ministerial, mantendo a absolvição do réu EDSON VENUTO tal qual estabelecido em primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de maio de 2020.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:10066
Nº de Série do Certificado:	11DE1912184B5CBD
Data e Hora:	29/05/2020 17:13:17

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001277-83.2015.4.03.6118/SP

2015.61.18.001277-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON VENUTO
ADVOGADO	:	SP149888 CARLOS ALBERTO LEITE DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.	:	00012778320154036118 1 Vr GUARATINGUETA/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da r. sentença acostada às fls. 295/297v., proferida pela Exma. Juíza Federal Tatiana Cardoso de Freitas (Vara Federal de Guaratinguetá/SP), e publicada em 16.08.2017 (fl. 298), a qual ABSOLVEU o réu EDSON VENUTO da imputação pela prática do delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra EDSON VENUTO, como incurso nas sanções do artigo 337-A, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 89/91).

Narra a exordial que o réu, entre os meses de janeiro e outubro de 2009, na qualidade de Diretor-Presidente do CLUBE DOS SUBTENENTES E SARGENTOS DE LORENA (CNPJ n.º 45.220.860/0001-79), teria omitido das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações para a Previdência Social (GFIPs), com vontade livre e consciente, os valores pagos pela associação à Cooperativa Médica UNIMED, e teria suprimido, assim, contribuições sociais previdenciárias no valor originário de R$ 60.542,92 (sessenta mil, quinhentos e quarenta e dois reais e noventa e dois centavos), fato que deu ensejo à lavratura dos Autos de Infração n.º 51.024.004-6 e 51.024.003-8.

A empresa contribuinte tomou ciência da infração em 19 de outubro de 2012 (fls. 04/05 da mídia à fl. 08), não havendo notícia de impugnação nos trinta dias subsequentes, tampouco de pagamento ou parcelamento. A inscrição dos débitos em dívida ativa ocorreu em 23.01.2015 (fls. 61/63).

A denúncia foi recebida em 13 de outubro de 2015 (fl. 92 e v.).

Inconformado com a sentença absolutória, o Ministério Público Federal interpôs Apelação pleiteando a condenação do acusado sob o argumento de que a inconstitucionalidade do tributo seria uma questão heterogênea que sequer acarretaria a suspensão do processo penal. No que diz respeito ao mérito, sustentou a existência de provas suficientes acerca da materialidade, autoria e dolo (fls. 302/304v.).

Recebido o recurso e apresentadas as contrarrazões (fls. 307/309), subiram os autos a esta E. Corte.

Nesta instância, o Parquet Federal ofertou parecer no qual opinou pelo desprovimento do recurso ministerial em razão da inconstitucionalidade do dispositivo que previa a exação e consequente inexigibilidade do título executivo fiscal (fls. 310/312v.).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:10066
Nº de Série do Certificado:	11A217042046CDD3
Data e Hora:	30/03/2020 10:06:39

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001277-83.2015.4.03.6118/SP

2015.61.18.001277-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON VENUTO
ADVOGADO	:	SP149888 CARLOS ALBERTO LEITE DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.	:	00012778320154036118 1 Vr GUARATINGUETA/SP

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Da Sonegação de Contribuição Previdenciária (artigo 337-A do Código Penal) e da inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 22 da Lei n.º 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/1999.

O réu foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.

(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.

2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.

4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).

5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.

6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.

7- Apelação defensiva desprovida.

(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017) (grifei).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual.

(...)

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício.

3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data.

4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes.

(...)

(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

No caso em análise, conforme Relatório constante à fl. 16, da mídia acostada à fl. 08, dos autos principais (que contém o processo administrativo-fiscal), as autuações que deram origem à presente ação penal foram lavradas nos seguintes termos:

CLUBE DOS SUBTENENTES E SARGENTOS DE LORENA

RELATÓRIO FISCAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO - AI Nº. 51.024.003-8 E 51.024.004-6 DE 18/10/2012

COMPROT - 10860.721537/2012-82

CONTRIBUINTE: CLUBE DOS SUBTENENTES E SARGENTOS DE LORENA.

CNPJ: 45.220.860/0001-79

ENDEREÇO: Rua Jose Rodrigues Alves, 56 - Vila Geny

CIDADE: Lorena UF: SP CEP: 12.604-150

CNAE : 91.99-5 CNAE FISCAL: 93.12-3-00 FPAS : 566-0

I - DO LANÇAMENTO FISCAL

1. Trata-se de crédito previdenciário lançado pela Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil, através dos Autos de Infração do qual este relatório é parte integrante, referente às contribuições sociais arrecadadas pela Receita Federal do Brasil: ? AI nº. 51.024.004-6 - referente às contribuições sociais arrecadadas pela Receita Federal do Brasil, destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa incidente sobre as notas fiscais (fatura) da cooperativa de trabalho da área de saúde (UNIMED), não incluídas nas GFIP - Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, no período de 01/2009 a 10/2009.

- AI nº. 51.024.003-8 - por infração ao disposto no artigo 33, §§ 2 e 3 da Lei 8.212/91, com redação da MP 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, combinado com os artigos 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social - RPS aprovado pelo Decreto 3.048/99, uma vez que a mesma não apresentou a fiscalização as Notas Fiscais referentes a cooperativa prestadora de serviços UNIMED.

1.1. A situação descrita no AI nº. 51.024.004-6, em tese , configura a prática de crime previsto no Decreto Lei 2.848/40 - Código Penal - Art. 337-A, incisos I e III (Artigo acrescentado pela Lei nº. 9.983, de 14.7.2000), motivo pelo qual será objeto de REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, com comunicação à autoridade competente para as providências cabíveis.

2. Para apuração dos valores que compõem o crédito fiscal, foram examinados os seguintes documentos do período de 01/2009 a 10/2009:

- Livro Caixa; - Comprovantes de recolhimentos; - Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP's; - Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF.

II - DOS CÓDIGOS DE LEVANTAMENTOS

3. Diante da documentação apresentada à auditoria, e, à luz da legislação aplicável à matéria, o crédito apurado foi identificado em levantamento específico:

- LEV: CO

TÍTULO: COOPERATIVA UNIMED

DESCRIÇÃO: Este levantamento se refere às contribuições devidas pela empresa, para fatos geradores ocorridos a partir de 1° de março de 2000, e não recolhidas em época própria, incidentes sobre as notas fiscais (faturas) da cooperativa de trabalho da área de saúde (UNIMED) no percentual de 30,0 % (trinta por cento) do valor bruto da mesma, por se tratar de contrato coletivo de plano de saúde de grande risco ou de risco global da cooperativa médica com empresa fiscalizada. Contrato com a UNIMED, cópia do Livro Caixa e da DIRF anexas a este relatório.

Os valores das NFS foram apurados no Livro Caixa de 01/2009 a 10/2009, e na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, e estão devidamente discriminados e relacionados no Relatório de Lançamentos - RL, parte integrante deste Levantamento/AIOP.

Para este fato gerador (CO) incide contribuição previdenciária correspondente a 15,0% (quinze por cento) para a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99:

'Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destin ada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de": (...) IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota f iscal ou fatura de prestação de s e r viç o s , r ela tiv a m e n t e a s e r viç o s q u e lh e s ã o p r e s t a d o s p o r c o o p e r a d o s p o r intermédio de cooperativas de trabalho.'

As bases de cálculo sobre os valores de tais serviços prestados pela cooperativa médica não constam das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - GFIP.

A empresa não apresentou as Notas Fiscais referentes aos serviços prestados o que motivou a emissão do AI nº. 51.024.003-8.

(...) (g.n.).

Considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 22 da Lei n.º 8.212/1991, o Juízo a quo absolveu o réu por entender ausente a tipicidade, argumento contra o qual se insurge o Parquet Federal.

As razões recursais não merecem provimento.

Não pairam dúvidas acerca da declaração da inconstitucionalidade do referido dispositivo pela Suprema Corte, conforme ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF.

1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços.

2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico "contribuinte" da contribuição.

3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.

5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

(STF, RE n. 595.838, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.04.14) (grifei).

Cumpre observar, ainda, que o art. 22, inciso IV, da Lei n. 8.212/91 teve sua execução suspensa por força da Resolução n. 10, de 30.03.16, do Senado Federal, in verbis:

Art. 1º É suspensa, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, declarado inconstitucional por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 595.838.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Nesse contexto, sendo inconstitucional a base tributária que determinaria a informação para o recolhimento das contribuições previdenciárias, a conduta deve ser considerada atípica.

Nesse sentido são os julgados colacionados a seguir:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO CONFIGURADA. COOPERATIVA. LEI N. 8.212/91, ART. 22, IV, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 9.876, DE 26.11.99. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXIGIBILIDADE. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, IV, DA LEI N. 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 10/16 DO SENADO FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

1. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal. Precedentes. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Ademais, conforme apontado pela Procuradoria Regional da República, não há que se falar em responsabilização objetiva dos apelantes, que foram denunciados pela prática de crime societário, em que a exigência de descrição minuciosa foi mitigada pela jurisprudência, devido à dificuldade de especificação das condutas cometidas no âmbito da pessoa jurídica.

2. O prazo prescricional para o crime do art. 337-A do Código Penal, cuja pena máxima prevista é de 5 (cinco) anos, é de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do mesmo Código. A apelante é maior de 70 (setenta) anos (fl. 130), o que, nos termos do art. 115 do Código Penal, reduz o prazo prescricional pela metade, perfazendo 6 (seis) anos. Os fatos ocorreram entre janeiro e dezembro de 2004. A inscrição na Dívida Ativa da União ocorreu após 13.11.08 (fls. 13 e 35). A denúncia foi recebida em 17.11.10 a sentença condenatória foi publicada em 30.05.14. Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, e considerando que não houve trânsito em julgado para a acusação. conclui-se que a pretensão punitiva não está prescrita.

3. Entendia exigível a contribuição incidente sobre serviços prestados por cooperados e por intermédio de cooperativas prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876/99. No entanto, revejo o entendimento, tendo em vista que a norma foi declarada inconstitucional pelo STF, sob o fundamento de "ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição" (STF, RE n. 595.838, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.04.14). Cumpre observar, ainda, que o art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 teve a execução suspensa por força da Resolução n. 10, de 30.03.16, do Senado Federal.

4. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária reputada sonegada, a conduta é considerada atípica, dada a inexistência de relação jurídico-tributária válida entre o acusado e a Previdência Social.

5. Apelações das defesas de Anna Maria Pereira Honda e Cássio Pereira Honda parcialmente providas. Prejudicados os apelos do Ministério Público Federal e de Fábio Pereira Honda.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 65056 - 0001566-35.2009.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 09/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016 ) (grifei).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS POR OUTRO PROCURADOR DA REPÚBLICA EM CONSONÂNCIA COM A SENTENÇA RECORRIDA. PRERROGATIVA DA AUTONOMIA FUNCIONAL. ART. 576 DO CPP C/C O ART. 127, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 22, IV, DA LEI N. 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA.

1. A apresentação das razões de apelação em sentido contrário à intenção de recorrer não equivale à desistência do apelo, haja os preceitos do art. 576 do Código de Processo Penal c/c o art. 127, § 1º, da Constituição Federal.

2. O Supremo Tribunal Federal, no RE 595.838/SP, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, em Regime de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, dispositivo em que se baseava a cobrança da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas relativas a serviços prestados por cooperativas de trabalho.

3. Elementar do tipo penal descrito no art. 337-A, I, do Código Penal não demonstrada.

4. Esse entendimento também está assentado no parecer do Ministério Público Federal, o que reforça as razões de decidir.

5. Sentença absolutória mantida por seus próprios fundamentos.

6. Apelação desprovida.

(ACR 0031746-84.2015.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 10/11/2017) (grifei).

Portanto, verifica-se no caso em apreço que o Ministério Público Federal acusou o réu de omitir das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações para a Previdência Social (GFIPs), com vontade livre e consciente, os valores pagos pela associação por ela presidida (Clube dos Subtenentes e Sargentos de Lorena) à Cooperativa Médica UNIMED. Esses fatos geradores de contribuições sociais estavam relacionados às contribuições previdenciárias previstas no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 com redação da Lei n. 9.876/99 (cf. Relatório Fiscal - fl. 16, mídia à fl. 08), sendo forçoso concluir que, por ocasião da declaração de inconstitucionalidade acima apontada, referida conduta delitiva mostra-se atípica, sendo imperiosa a manutenção da absolvição do increpado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação ministerial, mantendo a absolvição do réu EDSON VENUTO tal qual estabelecido em primeiro grau.

É o voto.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:10066
Nº de Série do Certificado:	11DE1912184B5CBD
Data e Hora:	29/05/2020 17:13:20