PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.

1. A única circunstância desfavorável ao acusado é a relativa às circunstâncias do delito, que se relacionam à natureza e a à quantidade da droga apreendida (2.005g de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Com base nesse parâmetro e na jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal para casos análogos, a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

2. Aplicada a atenuante da confissão espontânea. Incidência da Súmula nº 231 do STJ.

3. Transnacionalidade. Art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Incidência da causa de aumento de pena na fração de um sexto. A simples distância entre países não é motivo para majoração da fração dessa causa de aumento de pena. Precedentes.

4. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no mínimo legal, pois o acusado transportava a droga em dois volumes de formato retangular achatado, formados por material polimérico de cor preta, que estavam impregnados com borra de café para dificultar a ação de cães farejadores e ocultos em um fundo falso da sua mala de viagem, o que denota tratar-se de tráfico organizado.

5. Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não sendo possível a sua substituição por penas restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

6. Apelação parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para majorar a pena-base, diminuir a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixar regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, afastando a sua substituição por restritivas de direitos, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de maio de 2020.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP que condenou RAIMUNDO FAGNE LIMEIRA DA SILVA à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade, em local a ser especificado pelo juízo da execução penal, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e (ii) pagamento de prestação pecuniária no valor equivalente a 3 (três) salários mínimos, a ser depositada na conta única nº 4042.005.8550-3, da Caixa Econômica Federal, à disposição da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP, CNPJ nº 05.445.105/0001-78, em atenção ao disposto na Resolução CJF nº 295/2014, c.c a Resolução nº 154/2012, do Conselho Nacional de Justiça, para posterior destinação.

Narra a denúncia (fls.76/78), recebida em 22 de maio de 2018 (fls.129 v):

A sentença foi publicada em 05.06.2018 (fls. 183).

Em seu recurso (fls. 207/217), o MPF requer: (i) a majoração da pena-base; (ii) a elevação do quantum relativo à causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006; (iii) o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que o réu integra organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, ou, caso mantida, a sua redução ao mínimo legal; (iv) a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade; (v) o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) o restabelecimento da prisão preventiva do acusado.

Contrarrazões a fls. 237/258.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja aumentada a pena-base, afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ou a sua fixação no mínimo legal, a fixação do regime inicial fechado e o restabelecimento da prisão preventiva do acusado (fls. 349/356 v).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que condenou RAIMUNDO FAGNE LIMEIRA DA SILVA pelo crime de tráfico transnacional de drogas.

O recurso da acusação restringe-se à dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo fixou a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mínimo legal, mas o MPF pede a sua exasperação.

Pois bem. O juízo não considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tampouco que a quantidade e a natureza da droga (2.005g de cocaína - massa líquida) justificariam aumento, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Salientou que a circunstância relativa à natureza da droga seria considerada na terceira fase, na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a quantidade e a natureza da droga, para fins de dosimetria da pena, devem ser analisadas conjuntamente, e não isoladamente, em fases distintas da dosimetria, como fez o juízo de origem.

Assim, no que toca às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é normal para crimes dessa natureza, não havendo nada digno de nota. O acusado não possui antecedentes criminais; não há elementos nos autos que permitam valorar negativamente a sua conduta social e a sua personalidade e não há nada a ser considerado quanto aos motivos do crime.

De outro lado, não há que se falar em comportamento da vítima, dada a natureza do crime praticado. Quanto às consequências do crime, não podem ser consideradas em desfavor do réu, eis que a droga foi apreendida.

Assim, a única circunstância desfavorável ao acusado é a relativa às circunstâncias do delito, que se relacionam à natureza e a à quantidade da droga apreendida (2.005g de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Com base nesse parâmetro e na jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal para casos análogos, assiste razão ao MPF nesse ponto, devendo a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

Em razão disso, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"). Contudo, não havia alterado a pena intermediária por força da orientação contida na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que confirmo, de modo que a pena intermediária fica em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, na fração de um sexto, haja vista que ficou bem delineado pela instrução probatória que a droga apreendida seria levada para o exterior.

O MPF pede o aumento da fração aplicada, mas não tem razão. Com efeito, o aumento na fração de um sexto foi razoável e é condizente com a orientação firmada nesta Turma: ACR 0003048-86.2011.4.03.6005, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 25.08.2015, e-DJF3 Judicial 1 28.08.2015; ACR 0006410-53.2007.4.03.6000, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 06.10.2015, e-DJF3 Judicial 1 15.10.2015; ACR 0008341-15.2013.4.03.6119, Rel. Des. Federal Cecilia Mello, j. 06.10.2015, e-DJF3 Judicial 1 14.10.2015.

Ademais, a distância entre países não é motivo para a majoração da causa de aumento. Nesse sentido:

Assim, a pena passa para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O juízo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de metade, levando em consideração o comportamento do réu no interrogatório em juízo, as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e o potencial lesivo da cocaína (natureza da droga apreendida).

O MPF pede o afastamento dessa causa de diminuição ou, caso mantida, seja aplicada no mínimo legal, dado que o acusado integra organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas.

Como dito acima, com base na jurisprudência do STF, a quantidade e a natureza da droga, para fins de dosimetria da pena, deveriam ser analisadas numa única fase da dosimetria. Neste reexame, já se considerou na primeira fase tais circunstâncias.

Quanto à minorante, de acordo com a norma acima citada, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

No caso, o acusado é primário, não registra maus antecedentes, não há prova de que se dedique a atividades criminosas e não se pode afirmar que integre, ainda que circunstancialmente, organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas. Trata-se de situação de "mula" do tráfico.

É importante observar, por oportuno, que não é possível dizer, a priori, que as "mulas" sempre integram organização criminosa ou, de outro lado, que nunca a integram. Deve haver análise caso a caso.

As "mulas" são pessoas contratadas para o transporte da droga. Caracterizam-se por não ter nenhum poder de ingerência sobre como realizarão esse transporte, nem onde e de quem receberão a droga, cabendo-lhes obedecer a ordens e seguir roteiro previamente estabelecido.

É inegável que o papel das "mulas" é imprescindível na cadeia delitiva de uma organização criminosa. Contudo, não se pode dizer que toda mula integra tal organização. A propósito, é de se destacar o seguinte trecho do voto-vista do Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC nº 101.265/SP:

(STF, HC nº 101.265/SP, Segunda Turma, maioria, Rel. Min. Ayres Britto, Redator do Acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 10.04.2012, DJe 03.08.2012).

No caso, o acusado transportava a droga em dois volumes de formato retangular achatado, formados por material polimérico de cor preta, que estavam impregnados com borra de café para dificultar a ação de cães farejadores e ocultos em um fundo falso da sua mala de viagem, conforme laudo preliminar de constatação (fls. 18), o que denota tratar-se de tráfico organizado. Por isso, a fração da minorante deve ser diminuída ao mínimo legal (um sexto).

Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

O juízo fixou o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com substituição dessa pena por restritivas de direitos. No entanto, com a revisão da pena ora feita e considerando o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, que não pode ser substituída por restritivas de direitos, por falta de requisito objetivo (CP, art. 41, I).

Considerando que o acusado foi preso 17.03.2018 (data do flagrante) e a sentença condenatória foi publicada no dia 05.06.2018 (fls. 182), verifica-se que o tempo de prisão descontado não lhe daria direito a início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime menos gravoso.

Por fim, não se justifica o restabelecimento da prisão preventiva do acusado, eis que ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para majorar a pena-base, diminuir a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixar regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, afastando a sua substituição por restritivas de direitos, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.