Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação defensiva tão somente para conceder os benefícios da justiça gratuita , observado o disposto nos §2º e §3º do art.98 do novo Código de Processo Civil. Mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDUARDO AUGUSTO CORREA CAMPOS em face da sentença de fls. 279/281, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 296, §1º, inc. III, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidades ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade substituída, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos.

Em sede de razões recursais (fls. 294/299), a defesa requereu a absolvição do apelante, alegando atipicidade da conduta. Sustentou que o site vinculado à regularização do Conselho de Acupuntura estava apenas em construção, não tendo que se falar em uso indevido de símbolos identificadores de órgãos e entidades da Administração Pública. Afirmou que, em momento algum o réu auferiu qualquer ganho.

De forma subsidiária, pleiteou que seja reconhecida a prática do crime na modalidade tentada. Pleiteou, ainda, os benefícios da Justiça Gratuita.

Contrarrazões às fls. 302/304vº.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação apresentado pela defesa (fls. 307/309vº).

É O RELATÓRIO.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos. EDUARDO AUGUSTO CORREA CAMPOS foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 296, § 1º, inc. III, do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 101/102) o que se segue:

A denúncia foi recebida em 07.04.16 (fls. 103/104).

Após a devida instrução processual, sobreveio sentença de fls. 279/281, que condenou o réu pela prática do crime de falsificação de selo ou sinal público, previsto no artigo 296, § 1º, inciso III do Código Penal, a pena de 2 (dois) anos de reclusão e pagar 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

A sentença foi publicada em 29.08.18 (fl. 282).

Não havendo arguições preliminares, passa-se ao mérito recursal.

Da tipicidade da conduta. O crime atribuído ao acusado encontra-se assim tipificado no Código Penal:

Da materialidade

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos documentos de fls. 14/19 e 28/34, laudo pericial (fls. 51/61) e mídia de fl. 62.

Valho-me da transcrição do Laudo Pericial mencionado:

Da autoria e do dolo.

A autoria delitiva e o dolo, de igual modo, restaram amplamente demonstrados pelos documentos carreados nos autos, oitiva da testemunha e interrogatório do acusado.

Ao ser interrogado em Juízo, o réu Eduardo admitiu que utilizou o brasão da república e o logotipo da Anvisa na criação dos sites www.conselhofederalacupuntura.com.br e www.associacaodeventosaterapia.com.br, afirmando que era Presidente do Conselho Federal de Acupuntura e dono dos domínios acima referidos.

O réu declarou que a intenção do site era apenas de informar as pessoas quais órgãos que deveriam procurar para a regularização de sua profissão, bem como para que o governo tomasse conhecimento e normatizasse a profissão de acupunturista, e que o site não tinha conteúdo e estava em construção.

Indagado sobre a utilização do brasão da República, informou que serviria de link de acesso ao diário oficial, e sobre utilização da logomarca da ANVISA, seria pelo fato de que tal órgão ser responsável pela emissão de certificado e alvará de licença para o exercício da profissão na área da saúde. O réu afirmou que sabia da não existência do Conselho Federal de Acupuntura e que a profissão de acupunturista não era regulada por lei.

Afirmou, ainda, em todo tempo, que a presença dos símbolos acima referidos era culpa do profissional que criou o layout do site, tendo em vista que foram incluídos de forma equivocada. O réu disse que pediu para o rapaz chamado Marcelo a retirada dos símbolos utilizados nos sites, mas que era necessário que fosse feito um pedido por escrito junto ao órgão que regulamenta os domínios. Indagado sobre o reconhecimento da prova da Associação Brasileira de Ventosaterapia como certificação para inscrição no Conselho Federal de Acupuntura, publicada no Diário Oficial, informou que foi feito de forma equivocada pelo profissional que criou o site.

A testemunha Odair Carlos Sabioni, Presidente do Sindicato dos Profissionais de Acupunturistas e Terapeutas Orientais do Estado de São Paulo, ouvida em juízo, declarou que recebeu vários questionamentos dos profissionais da área acerca da existência do Conselho Federal de Acupuntura, tendo em vista que usava o brasão da República. Ao entrar no site, verificou que o brasão da República estava sendo utilizado, provavelmente de forma ilegal, na medida que tal Conselho não existe, necessitando de decreto do Presidente da República. Afirmou, ainda, que o réu não poderia dar um certificado de regulamentação, tendo em vista que a profissão de acupunturista não era regulamentada por lei.

É de conhecimento que os símbolos oficiais não podem ser utilizados por qualquer pessoa. O uso do Brasão da República é restrito a materiais oficiais político-administrativos.

Na hipótese dos autos, o apelante exerce a profissão na área da medicina chinesa há mais de 30 anos e, inclusive, vasto conhecimento das questões de normatização para o exercício da profissão, tendo plena condição de saber que o brasão da República não poderia ser utilizado para ilustrar o anúncio do site de seu domínio.

Como se vê, o réu tinha ciência de que utilizava símbolos que têm regulamentação legal, não sendo possível que não tivesse consciência da ilicitude.

Por outro lado, não tem pertinência com o crime ora tratado o fato do acusado obter, ou não, qualquer vantagem com sua conduta, já que este elemento não está presente no tipo penal ora tratado.

Assim, temos que o réu cometeu o delito previsto no artigo 296, § 1º, inciso II, do Código Penal, ao utilizar o brasão da República e a logomarca de órgão oficial (ANVISA) de maneira intencional, não havendo como negar-se, também, o dolo em sua conduta, já que sabia que não existia Conselho Federal de Acupuntura, o que demonstra a ofensa ao bem jurídico tutelado que é a fé pública.

Da tese de crime tentado. A defesa defende, ainda, a ocorrência do crime na modalidade tentada.

O crime em questão é de mera conduta, sendo suficiente, para sua caracterização, o uso indevido das marcas, logotipos, siglas ou outros símbolos identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública, mostrando-se desnecessária a demonstração de dolo específico, bem como de ocorrência de prejuízo a terceiros, isto é, independentemente do resultado naturalístico.

Desse modo, não está caracterizado crime tentado.

Da dosimetria da pena.

A pena do acusado restou concretizada em 02 (dois) anos, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidades ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade substituída, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 02 dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, não há causa de aumento/diminuição de pena.

O valor do dia-multa foi fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime de cumprimento da pena será mantido no aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, acertadamente a reprimenda restou substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos.

Não havendo irresignação da defesa quanto à fixação da pena-base e com relação às demais fases de fixação da pena privativa de liberdade, a pena deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la.

Do pedido de Assistência Jurídica Gratuita.

A defesa do réu pleiteou a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, verifico sua procedência.

No caso em tela, o réu juntou aos autos a declaração expressa de que não possui condições de arcar com as custas do processo (fl. 300).

A concessão de assistência judiciária gratuita pode se dar em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio.

Ressalto que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que basta simples requerimento, sem necessidade de qualquer outra comprovação prévia, para que o benefício seja concedido, verbis:

Além disso, conforme determinam os § 2º e § 3º do art. 98 do novo Código de Processo Civil, a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas custas processuais, ficando, todavia, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quando então a obrigação será extinta.

Acresça-se, por oportuno, que o exame acerca da miserabilidade deverá ser realizado na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira da condenada.

Nesse sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, os benefícios da Justiça Gratuita devem ser concedidos à ré.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação defensiva tão somente para conceder os benefícios da justiça gratuita , observado o disposto nos § 2º e § 3º do art. 98 do novo Código de Processo Civil. Mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida.

É COMO VOTO.