Inteiro Teor (7847662)

D.E.

Publicado em 29/06/2020

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004721-13.2003.4.03.6000/MS

2003.60.00.004721-1/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE	:	JOSE ANTONIO AVESANI JUNIOR
ADVOGADO	:	MS010026 DIVONCIR SCHREINER MARAN JUNIOR
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
ABSOLVIDO(A)	:	IVANILDO DA CUNHA MIRANDA
	:	VALDEMAR JUSTUS HORN
No. ORIG.	:	00047211320034036000 5 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. VALOR SONEGADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.

1. Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

2. A supressão de expressiva quantia de tributo pode ensejar, indistintamente, a elevação da pena base ou a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, desde que não se observe a valoração em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de incorrer em bis in idem.

3. Embargos infringentes acolhidos em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher em parte os embargos infringentes para fixar a pena-base da sonegação fiscal no patamar de 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, do que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de junho de 2020.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004721-13.2003.4.03.6000/MS

2003.60.00.004721-1/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE	:	JOSE ANTONIO AVESANI JUNIOR
ADVOGADO	:	MS010026 DIVONCIR SCHREINER MARAN JUNIOR
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
ABSOLVIDO(A)	:	IVANILDO DA CUNHA MIRANDA
	:	VALDEMAR JUSTUS HORN
No. ORIG.	:	00047211320034036000 5 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de José Antônio Avesani Junior, contra o acórdão de fls. 1.356/1.357-verso, proferido pela Egrégia Primeira Turma desta Corte que, por maioria, negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal para estabelecer a pena-base do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 no patamar de 1/2 (metade) acima do mínimo legal, de modo a resultar as penas finais de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, diante da aplicação da atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), mantido o regime inicial aberto e a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direitos e determinou a expedição de guia de execução para cumprimento das penas restritivas de direito, nos termos voto do Relator Desembargador Federal Hélio Nogueira, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Valdeci dos Santos (fls. 1.346/1.347 e 1.348/1.353).

Vencido o Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento ao recurso ministerial em menor extensão, para majorar a pena-base do crime de sonegação fiscal em 1/8 (um oitavo), de modo a perfazer 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa e fixar as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, diante da incidência da confissão também na fração de 1/6 (um sexto), acompanhando, no mais, o voto do Relator (fls. 1.355/1.355-verso).

O acórdão foi assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - PROCESSO PENAL - ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990 - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADA - ADESÃO AO PAES - ARTIGO 34, DA LEI 9.249/95 - INAPLICABILIDADE - NOVAÇÃO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRISÃO CIVIL POR DÍVIDAS - INOCORRÊNCIA - VALOR DOS TRIBUTOS SONEGADOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - CONFISSÃO QUALIFICADA - SÚMULA 545 STJ - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO - RECURSO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Inexistindo trânsito em julgado para a acusação, a prescrição regula-se pelo máximo da pena aplicada ao crime, nos termos do artigo 109, do Código Penal.

2 - A pena máxima cominada ao delito é de 05 (cinco) anos, prescrevendo no prazo de 12 (doze) anos, a teor do artigo 109, inciso III do Código Penal.

3 - Não tendo decorrido mais de 12 (doze) anos entre a data da constituição definitiva dos débitos (23-05-2002 - data da intimação da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal que rejeitou o recurso administrativo interposto pela Bracam Distribuidora de Bebidas Ltda e julgou procedente o lançamento fiscal - fls. 98 e 104 do Apenso I, Volume I) e a data do recebimento da denúncia 19/04/2007 (fl. 655), devendo, ainda, ser considerado que o prazo prescricional restou suspenso de 18/05/2004 (fls. 647/648) até a data do recebimento da denúncia (19/04/2007) em razão de notícia de parcelamento dos débitos pela adesão ao PAES. Da mesma forma, como do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória (30/04/2012 - fl. 1.292), tampouco desta última à atual data, não decorreu o interregno mencionado, conclui-se que os fatos delituosos praticados pelo réu não foram atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir.

4 - A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas através dos Extratos de movimentação Financeira (fls. 53/393), dos Autos de Infração (fls. 401 e 402), da Cópia do Contrato de constituição de sociedade por cotas e alterações posteriores (fls. 420/504), do relatório envidado pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 1221/1223), dos depoimentos prestados em Juízo (fls. 936/937, 938/939, 940/941 e mídia de fls. 931) e do interrogatório judicial dos réus (mídias de fls. 1.149 e 1.160).

5 - O grande número de extratos bancários de movimentação financeira (fls. 53/593) comprovam a vultosa movimentação financeira realizada pela Pessoa Jurídica Brascam Distribuidora de Bebidas S/A, que resultou nos Autos de Infração de fls. 401 e 402, aliados ao Relatório Demonstrativo de Débitos do apelante para com a Fazenda, produzido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que demonstram amplamente a materialidade do delito, a qual foi plenamente admitida pelo próprio réu em seu interrogatório judicial (fls. 1.149).

6 - Por sua vez, a autoria do delito exsurge da Cópia do contrato de constituição de sociedade por cotas e alterações posteriores, dos depoimentos testemunhais que apontaram o Apelante como sócio gerente da Pessoa Jurídica à época dos fatos, assim como da admissão do fato pelo próprio Réu.

7 - No que tange à alegada extinção da punibilidade em razão do parcelamento do débito tributário, ainda que se reconheça a existência da construção jurisprudencial trazida pelo réu em razões de apelação, no sentido de que a extinção da punibilidade prevista no artigo 34, da Lei 9.249/95 se estenderia aos contribuintes que houvessem realizado o simples parcelamento do débito em data anterior ao recebimento da denúncia, referido entendimento, caso adotado, só se mostraria aplicável aos casos em que o parcelamento foi requerido durante a vigência da referida Lei, ou seja, até 10 de abril de 2000, data em que entrou em vigor a lei 9.964/00, que previa tão somente a suspensão da pretensão punitiva do Estado enquanto a Pessoa Jurídica estivesse incluída no parcelamento (REFIS), desde que sua inclusão se desse em data anterior ao recebimento da denúncia.

8 - No caso dos autos o pedido de parcelamento foi realizado em 10/07/2003 (fls. 532) sob a égide da Lei 10.684/2003 que, em seu artigo 9º e parágrafos, prevê a suspensão da pretensão punitiva do Estado durante o período em que a pessoa jurídica estiver incluída no parcelamento, operando-se a extinção a punibilidade tão somente com o pagamento integral dos débitos, o que não ocorreu "in casu".

9 - Tampouco merecem acolhida as alegações de que a adesão ao PAES extinguiria a punibilidade do Apelante por se tratar de novação. a adesão aos planos de parcelamento de modo algum implica a extinção do crédito tributário, mas sim na mera dilação do prazo para o seu pagamento, não se podendo falar na extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária pelo seu simples parcelamento. Precedentes.

10 - Não há que se falar em prisão civil por dívida no caso dos autos, já que a norma penal prevista no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, não configura tal modalidade de prisãol, não se podendo confundir as esferas de responsabilização civil e penal. Outrossim, a conduta típica praticada pelo acusado não foi a de simplesmente não pagar os tributos devidos, mas sim de fraudar a fiscalização tributária, deixando de cumprir obrigação acessória consistente no dever de declarar ao fisco as movimentações financeiras da Pessoa Jurídica e, consequentemente, ocultando a ocorrência de fato gerador de tributos, fato que, em nenhum momento, se assemelha à figura da prisão civil por dívidas.

11 - Na primeira fase de fixação da pena, o valor do tributo efetivamente sonegado, desconsiderado juros de mora e multa, demonstra culpabilidade mais veemente por parte do Apelado, além de demonstrar que as consequências do delito se mostram especialmente nocivas ao bem jurídico tutelado, o que determina a exasperação da pena base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes.

12 - Na segunda fase de fixação da pena, o Apelante reconheceu como verdadeiros os fatos descritos na denúncia, mesmo que apresentando versão exculpante, e a admissão foi utilizada pelo Juízo sentenciante e por este Relator para manter o decreto condenatório, devendo ser mantida a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP). Súmula 545 do STJ.

13 - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mantida, nos termos da sentença recorrida.

14 - Apelo da defesa improvido. Apelo da acusação parcialmente provido.

Nos embargos infringentes (fls. 1.383/1.391), a defesa requer o acolhimento do voto vencido, com a fixação da pena do embargante em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 1.400) e os autos foram redistribuídos a minha relatoria, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte Regional (fl. 1.401).

Instada a se manifestar (fl. 1.402), a Procuradoria Regional da República manifestou-se pela rejeição do recurso (fls. 1.404/1.407-verso).

É o relatório.

À revisão.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004721-13.2003.4.03.6000/MS

2003.60.00.004721-1/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE	:	JOSE ANTONIO AVESANI JUNIOR
ADVOGADO	:	MS010026 DIVONCIR SCHREINER MARAN JUNIOR
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
ABSOLVIDO(A)	:	IVANILDO DA CUNHA MIRANDA
	:	VALDEMAR JUSTUS HORN
No. ORIG.	:	00047211320034036000 5 Vr CAMPO GRANDE/MS

VOTO

Os embargos infringentes devem ser parcialmente acolhidos.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

No presente caso, a discordância cinge-se à quantidade de aumento da pena-base do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 em razão das consequências do crime, consubstanciadas no valor sonegado.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O voto vencedor, ao dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, exasperou a pena-base do crime de sonegação fiscal em 1/2 (metade), com base do valor sonegado:

Na primeira fase de fixação da pena, verifico que o valor do tributo efetivamente sonegado, desconsiderado juros de mora e multa, demonstra culpabilidade mais veemente por parte do Apelado, além de demonstrar que as consequências do delito se mostram especialmente nocivas ao bem jurídico tutelado, o que determina a exasperação da pena base em patamar acima do mínimo legal.

Nesse sentido:

"..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO EM 6 MESES. QUANTUM APROPRIADO. VALOR APROPRIADO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...) 4. Já decidiu esta Corte que, nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado, quando considerável, como no caso concreto, é motivo idôneo para o aumento da pena-base. (...) 5. Agravo regimental improvido. ..EMEN:" (AGARESP 201402774540, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:29/02/2016 ..DTPB:.)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA MANTIDA.. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO NÃO PROVIDOS. 1(...). 7. Pena-base mantida. O valor do tributo suprimido foi de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Deste modo, constata-se que as consequências do crime são graves, o que implica na conclusão de que a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal. Pena- base fixada na r. sentença, posto que suficiente para reprimenda do delito. 8. (...)10. Recursos da defesa e da acusação não providos." (ACR 00182970520104036105, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVA. PENA.- Preliminares rejeitadas.- Materialidade e autoria dolosa comprovadas no conjunto processual.- Circunstância do montante do tributo sonegado, representativa de maior intensidade do dolo, que autoriza a aplicação da pena-base acima do mínimo legal.- Valor unitário do dia-multa majorado com aplicação do critério da capacidade econômica.- Recurso da defesa desprovido.- Recurso da acusação provido em parte."(ACR 00115623420024036105, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/11/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Nesses termos, considerando o elevado valor do tributo sonegado (R$ 782.049,78 - setecentos e oitenta e dois mil, quarenta e nove reais e setenta e oito centavos - referentes a julho de 2.001- excluídos juros e multa - fls. 401/402), fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 15 (quinze) dias multa.

Por sua vez, o voto vencido aplicou a pena-base do delito de sonegação fiscal na fração de 1/8 (um oitavo) acima do mínimo legal, com a seguinte fundamentação:

Divirjo do voto do E. Relator quanto à dosimetria da pena:

Com efeito, segundo orientação do C. STJ, o aumento da pena em razão das circunstâncias judiciais deve levar em conta "o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável" (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas, STJ).

Considerando a incidência da fração (1/8) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de sonegação (de 2 a 5 anos = intervalo de 3 anos), tem-se 4 meses e 15 dias para cada circunstância desfavorável, o que resulta, no caso concreto, na pena-base de 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 11 dias-multa, tendo em vista a presença de uma circunstância desfavorável, a saber, as consequências do crime (vultoso valor do tributo sonegado: R$ 782.049,78 - setecentos e oitenta e dois mil, quarenta e nove reais e setenta e oito centavos - referentes a julho de 2.001- excluídos juros e multa).

Consta dos autos que José Antônio Avesani Junior, sócio da empresa "Bracan Distribuidora de Bebidas Ltda.", deixou de entregar ao Fisco as Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e as Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF), referentes ao ano-calendário de 1998, de modo a ocasionar a supressão do pagamento de COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e de PIS (Contribuição para o Programa de Integração Social), mediante omissão de informações relativas às receitas movimentadas.

De acordo os autos de infração lavrados no procedimento fiscal, a prática delitiva ocasionou a supressão de R$672.575,40 (seiscentos e setenta e dois mil, quinhentos e setenta e cinco reais e quarenta centavos) de COFINS e R$109.474,38 (cento e nove mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e trinta e oito centavos) de PIS, totalizando o valor de R$782.049,78 (setecentos e oitenta e dois mil e quarenta e nove reais e setenta e oito centavos), excluídos juros, multa e correção monetária (fls. 401/402).

Neste contexto, o embargante foi denunciado e condenado pelo cometimento do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Note-se que a supressão de expressiva quantia de tributo pode ensejar, indistintamente, a elevação da pena-base ou a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, desde que não se observe a valoração do prejuízo causado aos cofres públicos em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de incorrer em bis in idem.

Mostra-se, portanto, de todo recomendável que os critérios aritméticos da dosimetria sejam estabelecidos de maneira que o resultado final da pena imposta ao denunciado seja idêntico, quer o juiz considere o valor do tributo no estabelecimento da pena-base, quer deixe de majorá-la por essa circunstância, mas a valore pela aplicação da causa especial de aumento.

De se observar que determinados valores podem ser suficientes para a elevação da pena-base, porém revelem-se insuficientes para a aplicação de fração que se encontre entre o intervalo previsto no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade).

Assim, diante de decisão recorrida que determine indevidamente a incidência do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, mostra-se possível ao Tribunal, mediante provimento parcial do recurso, afastar a causa de aumento, mas determinar a majoração da pena na primeira fase da dosimetria em fração inferior a 1/3 (um terço), sem que se configure, ainda que indiretamente, reforma em prejuízo da defesa.

No particular, entendo que o valor sonegado pelo embargante (R$782.049,78) não se apresenta suficiente a, por si só, causar grave dano à coletividade e, em consequência, justificar o aumento da reprimenda em ao menos 1/3 (um terço).

Contudo, o prejuízo causado à Fazenda Nacional, consubstanciado nas consequências do delito, deve ser valorado de forma negativa na primeira fase da dosagem e enseja o aumento da pena-base.

No caso, reputo razoável e proporcional o aumento na fração de 1/5 (um quinto), de que resultam as penas de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão no patamar de 1/6 (um sexto), conforme decidido pela Turma Julgadora. Ausentes outras circunstâncias atenuantes e agravantes, estabeleço a pena intermediária de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena, fixo as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos infringentes para fixar a pena-base da sonegação fiscal no patamar de 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, do que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

É como voto.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

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