Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Maurício Kato, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e Felipe Toledo Zola contra a sentença de fls. 524/536v., que:

A defesa dos acusados Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e Felipe Toledo Zola, apela argumentando que não há provas suficientes para manter as condenações dos réus, razão pela qual, requer sejam absolvidos com fundamento no artigo 387, VII, do Código de Processo Penal (cfr. fls. 393/432).

Aberta vista ao Ministério Público Federal atuante em primeiro grau de jurisdição, não houve oferecimento de contrarrazões recursais, ao argumento de que a Segunda Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos autos do Conflito de Atribuições n. 1.00.000.000388/2018-1, atribuiu à Procuradoria Regional da República a faculdade de contra-arrazoar recursos, cujas razões recursais tenham sido oferecidas em segundo grau de jurisdição (cfr. fl. 437/437v.).

Fora apresentadas contrarrazões (fls. 446/453).

O Procurador Regional da República, Dr. Sergei Medeiros Araújo, opinou pelo julgamento conjunto das apelações interpostas nas Ações Penais n. 0000088-21.2015.4.03.6102, 0001193-62.2017.4.03.6102; 0001194-4.2017.4.03.6102; 0001195-32.2017.4.03.6102; 0001196.17.2017.4.03.6102; 0001197-02.2017.4.03.6102; 0001198-84.2017.4.03.6102; 0001199-69.2017.4.03.6102; 0001200-54.2017.4.03.6102; 0001201-39.2017.4.03.6102; 0001202-24.2017.4.03.6102 e 0001203-09.2017.4.03.6102, assim como, em relação a este feito, pelo desprovimento do recurso (fls. 456/460).

O Eminente Desembargador Federal Relator deu provimento à apelação para absolver Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira, e Felipe Toledo Zola da prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, e artigo 29, ambos do Código Penal.

Pedi vista dos autos e apresento o voto.

Acompanho o Relator para proceder à emendatio libelli, por entender que as condutas descritas na acusação configuram o delito previsto no artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

Entretanto, com a devida vênia, divirjo do Eminente Relator para manter a condenação dos réus. Sem alteração da pena à qual foram condenados, tendo em vista que a pena eventualmente a ser cominada pelo delito de sonegação fiscal seria superior àquela objeto da condenação e não houve recurso da acusação para majorar a pena. Aplica-se, assim, o princípio do non reformatio in pejus, disposto no art. 617 do Código de Processo Penal.

Restituição indevida de Imposto de Renda. Sonegação fiscal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região é no sentido de que a restituição indevida de Imposto de Renda obtida mediante fraude não caracteriza o estelionato, mas sonegação fiscal:

Do caso dos autos. A denúncia descreve conduta em que houve fraude para possibilitar o surgimento do direito de restituição de imposto, vantagem indevida, em prejuízo para a União, obtida mediante o fornecimento de comprovante de rendimento falso, por trabalho remunerado inexistente.

Considerado o princípio da especialidade, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a restituição indevida de Imposto de Renda obtida mediante fraude caracteriza sonegação fiscal e não o estelionato.

Portanto a conduta de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, a respeito de suposto recebimento de rendimentos de pessoa jurídica, se amolda ao delito previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90.

Imputação. Os réus foram denunciados pela prática dos seguintes crimes:

Consta da denúncia que os réus Waldomiro, Humberto e José Carlos eram sócios de empresas do informal "Grupo Poliedro" e desde 2011 passaram a adotar práticas para obter vantagens ilícitas consistentes em restituições indevidas de imposto de renda, causando prejuízo para a Receita Federal.

Narra a peça acusatória que os acusados forneciam declarações para prestadores de serviço, informando relações de trabalho falsas, por serviços que não foram prestados e salários que, na verdade, não foram pagos de fato, para possibilitar o direito de receberem restituições, que eram, portanto, indevidas.

No exercício 2011, ano calendário 2010 foram feitas declarações e obtidas restituições indevidas, dentre as quais a do réu Felipe, filho de Waldomiro.

E, no exercício 2012, ano calendário 2011, os documentos fornecidos pelos acusados possibilitaram que fosse feita declaração para obtenção da restituição para 4 (quatro) indivíduos, sendo que 2 (dois) desses, quando chamados, apresentaram ao Fisco documento que havia sido entregue pouco antes por José Carlos, que consistia em contratos de prestação de serviços com terceiros - pessoas físicas, com empresa do "Grupo Poliedro".

Explica a acusação que em 2012, os contribuintes foram notificados para recolherem os valores indevidos de restituição e apresentaram documentos particulares falsos para assegurarem a impunidade. Ou seja, feito um levantamento das restituições indevidas do exercício de 2011, os contribuintes foram intimados para devolver os valores e a maioria, anuindo com os réus Waldomiro, Humberto e José Carlos, apresentou ao Fisco "manifestações de inconformismo", com documentos ideologicamente falsos.

Em relação a alguns dos prestadores de serviço, com os quais os réus estavam ajustados tentaram obter restituições indevidas, do exercício 2012, ano calendário 2011 e não obtiveram êxito por circunstâncias alheias à sua vontade.

O valor total de restituições indevidas recebidas foi de R$ 92.932,08.

No caso da declaração e restituição indevida de Felipe Zola, houve a atuação de Humberto e Waldomiro, da seguinte forma:

Waldomiro repassou os dados de seu filho Felipe para Humberto, que como responsável pela empresa Poliedro Contadores S/C Ltda., elaborou informe de rendimentos de trabalho assalariado. Com base nesse documento, Waldomiro fez a declaração de imposto de renda de Felipe do exercício de 2011, ano calendário 2010.

Entretanto, Felipe não trabalhou para a Poliedro Contadores S/C Ltda., não recebeu valores da empresa e não repassou valores de IR e a fraude possibilitou que ele obtivesse restituição de imposto de renda. A Poliedro Contadores S/C Ltda. recolheu os valores da retenção do imposto de renda na fonte apenas para a competência 2011/2010, sem apresentar relação de prestadores de serviço, constando apenas dois empregados, dentre os quais não estava Felipe, conforme a GFIP.

Informa a acusação, que as declarações de imposto fraudulentas, incluída a de Felipe, foram enviadas para a Receita Federal a partir do mesmo IP.

A restituição recebida por Felipe foi no valor de R$ 9.778,78, tendo transferido R$ 9.278,78 para a conta de Waldomiro.

Foram forjadas as relações de emprego falsas, com informes de pagamentos e retenções de imposto, visando a restituição de tributo.

Em 27.04.12 foi enviada para a Receita Federal a declaração de imposto de Felipe do ano-calendário de 2011, exercício 2012, onde constou novamente como fonte pagadora de trabalho a empresa Poliedro Contadores S/C Ltda. A nova restituição não foi obtida porque já havia sido identificada a fraude.

Em 05.04.12, Felipe apresentou em agência da Receita Federal comprovante de rendimentos e retenção do imposto e um contrato de prestação de serviços com informações ideologicamente falsas elaborado por Humberto.

Do processo. José Carlos Pedrosa foi absolvido pela prática dos delitos de estelionato consumado e estelionato tentado. Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves Oliveira e Felipe Toledo Zola foram absolvidos pela prática dos crimes de estelionato tentado, uso de documento falso e falsidade ideológica. Portanto, os acusados foram condenados apenas pela prática do delito de estelionato consumado. Não houve recurso pela acusação.

Materialidade. A materialidade delitiva está demonstrada pelos seguintes elementos:

Autoria. Resta comprovada a autoria delitiva.

Em Juízo, foram ouvidas as testemunhas de acusação Sergio Rene Martinez, Eduardo Carrera Maranho (mídia às fls. 383/386) e Maria Luisa Perri Esteves (mídia à fl. 405).

Em seu interrogatório judicial, o acusado Humberto Alves de Oliveira declarou, em síntese, que trabalhava com prestadores de serviços e que contadores assinavam pela pessoa jurídica. Explicou que o endereço da empresa era virtual, sendo possível trabalhar à distância. Afirmou que em 2010 abriu a empresa Poliedro Contadores S/C Ltda e que tinha 4 (quatro) empresas Poliedro. Declarou que a fiscalização esteve no endereço do empreendimento, o qual mantinha apenas para fins legais, sendo que prestadores trabalhavam para ele sem comparecer ao escritório. Disse que do setor de prestação de serviços eram cobrados altos valores de tributos. Afirmou que errou ao não registrar prestadores como empregados. Declarou que seus clientes o contratavam e para prestar o serviço ele ajustava com prestadores pessoas físicas. Disse que os pagamentos feitos para esses eram contabilizados e que fazia o recolhimento das contribuições previdenciárias como contribuintes individuais. Acrescentou que eram cerca de 50 (cinquenta) nessa situação. Afirmou que a pessoa jurídica era credora de tributos. Explicou que retinha o imposto de uma única vez e assim não precisava desembolsar as quantias. Declarou que pagava os valores líquidos para os prestadores de serviço. Asseverou que essas operações eram todas informadas para a Receita Federal e que assim agia para obter um benefício fiscal. Informou que tinha alguns empregados. Declarou que era sócio do escritório em Bebedouro (SP) com o corréu Waldomiro, para quem pedia que fizesse o trabalho. Afirmou que alguns dos prestadores mencionados nos autos ele desconhecia pois era Waldomiro quem tratava com eles. Disse que José Carlos Pedrosa não tinha nenhum conhecimento sobre os fatos e que pediu para que ele entregasse contratos. Informou que tinha outras atividades além da contabilidade. Afirmou que a empresa foi submetida à fiscalização. Declarou ter créditos com o Fisco e que usou junto a terceiros, tendo sido homologados. Acrescentou que havia outros processos abertos contra suas empresas (mídia à fl. 414).

O então corréu José Carlos Pedrosa, ouvido em Juízo, declarou que o corréu Waldomiro era seu amigo e que o convidara para ser sócio de uma empresa, porque o antigo sócio havia falecido. Afirmou que fazia contabilidade para algumas empresas e que usava o sistema de Waldomiro para isso, de maneira que havia uma troca entre eles, uma espécie de permuta. Acrescentou que pediu para deixar de ser sócio do empreendimento porque queria encerrar suas atividades profissionais e foi então feita sua retirada da sociedade em 03.01.11. Acrescentou que tomou conhecimento dos fatos apenas quando foi notificado. Declarou que saiu da empresa e entrou o corréu Humberto em seu lugar. Negou ter recebido qualquer valor de Waldomiro. Disse que não fazia mais parte do empreendimento quando ocorreram os fatos, em abril de 2011. Não tinha conhecimento de como era composto o quadro societário antes de participar da empresa. Informou que o acusado Felipe era filho do corréu Waldomiro. Conhecia todos os indivíduos mencionados nos autos, que eram parentes ou próximos de Waldomiro. Não soube dizer se os fatos narrados eram verdadeiros. Disse que estivera na Receita Federal para acompanhar alguns dos contribuintes, que depois foram acusados, mas não pode acompanhar os seus depoimentos. Esclareceu que lá esteve na qualidade de contador (mídia à fl. 414).

Waldomiro Carlos Zola, em seu interrogatório judicial, declarou que em meados de 2011 elaborou as declarações de imposto de renda de diversos indivíduos, o que fizera conforme os informes de rendimentos fornecidos pelo corréu Humberto, referentes aos pagamentos pelos serviços que cada um deles prestou. Afirmou que fazia cerca de 180 (cento e oitenta) declarações por ano. Informou que alguns eram empregados e outros prestadores de serviços. Explicou que costumava transmitir todas as declarações na mesma oportunidade, quando todas já estivessem completamente elaboradas. Asseverou que as declarações eram feitas com base na documentação. Disse que pessoas físicas prestaram serviços esporádicos e recebiam comissões. Em relação ao corréu Felipe, seu filho, afirmou que desde 2011 era empregado para serviços gerais, estando à disposição da Poliedro, e que antes prestara serviços para a empresa em 2010. Informou que clientes lhe repassaram parte dos valores de restituição para pagar por seus serviços. Explicou que os integrantes da sua família prestavam serviços divulgando a empresa, faziam propaganda e a indicação clientes, e, por isso recebiam remuneração, a qual não sabia informar qual era. Afirmou ter conhecimento de que recebiam em razão dos informes de rendimentos e que as quantias eram pagas em dinheiro. Disse que Roberta Helena de Matos era empregada de sua empresa. Explicou que verificou que não estava sendo feito o recolhimento dos tributos de um de seus clientes e que depois apurou que os cheques desse estavam em nome de Roberta, que os endossou e sacou. Disse que o cliente ajuizou ação contra ele para reparação de danos. Afirmou acreditar que ela não entregara as guias de recolhimento dos tributos. Asseverou que em razão disso Roberta foi até a Receita Federal fazer a denúncia que deu origem aos processos. Declarou que não lavrou boletim de ocorrência por ter consideração por sua então empregada. Afirmou que Roberta declarara que havia repassado para ele os valores, o que não ocorreu. Informou que entregou o computador que havia sido usado para transmitir as declarações em Bebedouro (SP) para seu filho utilizar em São José do Rio Preto (SP) e que esse não foi mais usado para essa finalidade. Declarou que a DIRF da Poliedro foi homologada pela Receita Federal, que validou a restituição dos indivíduos que dela constavam, dentre os quais havia outros além dos membros de sua família (mídia à fl. 414).

Em Juízo, o acusado Felipe Toledo Zola declarou que trabalhava como fisioterapeuta autônomo. Disse que o seu pai, o corréu Waldomiro, fazia as suas declarações de imposto de renda. Acrescentou que recebera a restituição do imposto e depois veio o questionamento sobre essa. Explicou que não acessara ao que foi declarado porque seu genitor era quem cuidava disso. Afirmou que na época dos fatos trabalhava no escritório como empregado registrado e recebia salário. Informou que usou parte do valor da restituição para o pagamento de algumas contas e o restante deu para seu genitor, o qual prestara serviços para ele e o ajudara quando estava na faculdade. Não recordou a quantia que repassara para o corréu Waldomiro. Não soube informar se o período que trabalhara para o escritório estava registrado no sistema do INSS ou se houve o recolhimento de contribuição previdenciária. Disse que era formado em fisioterapia, tendo estudado em Bebedouro e terminou o curso em São José do Rio Preto, no período noturno, que era onde ele cursava à época dos fatos. Esclareceu que trabalhava para o escritório durante o dia e estudava a noite. Declarou que fazia a divulgação e captação de clientes. Asseverou que trabalhava com a imagem da empresa, que essa era oferecida e não os serviços. Não recordou de nenhum cliente que tenha conseguido para o empreendimento (mídia à fl. 416).

A versão dos fatos apresentada pelos acusados não encontra respaldo nas provas dos autos.

Consta dos autos que foi feito o crédito no valor de R$ 9.778,78, (nove mil, setecentos e setenta e oito reais e setenta e oito centavos) pelo Fisco, a título de restituição de imposto de renda para Felipe Zola. Isso se deu com base nas informações falsas constantes da declaração anual do contribuinte, do ano-calendário 2010, exercício 2011, ou seja, foi obtida restituição indevida de tributo em razão da fraude perpetrada pelos acusados.

Em procedimento administrativo fiscal, a Receita Federal apurou que a empresa Poliedro S/C LTDA fez a retenção de valores referentes apenas a competência de novembro de 2010 (fls. 21/36 do Volume 2 Autos Apensos) e não indicou lista de prestadores de serviços, tendo indicado apenas dois empregados, dentre os quais não estava o réu Felipe (fls. 37/38 do Volume 2 Autos Apenso).

Portanto, o empreendimento não recolheu os valores que incidiriam sobre a remuneração de Felipe, demonstrando que não eram verídicas as informações prestadas em sua declaração de imposto de renda e que era indevida a restituição.

Em suas declarações Felipe não soube informar detalhes do serviço que teria prestado para empresa, não indicou o nome de nenhum cliente que tenha captado, o que permite concluir que não houve a alegada relação de trabalho e que o termo de rendimentos foi emitido apenas para que fosse elaborada sua declaração de imposto para gerar o direito a restituir o tributo.

Note-se que os réus Waldomiro e Humberto apresentaram versões contraditórias em suas declarações prestadas em sede judicial. O acusado Humberto afirmou que não conhecia alguns dos prestadores de serviços pois esses foram contratados pelo corréu Waldomiro. Já esse, por sua vez, disse que não sabia os valores pagos aos trabalhadores pelas indicações e propaganda feitas por eles, e que tomou conhecimento de que auferiam quantias pelos informes de rendimentos emitidos por Humberto, que era também quem os remunerava. Também a indicar que as informações constantes da declaração de imposto do corréu Felipe não eram verdadeiras e que a restituição foi paga indevidamente.

Deste modo, demonstrada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação dos réus é mantida.

Dosimetria. Humberto. A pena-base foi fixada na sentença em 2 (dois) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição da pena.

Reconhecida a causa de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal, a pena foi exasperada para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa foi estabelecido em 1/2 (meio) salário-mínimo.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de R$ 11.250,00 (onze mil, duzentos e cinquenta reais).

A defesa não se insurge contra a dosimetria da pena.

Para manter a proporcionalidade entre as penas, cumpre reduzir, de ofício, a pena de multa para 26 (vinte e seis) dias-multa.

Mantidos os demais termos da sentença.

Dosimetria. Waldomiro. A pena-base foi fixada na sentença em 2 (dois) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição da pena.

Reconhecida a causa de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal, a pena foi exasperada para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa foi estabelecido em 1/2 (meio) salário-mínimo.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de R$ 11.250,00 (onze mil, duzentos e cinquenta reais).

Para manter a proporcionalidade entre as penas, cumpre reduzir, de ofício, a pena de multa para 26 (vinte e seis) dias-multa.

Mantidos os demais termos da sentença.

Dosimetria. Felipe. A pena-base foi fixada na sentença em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (meio) salário-mínimo.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição da pena.

Reconhecida a causa de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal, a pena foi exasperada para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa foi estabelecido em 1/2 (meio) salário-mínimo.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de R$ 11.250,00 (onze mil, duzentos e cinquenta reais).

A defesa não se insurgiu contra a dosimetria da pena, que não merece reparo.

Ante o exposto, DE OFÍCIO, reduzo a pena de multa dos acusados Humberto Alves de Oliveira e Waldomiro Carlos Zola para 26 (vinte e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e NEGO PROVIMENTO às apelações.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, de ofício, reduzi a pena de multa dos acusados Humberto Alves de Oliveira e Waldomiro Carlos Zola para 26 (vinte e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e negar provimento à apelação da defesa, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, pela conclusão. Vencido o Relator Des. Fed. Maurício Kato, que dava provimento à apelação para absolver Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e Felipe Toledo Zola da prática do delito previsto no art. 171, § 3º, e art. 29, ambos do Código Penal.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e Felipe Toledo Zola contra a sentença de fls. 524/536v., que:

a) absolveu José Carlos Pedrosa da imputação de ter praticado as condutas qualificadas como estelionato consumado e estelionato na forma tentada, com fundamento no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal;

b) absolveu Humberto Alves de Oliveira, Waldomiro Carlos Zola e Felipe Toledo Zola da imputação de terem praticado as condutas qualificadas como estelionato tentado, uso de documento falso e falsidade ideológica; tudo com fundamento no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal;

c) condenou Humberto Alves de Oliveira e Waldomiro Carlos Zola a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 120 (cento e vinte) dias-multa, cada qual no valor de meio salário mínimo, em razão da prática de estelionato qualificado (art. 171, 3º do Código Penal). As penas privativas de liberdade impostas aos acusados foram substituídas por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na razão de uma hora de trabalho por dia de condenação; em pena pecuniária individual, fixada em R$11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais);

d) condenou Felipe Toledo Zola a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias multa, cada qual no importe de meio salário mínimo, em razão da prática de estelionato qualificado (art. 171, 3º do Código Penal). A pena privativa de liberdade imposta em desfavor do acusado foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e em prestação pecuniária, fixada em R$11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais).

O Ministério Público Federal não se insurgiu contra o provimento de primeiro grau (cfr. fl. 537v.), razão pela qual, a sentença tornou-se definitiva para a acusação em 15.03.19, conforme verifica-se de seu trânsito em julgado, certificado em 17.05.19 (cfr. fl. 589).

A defesa dos acusados Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e Felipe Toledo Zola, em suas razões recursais, aduz a insuficiência de provas para manterem-se as condenações dos réus, razão pela qual, requer sejam absolvidos com fundamento no artigo 387, VII, do Código de Processo Penal (cfr. fls. 393/432).

Aberta vista ao Ministério Público Federal atuante em primeiro grau de jurisdição, não houve oferecimento de contrarrazões recursais, ao argumento de que a Segunda Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos autos do Conflito de Atribuições n. 1.00.000.000388/2018-1, atribuiu à Procuradoria Regional da República a faculdade de contra-arrazoar recursos, cujas razões recursais tenham sido oferecidas em segundo grau de jurisdição (cfr. fl. 437/437v.).

Contrarrazões da acusação oferecidas as fls. 446/453.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Sergei Medeiros Araújo, em parecer de fls. 456/460, opinou pelo julgamento conjunto das apelações interpostas nas Ações Penais n. 0000088-21.2015.4.03.6102, 0001193-62.2017.4.03.6102; 0001194-4.2017.4.03.6102; 0001195-32.2017.4.03.6102; 0001196.17.2017.4.03.6102; 0001197-02.2017.4.03.6102; 0001198-84.2017.4.03.6102; 0001199-69.2017.4.03.6102; 0001200-54.2017.4.03.6102; 0001201-39.2017.4.03.6102; 0001202-24.2017.4.03.6102 e 0001203-09.2017.4.03.6102, assim como, em relação a este feito, pelo desprovimento da apelação interposta.

É o relatório.

À revisão.

Waldomiro Carlos Zola, nascido em 03.01.64, Humberto Alves de Oliveira, nascido em 16.11.56, e José Carlos Pedrosa, nascido em 10.11.51, foram denunciados como incursos nas penas do artigo 171, §3º, e artigo 29, ambos do Código Penal e artigo 171, §3º, c. c. o artigo 14, II, e artigo 29, todos do Código Penal; Felipe Toledo Zola, nascido em 16.12.87, foi denunciado como incurso nas penas do artigo 171, §3º, do Código Penal e artigo 171, §3º, c. c. o artigo 14, II, do Código Penal; Humberto Alves também o foi pela suposta prática dos delitos previstos pelo artigo 299 do Código Penal; e Felipe Toledo também o foi pela prática do delito de que trata o artigo 304, c. c. o artigo 299, ambos do Código Penal.

Constou da denúncia que Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira e José Carlos Pedrosa, de forma voluntária e conscientes, entre 2011 e 2012, associaram-se para a prática de crimes de estelionato e de falso em prejuízo da União.

Relata o Ministério Público Federal que, em 2011, os acusados, em comum acordo e previamente ajustados com dirigentes do Grupo Poliedro obtiveram, mediante fraude, vantagens indevidas em prejuízo da União, consistentes em recebimento de indevidas restituições de imposto de renda, relacionadas ao exercício de 2011, ano-calendário 2010. Acrescenta a acusação que referida restituição fora depositada em conta corrente pertencente a Felipe Toledo Zola, filho de Waldomiro Carlos Zola.

A peça acusatória indicou que em 2012, em razão das apurações fiscais patrocinadas pela Receita Federal, pessoas que receberam restituições indevidas de imposto de renda apresentaram cópias de "Contrato de Prestação de Serviços com Terceiros - Pessoas Físicas", sem assinaturas, firmadas entre elas e empresas do "Grupo Poliedro", Poliedro Contabilistas S/C Ltda., Poliedro Consultoria e Assessoria Contábil Ltda., Poliedro Viagens e Turismo e Poliedro Contadores Ltda., e um "Grupo de Pessoas Físicas", as quais teriam sido entregues por José Carlos Pedrosa, para o fim de justificarem a contratação de serviços e, por conseguinte, indicar sua participação na prática delitiva em comento.

Esclareceu o Ministério Público Federal que, em 2012, notificados pela Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto/SP, agência de Bebedouro/SP, para recolherem os valores indevidamente recebidos a título de restituição do imposto de renda relacionado ao ano-base 2011, os denunciados apresentaram àquele órgão documentos particulares falsos com o propósito de assegurarem a impunidade das vantagens indevidas recebidas.

Indicou a denúncia, igualmente, que os acusados, em 2012, objetivaram obter vantagens indevidas relacionadas à indevida restituição de imposto de renda relacionado ao ano-base 2011, os quais não lograram êxito por fatores alheios às suas vontades.

A denúncia foi recebida em 02 de maio de 2017 (fl. 232).

Após o trâmite processual necessário, houve a prolação de sentença (fls. 524/536v.), pela qual houve a:

O Ministério Público Federal não se insurgiu contra o provimento de primeiro grau (cfr. fl. 537v.), razão pela qual, a sentença tornou-se definitiva para a acusação em 15.03.19, conforme verifica-se de seu trânsito em julgado, certificado em 17.05.19 (cfr. fl. 589).

A grosso modo, as questões debatidas nos presentes autos de processo referem-se a aparente conflito entre as capitulações fáticas correspondentes às condutas tipificadas pelo artigo 171, §3º, do Código Penal e pelo artigo 1º da Lei n. 8.137/90.

Nesse particular, observo que o artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90, estabelece constituir crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante omissão de informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, enquanto o artigo 171 do Código Penal, por sua vez, estabelece que obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento constitui a prática do delito de estelionato.

Há, nesse caso, uma única conduta delitiva aparentemente disciplinada por duas normas incriminadoras distintas, ou seja, há, no particular, aparente conflito entre o artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90 e o artigo 171, §3º, do Código Penal.

Observe-se que em ambas as situações há a presença de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de fraudar terceiros (no caso o Fisco), objetivando a percepção de vantagem ilícita (ter sua carga tributária reduzida).

Com efeito, em razão da especialidade de que se reveste a matéria em debate, a norma geral (estelionato qualificado) é substituída pela norma especial (sonegação fiscal).

É possível extrair da peça acusatória que as condutas imputadas aos acusados se coadunam com o tipo penal previsto pelo artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90, cuja materialização se deu, em tese, por meio do emprego de falsificação e ardil (declaração de rendimentos e de imposto de renda retido na fonte com o objetivo de criarem, artificialmente, o direito de receberem os valores referentes às respectivas restituições, cfr. fl. 42), com objetivo de alcançar proveito material, que, na espécie, circunscreveu-se à redução de tributos devidos à União, com a consequente restituição de valores correspondentes a impostos recolhidos a maior.

De fato, infere-se dos autos que apesar de a empresa Poliedro Contadores SC Ltda., com sede em Bebedouro/SP, durante o ano de 2010, manter apenas dois empregados, Patrícia Alves de Oliveira e Sandra Alves de Oliveira (cfr. fl. 31 do anexo n. 0005692-89.2017.403.6102), Felipe Toledo Zola fez constar de sua Declaração Anual de Ajuste de Imposto de Renda Pessoa Física, ano calendário 2010/exercício 2011, o recebimento de R$43.428,29 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e vinte e nove centavos) na condição de seu empregado, com retenção de imposto de renda na fonte num total de R$11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais), cfr. fl. 31.

Referida falsidade fez com que o acusado recebesse do fisco, em 15.08.11, restituição de imposto de renda no importe de R$9.778,78 (nove mil, setecentos e setenta e oito reais e setenta e oito centavos), conforme fls. 35/36.

Observe-se que, a despeito de o acusado ofertar declarações ao fisco de que seria empregado da Poliedro Contadores SC Ltda., não há qualquer indicativo de que, em referido período, teria ocorrido recolhimento de contribuições para a previdência social o que indicou a falsidade em suas declarações.

Nesse particular, observe-se que Humberto Alves de Oliveira, administrador e representante de Poliedro Contadores SC Ltda., forneceu ao acusado falso Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, datado de 28.02.11, para o ano calendário 2010, para dar veracidade às declarações fornecidas ao Fisco por Felipe Toledo (cfr. fl. 300 do anexo 0005692-89.2017.403.6102).

Com efeito, apesar de não haver qualquer recolhimento fiscal pela empresa Poliedro Contadores SC Ltda., decorrente de suposta retenção na fonte de imposto de renda derivado do recebimento salarial por Felipe Toledo Zola, observa-se que referidos documentos falsificados serviram para dar subsídio ao acusado apresentar sua declaração de imposto de renda (exercício de 2011) contendo informações inverídicas relacionadas a recolhimento de imposto de renda na fonte, o que permitiu a ela a indevida restituição de imposto de renda.

Conduta semelhante foi adotada pela empresa Poliedro Contadores SC Ltda., que em 2011, apresentou ao Fisco pedido de compensação tributária derivada da circunstância de recolhimento de Imposto de Renda retidos por supostos prestadores de serviços.

Com efeito, em razão do princípio da especialidade, verifico a absorção do crime de estelionato pelo crime de sonegação fiscal, já que a fraude descrita pela denúncia se deu com o intuito de possibilitar a redução de tributos e, por conseguinte, a indevida restituição de valores, em razão do uso de deduções tributárias legalmente previstas, o que implicou a materialização do crime-fim específico (sonegação fiscal).

O delito previsto pelo artigo 171, §3º, é absorvido pelo crime de sonegação fiscal, nos casos em que o falso teve por finalidade a indevida redução da carga tributária suportada pelo contribuinte, constituindo, em regra, meio necessário para a sua consumação.

Na hipótese, o crime de estelionato noticiado nos autos está indissociavelmente ligado à descrição do crime perpetrado contra a ordem tributária, razão pela qual é por ele absorvido.

Nesse passo, em razão de os réus serem acusados apenas pela prática do crime de estelionato, sem qualquer menção à prática delitiva prevista pelo já mencionado artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/90, cuja pena mínima é de dois anos de reclusão, não vejo como manter suas condenações como incursos nas penas do artigo 171, §3º, do Código Penal.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação para absolver Waldomiro Carlos Zola, Humberto Alves de Oliveira, e Felipe Toledo Zola da prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, e artigo 29, ambos do Código Penal.

É o voto.