1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal, originada de ação penal movida em face de ANDRÉ SANTOS DE OLIVEIRA e LUIZ MÁRIO GARCIA DE LIMA, pela suposta prática do crime de dano contra o patrimônio da União (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP), em face da r. sentença que julgou pretensão punitiva, absolvendo os acusados, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, por entender que o fato seria atípico ante a ausência de dolo específico de causar dano ao patrimônio público. Na Apelação, o órgão ministerial insiste na condenação dos acusados, pois o crime de dano se concretiza mediante o dolo genérico do agente.

2. No que concerne ao elemento subjetivo do tipo, há duas correntes com abalizadas vozes na doutrina e jurisprudência que sustentam distintos vieses. Damásio de Jesus e Guilherme Nucci, ensinam que o elemento subjetivo do tipo do crime de dano caracteriza-se pelo dolo genérico, consubstanciado na simples vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, dispensado qualquer particularidade do dolo, de sorte que, considerando a justamente a hipótese visualizada a intenção de causar prejuízo, Nucci conclui que se o preso destruir ou deteriorar a cela para escapar, merece responder por tais atos. Ampara tal corrente , além de julgados desta Eg. Corte, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". CRIME DE DANO. PRESO QUE DANIFICA A CELA PARA FUGIR. EXIGÊNCIA APENAS DO DOLO GENERICO. CP, art. 163, parágrafo único, III. I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configuração, apenas o dolo generico. III. - H.C. indeferido. (STF, HC - HABEAS CORPUS 73189, 2ª Turma, Min. Relator CARLOS VELLOSO, v. u., Data de Julgamento: 23/02/1996). Por se mostrar mais razoável e consoante o disposto no tipo penal, essa corrente deve prevalecer, dispensando-se qualquer especificidade quanto ao elemento subjetivo do crime de dano, ao menos particularmente no que tange à hipótese de dano ao cárcere como forma de viabilizar fuga do sistema prisional.

3. Inaplicável o princípio da insignificância no caso, pois a ação de provocar dano à estrutura carcerária para empreender fuga ostenta notória reprovabilidade, por ínfima que seja a expressão econômica do dano, ressoando clara a expressividade do desvalor da ação dos agentes, pretendendo se furtar da submissão à tutela prisional. Demais disto, as consequências do crime extrapolam o aspecto meramente pecuniário também na medida em que a cela restou indisponibilizada para efetuar-se o reparo devido, o que prejudica a administração penitenciária ao realocar os presos para outros recintos.

4. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Dolo evidenciado pela vontade dirigida para o fim de causar dano à estrutura física do cárcere como meio de possibilitar a consequente fuga. Patente a responsabilização penal dos acusados como incursos na prática do crime de dano ao patrimônio da União (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP).

5. Condenação que se impõe. Apelo ministerial provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público Federal, para condenar os acusados pelo crime de dano qualificado, impondo-se a LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA a pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, regime inicial ABERTO, e 143 dias-multa, e, relativamente a ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA, a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, regime inicial ABERTO, e 160 dias-multa, sendo o valor unitário de cada dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para ambos os réus, concedida a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator com quem votou o Desembargador Federal Nino Toldo.

A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA BONAVINA:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal, originada de ação penal movida em face de ANDRÉ SANTOS DE OLIVEIRA (nascido em 06.04.1989) e LUIZ MÁRIO GARCIA DE LIMA (nascido em 04.10.1989), pela suposta prática do crime de dano contra o patrimônio da União (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP).

Recebida em 15.05.2017 (fls. 55/56), a denúncia narra que (fls. 41/42):

A r. sentença (fls. 133/135), publicada em 17.09.2019 (fl. 136), proferida pelo Exmo. Juiz Federal Dalton Igor Kita Conrado (5ª Vara Federal em Campo Grande/MS), julgou improcedente a pretensão punitiva, absolvendo os acusados, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, por entender que o fato seria atípico ante a ausência de dolo específico de causar dano ao patrimônio público.

Nas razões recursais (fls. 137/140), o Ministério Público Federal insiste na responsabilização penal dos acusados.

As Contrarrazões foram apresentadas (fls. 142/144 e 145/150).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do apelo ministerial (fls. 151/153).

É o Relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Confirmo o relatório.

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal, originada de ação penal movida em face de ANDRÉ SANTOS DE OLIVEIRA e LUIZ MÁRIO GARCIA DE LIMA, pela suposta prática do crime de dano contra o patrimônio da União (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP), em face da r. sentença que julgou a pretensão punitiva, absolvendo os acusados, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, por entender que o fato seria atípico ante a ausência de dolo específico de causar dano ao patrimônio público.

Na Apelação, o órgão ministerial insiste na condenação dos acusados, pois o crime de dano se concretizaria mediante o dolo genérico do agente.

Oportuno salientar, preliminarmente, que, apesar de a infração penal sob exame em tese comportar a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, tal benesse, acertadamente, não foi concedida aos acusados pelo r. juízo a quo, que rechaçou tal possibilidade ao receber a denúncia (fls. 55/56): 'Tendo em vista que André e Luiz Mário não fazem jus ao benefício da suspensão condicional do processo em razão de, ambos, cumprirem penas privativas de liberdade, citem-se os acusados para responderem a acusação (...)'.

DA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE DANO CONTRA A UNIÃO (ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL)

Premissas teóricas da responsabilização penal pelo crime de dano contra a União

Trata-se de imputação pela prática do delito de dano contra o patrimônio da União, que encontra tipificação no art. 163, parágrafo único, inc. III, do Código Penal:

Dano

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

(...)

Dano qualificado

Parágrafo único - Se o crime é cometido:

III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista (Redação dada pela Lei nº 5.346, de 3.11.1967) (redação vigente à época dos fatos, anterior à Lei nº 13.531, de 2017, que alterou este dispositivo)

A espécie delitiva sob exame insere-se no rol de crimes contra o patrimônio previsto no Código Penal, tutelando exatamente o direito de propriedade. Consoante o ensinamento da sólida doutrina, a infração penal ora estudada constitui-se crime material, cuja consumação se perfaz com o resultado naturalístico da destruição, avaria, inutilização da coisa, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

No que concerne ao elemento subjetivo do tipo, há duas correntes com abalizadas vozes na doutrina e jurisprudência que sustentam distintos vieses.

De um lado, sustenta-se a necessidade de que o dolo seja específico, consistente na vontade de causar prejuízo - animus nocendi. Defensor dessa corrente, Nélson Hungria afirma que: não poderia ser considerado agente de crime de dano o meu amigo que, sem ânimo hostil, tenha cortado, para pregar-me uma peça, os fios da campainha elétrica de minha casa (Comentários ao Código Penal, v. 7, p. 108). Encampa tal posição a própria jurisprudência majoritária do STJ:

O aresto objurgado alinha-se a entendimento pacificado neste Sodalício no sentido de que o dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, não configura fato típico, haja vista a necessidade do dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir. (AgRg no AREsp 578.521/GO, DJe 26/10/2016)

De outro lado, Damásio de Jesus e Guilherme Nucci, ensinam que o elemento subjetivo do tipo do crime de dano caracteriza-se pelo dolo genérico, consubstanciado na simples vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, dispensada qualquer particularidade do dolo, de sorte que, considerando justamente a hipótese visualizada a intenção de causar prejuízo, Nucci conclui que se o preso destruir ou deteriorar a cela para escapar, merece responder por tais atos.

Amparando tal corrente, colaciona-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

Filiam-se a esse entendimento, segundo o qual basta o dolo genérico para configurar o crime de dano, diversos julgados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a exemplo dos seguintes precedentes:

Por se mostrar mais razoável e consoante o disposto no tipo penal, essa segunda corrente deve prevalecer, dispensando-se qualquer especificidade quanto ao elemento subjetivo do crime de dano, ao menos particularmente no que tange à hipótese de dano ao cárcere como forma de viabilizar fuga do sistema prisional.

Com efeito, se o legislador quisesse estabelecer um fim especial, certamente o consignaria no texto legal, de modo que se o preso tem vontade e consciência de destruir ou danificar a cela para fugir, claramente a sua vontade também é causar o dano, não havendo que se cogitar de dado fim especial de agir.

Outro aspecto geral que cumpre ser assentado diz respeito à inaplicabilidade do princípio da insignificância baseado unicamente na inexpressividade do bem jurídico danificado. Isso porque já se consagrou o entendimento, a partir de relevante precedente do Supremo Tribunal Federal, de que se exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) inexpressividade a lesão jurídica provocada.

Todos esses requisitos não se compatibilizam com as circunstâncias da infração penal analisada. No caso, a ação de provocar dano à estrutura carcerária para empreender fuga ostenta notória reprovabilidade, por ínfima que seja a expressão econômica do dano, ressoando clara a expressividade do desvalor da ação dos agentes, pretendendo se furtar da submissão à tutela prisional.

Demais disto, as consequências do crime extrapolam o aspecto meramente pecuniário também na medida em que a cela restou indisponibilizada para efetuar-se o reparo devido, o que prejudica a administração penitenciária ao realocar os presos para outros recintos.

Afirmadas tais premissas teóricas, adentra-se às circunstâncias do caso concreto.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo laudo de perícia criminal federal, o qual assentou que a cela onde se encontravam encarcerados ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA e LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA continha vestígios de cimento e reboco caídos no chão, na pia e no vaso sanitário, encontrando-se danificada a respectiva janela (fls. 08/14). O dano ao patrimônio da União foi quantificado em R$ 356,93 (fls. 28/30).

No mencionado laudo pericial foi asseverado que (fls. 13/14):

Quanto à autoria delitiva, pode-se extrair seguramente do contexto da prática delitiva que a ação típica recai precisamente sobre os acusados, na medida em que eram os ocupantes da cela danificada.

Conforme consignado pela sentença (fl. 134), o corréu LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA afirmou em seu interrogatório que (mídia à fl. 114):

Afirmou, em resumo, que mexeram no local por alguns minutos, mas desistiram. Quebraram por volta de 2 a 3 cm de profundidade da parede, utilizando a mangueira do extintor enquanto revezava com André. Trabalha licitamente e tem interesse em ressarcir o dano. Ficaram por volta de 3 dias na carceragem. Chegou junto com André, em razão do mesmo fato. No primeiro dia ficaram em celas separadas, depois chegou outro preso e foi colocado junto com André. Inicialmente a cela danificada foi ocupada por André, depois que foi para lá. Saiu da carceragem junto com André. A ação que produziu o dano durou uns 20 minutos, depois desistiram, pois não adiantaria nada ficar fugindo.

Já o corréu André ausentou-se do interrogatório (fl. 116-v).

Tais elementos são suficientes, para demonstrar que ambos os acusados foram os responsáveis pelo dano ora verificado, tendo atuado com o dolo evidente de causar dano à estrutura física do cárcere para possibilitar a consequente fuga.

Nestes termos, patente a responsabilização penal de ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA e LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA como incursos na prática do crime de dano ao patrimônio da União (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP).

DOSIMETRIA PENAL

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Na primeira fase da dosimetria penal, a pena deve aproximar-se do mínimo legal, porquanto ausentes dados objetivos que permitam a valoração negativa das circunstâncias judiciais, com exceção do motivo do crime, merecedor de particular consideração porque acentua a insubordinação à custódia penal e a vontade de evadir-se da tutela necessária que foi imposta, àquela época pelo Estado, aos acusados.

Com base em tais fundamentos, a pena-base deve ser exasperada em 06 (seis) meses, resultando no patamar de 01 (um) ano de detenção, para ambos os acusados.

Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes outras circunstâncias legais agravantes ou atenuantes, incide a atenuante da confissão em relação a LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA, de modo a se obter a pena intermediária de 10 (dez) meses de detenção. Quanto a ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA, a pena intermediária permanece em 01 (um) ano de detenção. Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, esta se torna definitiva no mencionado patamar.

Pena de multa

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que essa pena será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre a pena base da reprimenda corporal e a pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador. Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora adotado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017 e na APELAÇÃO CRIMINAL nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017.

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal).

Atendendo o critério ora estabelecido, para LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA, a pena de multa deve fixada em 143 dias-multa, e relativamente a ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA, segundo o mesmo critério, a pena de multa resulta em 160 dias-multa.

O valor unitário de cada dia multa deve corresponder a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista a condição econômica dos acusados.

Regime inicial

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser ABERTO para ambos os acusados, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos

Encontrando-se presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve ser concedida aos réus a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da pena substituída e em favor de entidade assistencial a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público Federal, para condenar os acusados pelo crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inc. III, do CP, na redação vigente à época dos fatos, anterior à Lei nº 13.531/2017), impondo-se a LUIZ MARIO GARCIA DE LIMA a pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, regime inicial ABERTO, e 143 (cento e quarenta e três) dias-multa, e, relativamente a ANDRE SANTOS DE OLIVEIRA, a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, regime inicial ABERTO, e 160 (cento e sessenta dias) dias-multa, sendo o valor unitário de cada dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para ambos os réus, concedida a ambos os réus substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, na forma acima estabelecida.