PROCESSO PENAL E PENAL. PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ACUSADO - ANÁLISE DOS TEMAS A PARTIR DA DICÇÃO DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO SUPORTADO PELO ACUSADO E/OU IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA DAS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS TECIDAS - PRELIMINARES INTEGRALMENTE REFUTADAS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - ART. 33 C.C. ART. 40, I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006 - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - MANUTENÇÃO DO ÉDITO PENAL CONDENATÓRIO FIRMADO EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO EM DETRIMENTO DO ACUSADO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ELENCADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

- O Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief. A jurisprudência de nossas C. Cortes Superiores, bem como deste E. Tribunal Regional, acolhe a dicção do preceito transcrito, fazendo coro à disposição do legislador no sentido de que qualquer nulidade somente será decretada caso efetivamente haja a comprovação do prejuízo daquele que a requer. Dentro de tal contexto, após analisar as diversas matérias preliminares invocadas em razões recursais, verifica-se a improcedência de todas as teses aventadas (exemplificativamente: cerceamento do direito de defesa, prova deferida de maneira ilegal ante o choque ao direito fundamental da intimidade e da vida privada, parcialidade da autoridade judicante, inépcia da denúncia, negativa de jurisdição e ausência de fundamentação em atos judiciais), seja em razão da impropriedade do raciocínio sustentado, seja porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto em detrimento do acusado.

- A presente relação processual penal teve início por meio da prisão em flagrante delito do acusado, nos idos de 03 de março de 2017, quando tentava embarcar com destino a Joanesburgo (África do Sul) e, ulteriormente, a Namíbia, em voo operado pela Companhia Aérea South African Airways (SA 223), transportando e trazendo consigo 8.309g (oito mil, trezentos e nove gramas) de cocaína. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas, o que culmina na manutenção do édito penal condenatório firmado em 1º grau de jurisdição.

- A teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o magistrado, quando da fixação da pena-base, observará, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. O C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE 666334 RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014), de observância obrigatória porque decidido com base na repercussão geral da questão constitucional nele debatida (aplicando-se, por analogia, o comando insculpido no art. 927, III, do Código de Processo Civil), firmou entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (tese fixada). Adentrando ao caso dos autos, a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido (quais sejam, 8.309g - oito mil, trezentos e nove gramas - de cocaína) ensejam, de acordo com critérios jurisprudenciais prevalentes nesta E. Corte Regional, fixação da pena-base na casa de 06 anos e 08 meses de reclusão e de 666 dias-multa (incremento punitivo em 1/3).

- A transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória desde a prisão em flagrante do acusado, perpassando pela fase de instrução processual (testemunhos colhidos sob o manto do devido processo legal), sem se descurar a apreensão da passagem (indicativa de destino internacional), sendo imperioso destacar que o caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de o próprio autor do tráfico ter transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima. Como se sabe, consoante o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário somente que a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países, para que se reconheça o caráter transnacional da conduta. Assim, se o transporte interno de drogas se dá em circunstâncias tais que demonstrem que se trata de um processo uno e iniciado no exterior (ainda que algumas pessoas tenham estritamente importado a droga, com breve armazenamento e subsequente distribuição dos carregamentos rumo a centros de consumo), ou a ele destinado, tem-se delito de caráter transnacional (mesmo que as etapas do processo cumpridas pelo réu se deem exclusivamente em solo pátrio). Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.

- A causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, prevê a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 da reprimenda para o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou se, ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.

- O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa. Desta feita, os elementos constantes dos autos dão conta de que o acusado pode ser classificado como "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Em vista desses fundamentos, mostra-se cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1/6, e não na fração máxima prevista no dispositivo (2/3), nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu.

- Pena final estabelecida em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e em 647 dias-multa (cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos devidamente atualizado).

- Dado parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO (apenas para ajustar sua pena-base, aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e adequar o regime inicial de cumprimento de pena).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO (apenas para ajustar sua pena-base, aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e adequar o regime inicial de cumprimento de pena), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO (fls. 554/555, 573 e 574/647) em face da r. sentença (fls. 529/541), publicada em 12 de dezembro de 2017 (fl. 542), oriunda do MM. Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP e da lavra do Eminente Juiz Federal Substituto Etiene Coelho Martins, que o condenou às penas de 08 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e de 870 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em decorrência da perpetração do delito estampado no art. 33 c.c. art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido mantida sua segregação cautelar preventiva.

Narra a inicial acusatória (fls. 96/97), recebida em 09 de junho de 2017 (fls. 174/178):

(...) Em 03 de março de 2017, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, o denunciado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO foi preso em flagrante quando tentava exportar, após transportar e trazer consigo, em sua bagagem, 11 (onze) latas contendo 8.309g (oito mil trezentos e nove gramas) de cocaína (massa líquida), conforme laudo preliminar de constatação (...) e laudo pericial definitivo (...). A droga em posse de STHARLLYN MARINHO DAMASCENO tinha como destino final Joanerburgo/África do Sul, pois o denunciado se encontrava na iminência de embarcar no voo SA223 da Companhia Aérea South African Airways. Também na posse do denunciado, foram apreendidos: 01 (um) telefone celular SAMSUNG; R$ 160,00 (cento e sessenta reais); US$ 500,00 (quinhentos dólares americanos); 01 (um) itinerário aéreo em nome do denunciado, além do entorpecente apreendido (...). II - TIPIFICAÇÃO. A conduta praticada pelo denunciado é tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343: (...). Presente a causa de aumento prevista no art. 40, I, da mesma lei: (...) - destaques no original.

Argui o acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO extensa lista de matérias preliminares e, no mérito, vindica por sua absolvição (tanto por ausência de comprovação da materialidade delitiva como em razão de dúvidas atinentes à autoria) - subsidiariamente, postula a alteração de sua reprimenda. Vamos aos temas alegados nas razões recursais:

(a) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde seu início) em razão de violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa e por desrespeito ao princípio da paridade de armas: (...) com o indeferimento de, rigorosamente, todos os pleitos defensivos sobre produção probatória: é incrível, nenhum, nem mesmo sequer um único pleito de produção probatória foi deferido quando do recebimento da denúncia! Ao passo que todos os pleitos da acusação foram deferidos, mesmo os mais remotos, a exemplo do de perícia no celular do APELANTE, a despeito de nunca ter sido elaborado denúncia por organização criminosa! O juízo a quo sugeriu, até mesmo, que a defesa diretamente requeresse à companhia de aviação as filmagens do dia. Contudo, a Defesa não poderia fazer tal pedido, uma vez que o horário em que o APELANTE foi abordado não constou da denúncia, a qual não foi declarada inepta pelo juízo de piso. Enfim, como se isso não bastasse, após o recebimento da denúncia foram manejados embargos de declaração - cuja decisão, enfim, um pleito defensivo foi deferido. Um pedido de prova!!! Que posteriormente não serviu para nada já que o perito ignorou os quesitos propostos pela defesa e deferidos pelo juízo a quo, Juízo este (após abusar de oficiosidade probatória e insistir em prova ilegal) decidiu que seria tão somente turbação por parte da defesa (sim, uma turbação que iniciou, veja que curioso, com a decisão do próprio juízo). Portanto, ainda que se ignore o quão solícito foi o Juízo a quo com os pleitos probatórios extravagantes do Ministério Público, não se pode ignorar que não sucedeu-se (sic) da mesma forma com a defesa e que isso, além de configurar uma tremenda violação do princípio da paridade de armas, também violou o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição Federal) (...) - destaques no original - fls. 605/606;

(b) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a violação da imparcialidade da jurisdição: (...) a juíza Paula Mantovani decidiu sobre produções de prova requeridas pela defesa à época do recebimento da denúncia (decisão por ela assinada). Ocorre que em 29 de agosto de 2017 declarou-se aquela magistrada suspeita tendo em vista episódio que, por equívoco, esta defesa não conseguiu escutar de forma adequada, devido à qualidade do áudio, a presença do defensor na audiência de custódia (equívoco esse já reconhecido e esclarecido quando da apresentação de defesa preliminar) (...) essa defesa já havia estranhado certa resistência por parte da magistrada em questão. Em todo caso, se o motivo da 'suspeição' elencado pela magistrada foi - exatamente - o episódio da impetração de Habeas Corpus por conta da audiência de custódia, forçoso convir que todas as decisões por ela prolatadas foram nulas! (...) a verdade é que a magistrada apenas 'tolerava' a defesa, mas nunca efetivamente levou verdadeiramente em consideração o que foi dito por ela. Por tudo isso, e levando em consideração que uma juíza suspeita decidiu sobre pedidos de prova que ocorreriam na instrução (inclusive com recebimento liminar da acusação), bastante óbvia a violação não só ao art. 254, do Código de Processo Penal, mas também uma lesão ao próprio exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), tendo em vista que a defesa fez requerimentos que foram apreciados por essa juíza e, portanto, o caminho deste processo poderia ser diferente, caso não fosse ela a responsável pela decisão! Não há, portanto, outra solução que não seja o reconhecimento da nulidade de todos os atos que foram produzidos pela magistrada e, consequentemente, todos os atos que foram gerados a partir deles (...) - fls. 584/586;

(c) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a total inépcia da exordial acusatória: (...) no caso dos autos o parquet não postulou pela condenação, mas sim pelo recebimento da denúncia (...) daí a inépcia da denúncia por falta de pedido de condenação (...) a violação é ainda mais clara, patente e escancarada posto que (sic) parquet tomou ciência da decisão que rejeitou a defesa prévia, mas sequer utilizou-se desta oportunidade para emendar a denúncia (...) sendo inepta a denúncia, por ausência de pedido de condenação, deve ser rejeitada, conforme artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal (...) - fls. 593/595;

(d) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a negativa de jurisdição consistente na utilização de decisões lacônicas e vazias de conteúdo jurídico: (...) em nenhum momento, respondeu-se ao ponto defensivo que de fato era pertinente: qual era o horário exato e local exato em que o réu se encontrava! A despeito de não ser, ao ver do Juízo a quo, 'determinante' cruzar a alfândega ou não para a determinação da causa de aumento, a resposta para essa pergunta é de vital importância para o desenvolvimento da defesa. Se essa pergunta não é respondida por não ser vital para configurar a transnacionalidade, o que seria então? Tendo em vista que não foram respondidas as questões formuladas pelo APELANTE sobre a perícia do telefone que, veja que incrível, eram sobre o mesmo assunto (transnacionalidade). Pior ainda: considerando que o Juízo de piso que negou todos os pedidos sobre a produção de provas, se nada disso é relevante para definir a transnacionalidade, nem mesmo a própria denúncia, o que seria então? Para prestar jurisdição, é necessário decidir sobre tudo que foi argumentado, toda a extensão do pedido, saber interpretar a lei e, também a denúncia e a defesa preliminar!! Em apertada síntese, basta responder: 'respondi, de forma adequada, todas as questões colocadas diante de mim?'. Caso não concorde com a defesa, ao menos precisaria o magistrado contraditar o ponto levantado pela defesa, o que não aconteceu de forma alguma! Como, exatamente, pode a defesa convencer, se todo pedido por ela feito ou é irrelevante ou turbatório? Mais ainda: como pode a Defesa convencer de que não existiria transnacionalidade, quando o foram inviabilizados todos os meios de prova que seriam utilizados para demonstrar isso? Não basta que sejam julgadas as demandas que são apresentadas ao Judiciário, é preciso, também, que a decisão aprecie de forma satisfatória essa demanda: o que não acontece quando ela simplesmente deixa de dialogar com o que foi requerido pela defesa (...) - destaque no original - fls. 607/609;

(e) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde a determinação da realização de perícia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a clara violação aos arts. 5º, XII e LXVII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal: (...) num primeiro momento o acesso aos dados (sic) telefone era tido como imprescindível (tanto que tal pleito do parquet foi prontamente deferido). Entretanto, em um segundo momento a prova é considerada totalmente despicienda. Vê-se, portanto, que só é possível chegar a duas conclusões: (1) o deferimento do acesso aos dados do telefone deu-se sem qualquer base fática ou jurídica aceitável, sendo seu acesso deferido simplesmente porque se encontrava o celular em poder do APELANTE no momento do flagrante, o que viola, a mais não poder, a garantia do artigo 5º, inciso XII da Carta Magna, sendo portanto a prova nula, e também todos os atos que dela decorrem igualmente nulos. Ou podemos chegar a conclusão (2) que o acesso aos dados realmente era pertinente e relevante e, por via de consequência, deveriam ter sido deferidos os quesitos e também os quesitos suplementares ofertados pela defesa que, ao contrário do quanto afirmado na decisão, pugnou pela ilegalidade na produção da prova, tendo inclusive inquirido as testemunhas e o APELANTE a este respeito. Sem sombra de dúvidas a conclusão (2) resulta na clara atuação deste juízo no sentido de apenas 'tolerar a defesa', o que dá causa a nulidade do processo porque violados os parâmetros constitucionais da ampla defesa, da imparcialidade da jurisdição e do devido processo legal (...) - destaques no original - fls. 611/612;

(f) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o interrogatório do acusado, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a violação à garantia da autodefesa eficiente (que se faz após o acusado ter ciência de todas as provas produzidas em seu desfavor): (...) é amplamente absurdo, o fato de que (sic) o interrogatório do APELANTE, não ter sido o último ato da instrução processual, como prescreve o artigo 400 do Código de Processo Penal (...) o APELANTE poderia se utilizar de seu interrogatório de forma adequada antes de saber tudo o quanto produzido em matéria de prova, sem surpresas futuras, tendo em vista que o interrogatório é sua única oportunidade de defender-se de forma pessoal, autoral, sem mediação? É absurdo! Mais absurdo ainda é o fato de que isto tenha ocorrido sem que o laudo sobre seu telefone estivesse efetivamente pronto, ou seja, com todas as questões respondidas, eis que, vejam só que curioso, suas respostas no interrogatório poderiam variar de acordo com isso, o que e é (sic) um direito do APELANTE que assim o seja! (...) - destaques no original - fl. 603;

(g) Pleito de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) por ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base: (...) demonstrado à exaustão que, no caso concreto, não há motivos razoáveis ou lógicos para exasperação da pena base, posto que (i) a quantidade da droga foi posta em cheque com o pedido de realização de repetição do laudo definitivo, que foi indeferido pelo juízo a quo, (ii) a especial reprovabilidade pelo tipo da substância não foi fundamentada, sendo o caso, portanto, de anulação da sentença neste ponto, como disciplina o artigo 93, inciso IX, da Carta Cidadã (...) - fl. 634;

(h) Pleito de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) ante a negativa de jurisdição consistente na não apreciação da redução de pena com fundamento no art. 29, § 1º, do Código Penal: (...) o juízo não apreciou esta tese exposta pela Defesa. Na sentença há uma vaga referência à condição de 'mula' do APELANTE, mas tal circunstância foi analisada somente sob o prisma da aplicação do redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11343 de 2006. A sentença ora desafiada não enfrentou o ponto arguido pela defesa de aplicação da redução da pena com fundamento no artigo 29, parágrafo primeiro do Código Penal e, portanto, é nula (...) - destaque no original - fl. 627;

(i) Pleito de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) ante a ausência de fundamentação para a negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006: (...) a negativa de aplicação do redutor do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006 se deu à margem de qualquer embasamento para tanto, o que figura discricionariedade, e ofende a necessidade de fundamentação e princípio da individualização da penal (sic), e, por via de consequência, torna nulo o édito condenatório (...) - fl. 638;

(j) Pleito de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) ante a ausência de fundamentação para fixação do regime de cumprimento de pena como sendo o fechado: (...) a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veda que o regime inicial de cumprimento da pena seja fixado com (sic) fechado, apenas com base na espécie de delito e no montante de pena aplicado. Ocorre que no caso dos autos nem é isso que se discute, não há fundamentação alguma, sequer com (sic) já vedada citação ao tipo de crime e ao montante de pena aplicada (...) - fl. 641;

(k) Pleito de reforma da r. sentença para declarar a inépcia da exordial acusatória por violação ao art. 41 do Código de Processo Penal: (...) a petição inicial da presente ação falha ao preencher os requisitos do referido artigo. É fato que a denúncia deve especificar fatos concretos, de modo a possibilitar ao acusado sua defesa, não podendo se limitar a afirmações de cunho vago. Assim, a denúncia deve relatar, com base em fatos apurados, o que está sendo efetivamente imputado ao acusado, e em que circunstâncias participou do suposto delito, vale dizer indicar com precisão o local e o horário dos fatos. A rejeição da denúncia, comprovadas as hipóteses de inépcia do artigo 41 do Código de Processo Penal, é direito fundamental do cidadão, pelo que é imperioso que a exordial houvesse sido declarada inepta. Dessa maneira, resta claro que o ministério público (sic) deveria ter apontado com clareza o local e horário dos fatos, a fim de que os princípios da ampla defesa, do contraditório, e da dignidade da pessoa humana fossem respeitados. Entretanto, não foi isso o que ocorreu no caso (...) o local onde a substância tida por entorpecente foi apreendida é fundamental para a Defesa do APELANTE porque se o flagrante se deu após a passagem pela migração há mesmo, em tese, o elemento da transnacionalidade. Entretanto, se os fatos imputados ao APELANTE se deram antes da imigração não há como se invocar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343 de 2006 (...) ao revés, a defesa alegou, desde o início de sua atuação, que estava ausente a majorante do art. 40, inciso I da Lei 11.343 de 2006 porque, quando muito, o que só se admite por amor ao debate, há elementos que indicam que houve um tráfico no aeroporto, não um tráfico transnacional. Aliás esse fato seria pormenorizadamente explicado pelo APELANTE se o juízo tivesse permitido que ele se manifestasse ao fim da instrução, isto é, quando poderia provar o que disse por meio dos dados em seu telefone (...) e o mesmo se diga acerca do horário dos fatos, isso se diz porque se fosse indicado o horário dos acontecimentos, ainda que de forma aproximada, poderia a Defesa requerer a filmagem no balcão de imigração para confirmar se houve ou não a passagem por lá (...) - destaques no original - fls. 596/599;

(l) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que a pretensão punitiva seja julgada improcedente ante a imprestabilidade do laudo pericial definitivo, o que teria o condão de resultar na insuficiência de demonstração da materialidade delitiva: (...) houve cerceamento da defesa porque foi indeferido o pedido de repetição da prova pericial para análise da substância apreendida. A necessidade de reprodução da prova, como demonstrado na oportunidade de apresentação de resposta à acusação, se deu porque o laudo de fls. 41/44 não se mostrou apto para demonstrar a materialidade delitiva. Referido laudo tinha o objetivo de atestar, sem sombra de dúvidas, que o material periciado era cocaína. Para tanto, conforme aponta o material analisado foi submetido aos seguintes testes: (...) Teste Scott (...) Ensaio de microcristalização com ácido cloroplatpinico (sic) (...) Teste de solubilidade e precipitação (...) Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR) (...). Pois bem, o que se esperava, portanto, é que a perita descrevesse pormenorizadamente no que consiste cada teste (o que foi parcialmente atendido) e ato contínuo apresentasse o resultado de cada experimento, confrontando-o com o padrão esperado. Desse modo, por exemplo, no caso do teste Scott, que consiste 'na reação de complexação de cocaína com o cobalto, formando um complexo que pode ser visualizado devido ao aparecimento de uma coloração azul' deveria o Sr. Perito, além de descrito a concentração do reagente, ter indicado o resultado observado (a formação ou não de uma substância azul) (...) Mas não foi isso que ocorreu: o perito não apresentou a concentração do reagente e também não descreveu e/ou fotografou o resultado o (sic) obtido. Ou seja: a rigor, não há como dizer se o teste foi efetivamente realizado. O mesmo se diz com relação aos demais testes: o perito deveria ter descrito no que consiste cada teste, ter descrito as experiências e/ou ensaios realizados, ter documentado (por descrição ou por foto) o resultado obtido; e o padrão esperado, para que fosse confirmada a presença da substância que se pretende constatar (...) aceitar a validade deste laudo para a comprovação da materialidade delitiva importa, em última análise, em dar credibilidade a palavra do perito, não aos testes por ele realizados, o que não é possível (...) - fls. 613/616;

(m) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que a pretensão punitiva seja julgada improcedente ante a ausência de elementos aptos a comprovação da autoria delitiva (não encontrado, ao longo das razões recursais, o respectivo declínio de fundamentação para referida postulação);

(n) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que a pena seja reduzida em 1/3 ante a aplicação do art. 29, § 1º, do Código Penal (havendo que se ressaltar a existência de título vinculado à pretensão em tela por meio do qual se requer o reconhecimento da "inexigibilidade de conduta diversa" - fl. 625): (...) qual a importância de uma mula para o tráfico de drogas? Quantas delas abarrotam mais e mais nosso sistema carcerário sem redução aparente do tráfico? Sua participação, ao que parece, tem uma menor importância e, por isso mesmo, deve o artigo 29, parágrafo 1º, do Código Penal incidir (...) - fl. 627;

(o) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que seja afastada a incidência do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não haveria provas a indicar destino extranacional do entorpecente apreendido: (...) tendo em vista o generoso deserto probatório no que diz respeito à transnacionalidade da conduta, em parte por omissão do ministério público (sic) quando do oferecimento da denúncia (por ter deixado de descrever o local em que se realizou a abordagem), em parte por culpa do juízo de piso (uma vez que impediu que fossem produzidas provas capazes ou de confirmar ou de afastar a transnacionalidade) e tendo em vista, ainda, que as testemunhas se confundiram com o destino da viagem que o APELANTE realizaria, forçoso reconhecer que, no mínimo, é de se duvidar a transnacionalidade da conduta (...) não há apenas dúvida, mas efetiva prova no sentido (sic) que a substância não destinava-se ao exterior, razão pela qual o afastamento da causa de aumento é medida que se impõe (...) diga-se mais, o fato do APELANTE estar em vias de embarcar não prova a transnacionalidade do suposto 'delito'. Ooperia (sic) ele apenas entregar a substância a terceiro ou armazená-la nos cofres do aeroporto, mas o fato é que não há prova suficiente para aplicar-se a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343 de 2006 (...) - destaques no original - fls. 617/620;

(p) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que a pena seja reduzida na proporção de 2/3 por meio da aplicação do art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal: (...) a própria exordial imputa ao APELANTE o delito de forma tentada (afinal, utilizar - sic - o verbo 'tentar' no pretérito imperfeito). Destarte, considerando a que a (sic) há necessidade de correlação entre a imputação e a sentença já poderíamos dizer que o decisum vergastado merece reforma. Sem embargos (sic) do acima asseverado, é de se considerar ainda que a prova amealhada aos autos, isto é, a que passou pelo crivo do contraditório, quando muito, indica que o APELANTE foi preso quando tentava exportar a substância (...) todas as testemunhas ouvidas, quando disseram da eventual conduta criminosa, disseram que o panorama fático se deu no contexto da tentativa de exportação da substância. Nota-se, portanto, que se partimos da premissa, isto é, que um crime foi praticado, o que se faz apenas por amor ao debate, o fato é que o dolo do agente não era de transportar ou trazer consigo, mas sim de exportar. De fato, todas as testemunhas ouvidas em juízo descrevem que a posse da substância se deu única e exclusivamente no contexto da tentativa da exportação (...) as condutas de 'trazer consigo' e 'transportar' tinham como único desiderato a exportação. Portanto, há a figura da absorção (...) - destaques no original - fls. 621/624;

(q) Pleito de reforma da r. sentença com o fito de que seja afastada a majoração da pena-base, fixando-a no mínimo legal: (...) não bastasse a ação penal ser indevidamente julgada procedente, também houve violação da Lei porque o Juízo de piso entendeu ser o caso de, na primeira etapa da dosimetria da pena, elevar a pena base para '7 anos e 6 meses de reclusão, 750 dias multa'. Nota-se, portanto, que a pena base foi elevada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses, o que corresponde a um aumento de 50% do mínimo legal. Tal decisão é inadmissível (...) o critério da quantidade de droga já deveria ter sido vedado, no caso em tela, posto que a quantidade não restou incontroversa, porque houve pedido para a pesagem da massa líquida, por parte da defesa, sendo tal pleito indeferido pelo juízo. Poderia, inclusive, a defesa provar que a quantidade declinada não correspondia a apontada, poderia buscar um levantamento da quantidade média de cada apreensão, o que não foi feito justamente porque todos os pedidos de prova da defesa foram sumariamente indeferidos (...) - fls. 628/633;

(r) Pleito de reforma da r. sentença para diminuir a reprimenda (na fração de 1/3) em razão da incidência da figura constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: (...) o artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, determina a redução da pena de um sexto a dois terços, 'desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa'. O APELANTE é primário e de bons antecedentes. Não há nos autos certidões que afastem essa presunção. Possível também concluir que não se dedica a atividades criminosas, pois em contrário, haveria a necessidade de se provar por meio de inquéritos ou ações em curso, o que não se tem. Ocorre, porém, que a despeito da presença de todos esses elementos, o juízo de piso entendeu ser o caso de violar o direito do APELANTE (...) - destaques no original - fl. 635;

(s) Pleito de reforma da r. sentença para fixar o regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado: (...) é o caso de, ao menos, reformar-se a sentença para fixar o regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado, porque, demonstradas as condições favoráveis na sentença, inclusive quanto à primariedade, é de concluir pela impossibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena fechado apenas com base no montante de pena aplicado (...) - fl. 642.

Subiram os autos a esta E. Corte, com contrarrazões (fls. 652/659), tendo sido certificada a ocorrência de trânsito em julgado para o órgão acusatório nos idos de 19 de dezembro de 2017 (fl. 560).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo, com a consequente determinação de execução provisória da pena assim que esgotada a instância ordinária (fls. 661/669).

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de feito no qual recorre o acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO da r. sentença que o condenou às penas de 08 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e de 870 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em decorrência da perpetração do delito estampado no art. 33 c.c. art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido mantida sua segregação cautelar preventiva. Argui extensa lista de matérias preliminares e, no mérito, vindica por sua absolvição (tanto por ausência de comprovação da materialidade delitiva como em razão de dúvidas atinentes à autoria) - subsidiariamente, postula a alteração de sua reprimenda.

DAS MATÉRIAS PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ACUSADO - ANÁLISE DOS TEMAS A PARTIR DA DICÇÃO DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF

Antes do enfrentamento de cada uma das preliminares arguidas pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO, mostra-se pertinente assentar premissa segundo a qual o Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief. Ressalte-se que a jurisprudência de nossas C. Cortes Superiores, bem como deste E. Tribunal Regional, acolhe a dicção do preceito transcrito, fazendo coro à disposição do legislador no sentido de que qualquer nulidade somente será decretada caso efetivamente haja a comprovação do prejuízo daquele que a requer - a propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TESTEMUNHA INQUIRIDA MEDIANTE CARTA PRECATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA ESTRUTURADA NO JUÍZO DEPRECADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. TESTEMUNHA QUE DESCONHECIA OS FATOS OBJETO DE APURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A LEGITIMAR A PROCLAMAÇÃO DE NULIDADES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Inobservâncias processuais não contaminam a higidez processual na hipótese em que inocorrente prejuízo às partes. Aplicação, em matéria de nulidades, do art. 563 do CPP, que traduz o princípio reitor em que se consagra que, sem prejuízo, não se proclamam nulidades. (...) (STF, HC 130549 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016) - destaque nosso.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PROCEDENTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO PELO JUÍZO PROCESSANTE. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DO ATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (...) 3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes. (...) (STF, HC 119372, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 01-02-2016 PUBLIC 02-02-2016) - destaque nosso.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DETERMINAÇÃO DE DESENTRANHAMENTO DE PROVA ILÍCITA MOTIVADA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. IMPROPRIEDADE NA VIA DO WRIT. CONDENAÇÃO BASEADA NA PALAVRA DA VÍTIMA E EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS NOS AUTOS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie. (...) (STJ, AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017) - destaque nosso.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, II, V, CP. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, §2º, III DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) Ressalte-se que no âmbito do processo penal, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, não será declarada a nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 71202 - 0006486-72.2015.4.03.6105, Rel. DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 12/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2017) - destaque nosso.

Dentro de tal contexto e forte na necessária incidência do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal para que um ato processual possa ser declarado nulo, vamos ao enfrentamento de cada uma das alegações formuladas pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO com o desiderato de ver declarada nula a relação processual penal como um todo ou apenas um ato processual em específico:

(a) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde seu início) em razão de violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa e por desrespeito ao princípio da paridade de armas. Alega o acusado que os postulados do contraditório e da ampla defesa, sem se descurar daquele que prega a paridade de armas entre acusação e defesa, foram maculados em razão dos seguintes acontecimentos: (a.1) todos os pedidos defensivos de produção de prova foram indeferidos pelo magistrado atuante em 1º grau de jurisdição quando do recebimento da exordial acusatória (ao passo que aqueles oriundos do Parquet federal foram acatados, citando, como exemplo, perícia em aparelho celular); (a.2) o magistrado monocrático acabou por sugerir que caberia à defesa requerer à companhia aérea as filmagens do dia da prisão do acusado, diligência que restou impossibilitada de ser levada a efeito em razão da ausência da menção na denúncia do horário em que o acusado foi abordado (omissão esta que teria o condão de conduzir à inépcia da exordial acusatória); (a.3) após o manejo de Embargos de Declaração em face da r. decisão que recebeu a denúncia, um pleito probatório defensivo acabou sendo acolhido, porém, ulteriormente, o que foi requerido (e deferido) acabou por não servir para nada, uma vez que o perito não respondeu os quesitos elencados; e (a.4) a autoridade judicante atuou com "oficiosidade probatória" e insistiu na efetivação de prova ilegal, atribuindo à defesa a pecha de querer turbar a relação processual penal.

Com efeito, compulsando os cadernos processuais que compõem essa Ação Penal, verifica-se que, após ter sido ofertada denúncia pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 96/97), entendeu por bem a então magistrada federal atuante neste feito (Dra. Paula Mantovani Avelino) determinar a notificação do acusado para que apresentasse defesa prévia por escrito com espeque no art. 55 da Lei nº 11.343/2006 (fls. 105/106), oportunidade em que, na mesma r. decisão, também deferiu representação formulada pelo Delegado de Polícia Federal (acostada à fl. 23) no sentido de que fosse autorizado judicialmente a submissão do aparelho celular apreendido na posse do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO à perícia para fins de extração de dados - a propósito, pertinente trazer à colação o conteúdo da r. decisão no ponto em que autorizou a realização de perícia no telefone móvel: (...) 4.2. AUTORIZO a realização de perícia no aparelho celular e respectivo(s) chip(s), apreendidos com o indiciado, permitindo o acesso a todos os dados neles contidos (inclusive em cartões de memória, se houver) tendo em vista a possibilidade de conterem informações que venham a auxiliar no esclarecimento do delito apurado nestes autos, inclusive a eventual participação de organização criminosa, dadas as características do caso concreto (destino, quantidade e natureza da droga) (...) - destaque no original - fl. 105v.

Nessa toada, já se depreende uma impropriedade de raciocínio apresentada pela defesa do acusado consistente na ilação (infundada, frise-se) de que todas as diligências requeridas pelo Parquet federal foram deferidas - na realidade, pelo compulsar dos autos, a combativa defesa sempre se refere a tal perícia realizada no aparelho celular encontrado na posse do acusado STHARLLYN quando de sua detenção em flagrante delito como sendo a prova eivada de inúmeras ilegalidades (por diversos aspectos, alguns tratados adiante nos limites da devolução do tema à instância superior), porém tal prova técnica não foi requerida pelo órgão acusatório, mas sim pela autoridade policial, que, a teor do art. 6º, III, do Código de Processo Penal, apenas atuou nos exatos limites de seu labor na justa medida em que estava obrigada, por força de lei e sob pena do cometimento de falta funcional e, eventualmente, ilícito criminal, a colher todas as provas que pudessem servir ao esclarecimento do fato delituoso e de suas circunstâncias (dentre as quais obviamente o celular do flagranciado). Destaque-se, por oportuno, que a inferência da validade (ou não) do deferimento da prova pericial ficará postergada para momento vindouro à luz de que tal tema é objeto de uma preliminar específica aventada pelo acusado.

Continuando o escorço do tramitar processual, após a devida notificação do acusado para fins de apresentação de defesa prévia (art. 55 da Lei nº 11.343/2006), sobreveio o protocolo da petição juntada às fls. 133/170 (exatamente a "defesa prévia") por meio da qual a defesa do acusado requereu, para além da declaração de nulidade da audiência de custódia (por "violação a tratados internacionais de direitos humanos" em razão de que não teria sido respeitado o lapso de 24 - vinte e quatro - horas para apresentação do preso em flagrante à autoridade judiciária e por não ter sido avisado o acusado de seu direito de permanecer em silêncio e de constituir um advogado), de inépcia da exordial acusatória (por ausência de descrição, com precisão, do local e do horário dos fatos e porque não teria sido apta a provocar a jurisdição de forma válida à luz da omissão em se pedir a "condenação" do denunciado) e de "indevida quebra de sigilo telefônico", a produção das seguintes provas:

(a.1) Prova pericial - a propósito: (...) tendo em vista que o laudo definitivo de fls. 41/44 não cuidou de proceder a pesagem da massa líquida da substância tida por entorpecente, mas apenas se reportou ao laudo preliminar de fls. 09/10, é de rigor a repetição da prova. Como é cediço, ao arrepio do ordenamento, comumente a quantidade de substância entorpecente é utilizada como parâmetro para majorar a eventual pena base. Destarte, a fim de evitar que ilegalidades sejam cometidas é de rigor a repetição da prova para garantir a Defesa o direito de indicar assistente técnico e elaborar quesitos, nos termos do que preconiza o parágrafo 3º do artigo 159 do Código de Processo Penal (...) - fl. 161;

(a.2) Prova documental - a propósito: (...) a denúncia não aponta com clareza o local no qual os fatos se deram, vale dizer, se antes ou depois da imigração. Destarte, é imperiosa a produção de prova documental consistente na requisição à (i) CONCESSIONÁRIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. e a (ii) INFRAERO das gravações do guichê da imigração no dia dos fatos. Também cumpre apontar que a Defesa entende pertinente o acesso às gravações do saguão de embarque e demais áreas do aeroporto a fim de verificar se o ACUSADO permaneceu em posse da bagagem (que supostamente continha cocaína) durante toda sua estadia no aeroporto ou se, por hipótese, referida substância foi inserida em sua bagagem sem seu conhecimento. A Defesa esclarece que deixa de limitar temporalmente (horário) a solicitação da gravação, pois a denúncia não descreve nem de forma aproximada o momento dos fatos (...) - destaques no original - fls. 161/162;

(a.3) Prova documental - a propósito: (...) a Defesa também roga pela produção de prova documental consistente na expedição de ofício à Corregedoria da Superintendência da Polícia Federal em São Paulo a fim de requisitar a certidão que aponte a existência ou de não (sic) de procedimentos disciplinares que tenham como partes os seguintes agentes de Polícia Federal responsáveis pelo flagrante. Também se roga pela produção de prova documental consistente de ofício ao (i) distribuidor da Justiça Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo a fim de informar a distribuição de ações cíveis e criminais, ainda que em segredo de justiça, que tenham como parte os agentes de Polícia Federal responsáveis pelo flagrante. Sem prejuízo, se roga pela produção de prova documental consistente na expedição de ofício ao (i) distribuidor da Comarca de Guarulhos e (ii) também da Comarca em que residam a fim de informar a distribuição de ações cíveis e criminais, ainda que em segredo de justiça, que tenham como parte os agentes de Polícia Federal responsáveis pelo flagrante. Este pedido tem pertinência na medida em que os agentes de Polícia Federal THIAGO AUGUTO LERIN VIEIRA e BRUNNA ADELIS ALVES GOMES foram arrolados pelo parquet como testemunhas. Como é cedido (sic) o artigo 203, parte final, do Código de Processo Penal pressupõe a credibilidade da testemunha como condição para o depoimento. Neste diapasão, o artigo 214 permite inclusive a contradita da testemunha, se indigna de fé. Deste modo, a fim de verificar a credibilidade das testemunhas e, inclusive, permitir a contradita, se o caso, é de rigor que venham aos autos das (sic) certidões acima requeridas (...) - destaques no original - fls. 162/163;

(a.4) Prova testemunhal (para além das 04 - quatro - pessoas arroladas no final da peça processual residentes no Maranhão, no Rio de Janeiro e em Guarulhos: Francisco Tavares de Macedo, Moises Souza Silva, Patrick Ximenes Silva e Honazi de Paula Farias) - a propósito: (...) por fim, requer-se a produção de prova testemunhal consistente no depoimento da Sra. TERESINHA GOMES MARINHO (mãe do Acusado) e do Sr. CESAR SOUSA SILVA (padrasto), por meio da expedição de carta rogatória ao Suriname. Essas duas testemunhas, além de poderem ter conhecimento sobre os fatos imputados ao ACUSADO, também podem contribuir, como ninguém mais, com informações acerca da 'conduta social, da personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime'. Frise-se que essas informações são valiosíssimas para a eventual aplicação de pena no caso de, em tese, ser condenado o ACUSADO. Aponta-se que as referidas testemunhas têm residência e domicílio na NILEUWESTRAT#23, PARAMARIBO - SURINAME, e estão ávidas para colaborar com este juízo. Destarte, se deferida a expedição de carta rogatória, requer-se a concessão de prazo de 05 (cinco) dias para apresentação das perguntas às testemunhas (...) - destaques no original - fl. 164.

Em razão dos temas e dos requerimentos formulados na "defesa prévia", exarou-se a r. decisão (da lavra do Dr. Etiene Coelho Martins) encartada às fls. 174/178 (que também teve o condão de receber a inicial acusatória) - para o que interessa ao desfecho da preliminar ora em apreciação, transcreve-se o excerto que segue:

(...) 8. INTIME-SE, mediante a expedição de mandado, a testemunha [arrolada pela acusação] a seguir qualificada, na forma da lei, para comparecer, impreterivelmente e sob pena de desobediência, à sala de audiências deste Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, situado na Avenida Salgado Filho, nº 2050, Jardim Maia, Guarulhos, CEP: 07115-000, no dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, a fim de participar do ato designado, como testemunha arrolada pela acusação e/ou pela defesa: BRUNNA ADELIS ALVES GOMES, agente de proteção, portadora do documento de identidade n. 360015748/SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob n. 456.566.748-78, com endereço na Rua São José do Calçado, 336, bairro Vila Mesquita, Guarulhos, SP, CEP 7141030, telefone celular n. (11) 96788-2222, e endereço profissional no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, SP, Tri Star, fone (11) 2445-8026. 9. EXPEÇA-SE ofício ao Delegado de Polícia Federal Chefe no Aeroporto Internacional de Guarulhos, SP, requisitando a apresentação, neste Juízo, (i) do Agente de Polícia Federal THIAGO AUGUSTO LERIN VIEIRA [arrolado pela acusação], matrícula n. 14865, e (ii) do Delegado de Polícia Federal HONAZI DE PAULA FARIAS [arrolado pela defesa], impreterivelmente, no dia e hora designados para a audiência, sob pena de desobediência, ocasião em que serão ouvidos como testemunhas. Considerando o entendimento deste Juízo firmado com o Delegado de Polícia Federal Chefe da DEAIN/SR/SP, fica dispensada a expedição de mandados de intimação pessoal às referidas testemunhas, devendo, contudo, os ofícios requisitórios aos quais se referem os itens anteriores, serem entregues por oficial de Justiça. 10. Ademais, as testemunhas deverão ser expressamente informadas de que seus depoimentos em Juízo decorrem de múnus público e não do exercício de função. Assim sendo, ficam plenamente advertidas de que o simples fato de se encontrarem no gozo de férias ou de licença (da função) não as exime (do múnus) de comparecerem à audiência designada, exigindo-se, se for o caso, a demonstração da absoluta impossibilidade em razão de viagem (comprovando-se, por documentos, a realização de reservas em data anterior a esta intimação) ou outro motivo relevante, sob pena de serem adotadas as providências determinadas nos artigos 218 e 219 do Código de Processo Penal: condução coercitiva, multa, eventual processo por crime de desobediência, além do pagamento das custas da diligência. 11. A(O) EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA COMARCA DE PAULO RAMOS, MARANHÃO. Depreco a Vossa Excelência a INTIMAÇÃO e OITIVA da testemunha de defesa abaixo indicada, em data a ser designada por esse MM. Juízo, no prazo de 15 (QUINZE) dias (por se tratar de processo com RÉU PRESO cuja audiência de instrução e julgamento está sendo designada para se realizar aos 04/07/2017). FRANCISCO TAVARES DE MACEDO, Rua Sérgio Dutra s/n - Centro - Marajá do Sena - Maranhão. Em razão da inexistência de recursos técnicos e materiais adequados na sala de audiências desta Quarta Vara Federal, desde logo, este Juízo informa que não tem interesse na realização do ato por videoconferência, devendo a oitiva ser realizada pelo modo convencional. Esta própria decisão servirá de carta precatória, seguindo instruída com cópia das principais peças dos autos. 12. A(O) EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA COMARCA DE ZÉ DOCA, MARANHÃO. Depreco a Vossa Excelência a INTIMAÇÃO e OITIVA da testemunha de defesa abaixo indicada, em data a ser designada por esse MM. Juízo, no prazo de 15 (QUINZE) dias (por se tratar de processo com RÉU PRESO cuja audiência de instrução e julgamento está sendo designada para se realizar aos 04/07/2017). PATRICK XIMENDES SILVA, Rua sete de setembro, nº. 236, Centro - Zé Doca - Maranhão. Em razão da inexistência de recursos técnicos e materiais adequados na sala de audiências desta Quarta Vara Federal, desde logo, este Juízo informa que não tem interesse na realização do ato por videoconferência, devendo a oitiva ser realizada pelo modo convencional. Esta própria decisão servirá de carta precatória, seguindo instruída com cópia das principais peças dos autos. 13. A(O) EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS CRIMINAIS DO RIO DE JANEIRO/RJ. Depreco a Vossa Excelência a INTIMAÇÃO e OITIVA da testemunha de defesa abaixo indicada, em data a ser designada por esse MM. Juízo, no prazo de 15 (QUINZE) dias (por se tratar de processo com RÉU PRESO cuja audiência de instrução e julgamento está sendo designada para se realizar aos 04/07/2017). MOISES SOUZA SILVA, Estrada Bandeirantes, nº 8235, Bloco 04, GR3, Apartamento 908, Rio de Janeiro, RJ. Em razão da inexistência de recursos técnicos e materiais adequados na sala de audiências desta Quarta Vara Federal, desde logo, este Juízo informa que não tem interesse na realização do ato por videoconferência, devendo a oitiva ser realizada pelo modo convencional. Esta própria decisão servirá de carta precatória, seguindo instruída com cópia das principais peças dos autos. 14. Com a intimação desta decisão, as partes ficam desde logo cientes da expedição das cartas precatórias (itens 11, 12 e 13 retro), devendo acompanhar o respectivo andamento diretamente no Juízo deprecado, independentemente de novas intimações, nos termos da súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, fica desde logo consignado que, decorrido o prazo consignado para cumprimento, a expedição da carta precatória não suspenderá o curso da instrução, nos termos dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 222, do Código de Processo Penal. 15. REQUERIMENTOS FORMULADOS PELA DEFESA. Passo a análise dos demais requerimentos formulados pela defesa, salientando que a alegação de inépcia da denúncia já foi apreciada e rejeitada, conforme item 3-retro desta decisão. (...) (iii) Dos laudos da substância. A defesa requer, ainda, a repetição do exame realizado na substância apreendida, sob o argumento de que o laudo definitivo 'não cuidou de proceder a pesagem da massa líquida da substância tida por entorpecente, mas apenas se reportou ao laudo preliminar'. O pedido não merece acolhimento. Com efeito, o parágrafo 3º, do artigo 50, da Lei 11.343/2006 (incluído pela Lei 12.961/2014) dispõe expressamente que: '§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo'. (Destaquei). Desse modo, a Lei dispõe expressamente que o laudo definitivo será realizado por amostra, sendo, portanto, completamente descabida a alegação de que a substância deveria ser novamente pesada. Em contrapartida, nenhuma outra irregularidade foi apontada pela defesa. Assim sendo, considerando que os laudos de fls. 09/10 e 41/44 foram elaborados por perito oficial, segundo as técnicas recomendadas pela literatura especializada (conforme detalhadamente mencionado nos próprios documentos), não tendo a defesa especificado qualquer irregularidade que possa comprometê-los, de rigor o indeferimento do pedido de repetição da prova. (iv) Das imagens das câmeras de segurança. O pedido de expedição de ofícios à Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos, São Paulo, bem como à INFRAERO, para que forneçam imagens das câmeras de segurança de determinados locais do Aeroporto, no dia dos fatos, também não merece melhor sorte. Inicialmente, saliento que caberia à defesa ter formulado tal requerimento, para defesa de direito, diretamente à INFRAERO e à Concessionária do Aeroporto, postulando a expedição de ofício por este Juízo somente no caso dos referidos órgãos negarem o atendimento do pedido. Noutro prisma, observo que se trata de diligência absolutamente dispensável. No primeiro momento, a defesa alega que a relevância da prova seria para verificar com clareza o local dos fatos, se antes ou depois da migração. Ora, como já abordado no tópico de recebimento da denúncia (item 3, retro), tal constatação é totalmente irrelevante, uma vez que a transnacionalidade não se caracteriza pela simples transposição dos limites de fronteira. Em seguida, a defesa justifica a necessidade do pedido 'a fim de verificar se o acusado permaneceu em posse da bagagem (que supostamente tinha cocaína) durante toda a sua estadia no aeroporto ou se, por hipótese, referida substância foi inserida em sua bagagem sem seu conhecimento' (Destaquei). Como visto, o pedido da defesa se baseia em mera ilação, sem nenhuma evidência concreta de que o fato alegado possa, realmente, ter ocorrido. Além disso, não se pode olvidar que, em sede policial, STHARLLYN MARINHO DAMASCENO teria confessado que foi contratado para transportar a substância, e receberia quatro mil e quinhentos dólares pelo 'trabalho'. Referida versão poderá ser confirmada (ou não) em Juízo, inclusive pela oitiva das testemunhas. Ademais, saliento que as provas no processo penal devem ser produzidas tendo como vetores a utilidade e a pertinência com o caso, competindo ao juiz 'indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias' (Artigo 400, § 1º do CPP). Nesse contexto, torna-se totalmente descabido que este Juízo permita a produção de provas diante de meras 'hipóteses' criadas pela defesa, sem nenhuma evidência de plausibilidade. Ressalto, por último, que a própria defesa (que tem atuado com bastante diligência nos autos) certamente já teria formulado o requerimento das imagens de gravação diretamente aos órgãos responsáveis, caso realmente se tratasse de diligência imprescindível para o deslinde do feito. (v) Do pedido de certidões de antecedentes das testemunhas. O pedido para que este Juízo expeça ofícios requisitando certidões de antecedentes das testemunhas é totalmente infundado e incabível. Não existe previsão alguma no Código de Processo Penal para que sejam requisitadas certidões de antecedentes das testemunhas a serem ouvidas em Juízo. A parte final do artigo 203, do CPP, mencionada pela defesa, estabelece apenas o modo como a testemunha deve prestar o seu depoimento ('relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade'). A 'credibilidade' mencionada no dispositivo, por óbvio, é do depoimento e não da pessoa da testemunha. Em outras palavras, a testemunha deve relatar o que souber de forma consistente, lógica, plausível, explicando as razões de sua ciência ou as circunstâncias que permitam avaliar a credibilidade daquilo que ela afirma. Ademais, a defesa não trouxe nenhuma evidência de que as testemunhas sejam indignas, ou que poderão agir de má-fé em seus depoimentos. Não se pode simplesmente presumir que as testemunhas sejam inidôneas e, por isso, requisitar suas certidões de antecedentes. Tal conjectura, com efeito, beira o absurdo. Por outro lado, as hipóteses de contradita da testemunha se encontram regularmente previstas no Código de Processo Penal e poderão ser exercidas pela defesa no momento oportuno, caso realmente ela apresente em Juízo as evidências concretas e as razões de direito, previstas nos artigos 206, 207 e 208 do Código de Processo Penal. (vi) Da expedição de carta rogatória. No que se refere às testemunhas residentes no Suriname, saliento que as cartas rogatórias somente serão expedidas quando a parte previamente justificar a imprescindibilidade, conforme dispõe o artigo 222-A do CPP: 'Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio'. (Destaquei). No presente caso, entretanto, a defesa se limitou a afirmar, de maneira genérica, que as testemunhas teriam 'conhecimento sobre os fatos imputados ao acusado' e que poderiam 'contribuir, como ninguém mais, com informações acerca da conduta social, da personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime'. Tenho, portanto, que a defesa não se desincumbiu de demonstrar previamente a imprescindibilidade das oitivas. A alegação genérica de que elas 'teriam conhecimento dos fatos' não parece verossímil, uma vez que, diante de tudo quanto amealhado nos autos, não há evidência de que estas testemunhas estivessem presentes no local da apreensão e nem sequer que estivessem no Brasil. Noutro giro, as chamadas 'testemunhas de antecedentes', arroladas tão somente para falar sobre a vida pregressa do acusado, podem perfeitamente ser substituídas por declarações escritas, não se justificando a expedição de carta rogatória para tal finalidade. E, ademais, as testemunhas que a defesa pretende ouvir por meio de carta rogatória são a mãe e o padrasto do acusado. Desse modo, nem ao menos poderiam ser ouvidas sob compromisso de dizer a verdade, conforme lição dos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal. Assim sendo, seja porque a defesa não demonstrou a imprescindibilidade, seja porque a produção da prova não se mostra relevante e pertinente, indefiro a expedição de carta rogatória para a oitiva de TERESINHA GOMES MARINHO e CESAR SOUSA SILVA. Não obstante a isso, a defesa poderá juntar declarações manuscritas das pretensas testemunhas, cujo valor probatório será atribuído no momento oportuno, conforme o caso. (...) - destaques em caixa alta no original e em negrito e em sublinhado nosso.

Assentados como os fatos se deram, verifica-se a correição por meio da qual atuou a autoridade judicante em 1º grau de jurisdição a refutar pleitos probatórios completamente infundados e sem logicidade. Com efeito:

(a.1) Iniciando pelo indeferimento da repetição da perícia químico-forense para a finalidade de se pesar novamente a droga apreendida, o art. 50 da Lei nº 11.343/2006 (na redação dada pelo advento da Lei nº 12.961, de 04 de abril de 2014) determina que, para fins de lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (especificamente no que toca à inferência da existência de materialidade delitiva), mostra-se suficiente a elaboração de Laudo Preliminar de Constatação da natureza e da quantidade da droga apreendida, ressaltando-se que, tendo recebido uma cópia do Auto de Prisão em Flagrante, ao magistrado cabe, no prazo de 10 (dez) dias, certificar a regularidade formal do Laudo Preliminar de Constatação e determinar a destruição do estupefaciente apreendido, guardando-se, apenas, material necessário para a elaboração do Laudo Definitivo (o "Químico-Forense"). Desta feita, por força de lei, não há que se falar na obrigação de que o expert elaborador do Laudo Definitivo proceda a nova pesagem da droga (até mesmo porque a legislação manda que, neste estágio, ela já esteja destruída, resguardando-se tão somente amostra para fins de confirmação se o material amealhado é, de fato, droga), razão pela qual escorreito o refutamento da diligência propugnada pela defesa do acusado;

(a.2) No que concerne ao indeferimento da obtenção das gravações de câmeras de segurança do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, nota-se que tal diligência era realmente desnecessária para fins de aquilatação da transnacionalidade do delito (aspecto que não guarda relação com o ultrapassar da fronteira ou da imigração tal qual quer fazer crer a defesa, mas sim, a teor do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, da natureza, da procedência da substância ou do produto apreendido e das circunstâncias do fato, salientando-se que o tema em comento será melhor enfrentado quando da incidência - ou não - ao caso concreto da causa de aumento de pena respectiva). Ademais, conforme bem constatado pela autoridade monocrática, tal diligência também não deveria ser deferida com a finalidade de prospecção "no escuro" de situações que sequer a defesa tinha convicção da ocorrência: reporta-se, neste ponto, ao requerimento então formulado escudado em uma potencial possibilidade (ou "hipótese", no linguajar defensivo) de que a mala portada pelo acusado não teria ficado o tempo todo com sua pessoa - ora, o emprego do termo "hipótese" pela combativa defesa já tinha (e tem) o condão de indicar que a tal mala sempre esteve com o acusado, pois não seria crível a postulação de uma diligência probatória meramente por "suposição" se, de fato, a bagagem tivesse saído da vigilância do detido em flagrante. Ademais, conforme entendimento jurisprudencial prevalente, a intervenção judicial na produção da prova (por exemplo, por meio da expedição de ofícios a particulares e a órgãos públicos) somente tem cabimento quando o interessado tentou obter o pugnado e obteve resposta negativa - nesse diapasão, mostra-se necessário que aquele que vindica a produção da prova tenha ao menos requerido o expediente (que acabou sendo negado) e não que o Poder Judiciário desempenhe a função de "notificador" de quem quer que seja (acusação ou defesa), frisando-se a completa ausência de iniciativa de obtenção da prova requerida pela defesa do acusado STHARLLYN (sendo de tudo risível argumentação no sentido de que somente não se levou a efeito o requerimento porque não se sabia, por vício de inépcia da denúncia ofertada, o horário em que os fatos teriam se sucedido: para tanto, bastaria perguntar ao acusado o horário aproximado entre a chegada ao aeroporto, a realização do check-in e o momento em que foi encarcerado). Desta feita, o indeferimento executado em 1º grau de jurisdição mostra-se pertinente diante da inocuidade do postulado;

(a.3) No que se refere ao indeferimento de diligências com o fito de se investigar a vida das testemunhais policiais que iriam depor em audiência de instrução, a interpretação do art. 203 do Código de Processo Penal (A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade) pretendida pela defesa mostra-se tortuosa e afastada de qualquer boa exegese na justa medida em que a palavra "credibilidade" não está se referindo a "testemunha" (no sentido de "credibilidade da pessoa da testemunha"), mas sim ao contexto sobre o qual se depõe, vale dizer, a versão apresentada pela testemunha será avaliada dentro de um panorama apto - ou não - a sufragar a credibilidade do relato. Dentro de tal contexto, completamente fora da realidade a postulação de certidões de vida pregressa das testemunhas sob qualquer enfoque invocado pela defesa, sendo pertinente acrescentar que nesta relação processual penal quem está sendo julgado (em razão do flagrante realizado nos idos de 03 de março de 2017) é o acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO de molde que a este tem sentido investigar-se seu eventual passado delituoso e não as testemunhas (que prestam um múnus público ao longo do tramitar processual e, nessa medida, não é investigada nem acusada de ter cometido qualquer infração penal). Correto, portanto, o rechaçamento da diligência probatória apresentada em 1º grau de jurisdição;

(a.4) No que pertine ao indeferimento da expedição de Carta Rogatória, cumpre salientar, na linha do decidido pela autoridade judicante, que a defesa não conseguiu demonstrar a imprescindibilidade da medida (nos termos exigidos pelo art. 222-A do Código de Processo Penal na redação conferida pela edição da Lei nº 11.900, de 08 de janeiro de 2009: As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio), ressaltando-se que as pessoas que seriam ouvidas não prestariam sequer o compromisso de dizer a verdade na justa medida em que seriam a mãe e o padrasto do acusado STHARLLYN. Outrossim, não se nota dos autos qualquer possibilidade de que tais pessoas pudessem ajudar a esclarecer os fatos sob julgamento à luz de que não há indicativos nos autos que estavam, no dia dos fatos, no Brasil (e muito menos no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP), ressaltando-se que a autoridade judicante franqueou a possibilidade de que o "testemunho de antecedentes" fosse prestado por escrito (ou seja, por declaração devidamente subscrita). Assim, dentro das balizas legais o indeferimento da expedição de Rogatória.

Sem prejuízo de tudo o que se acaba de expor, restam, ainda, pendentes de apreciação mais 03 (três) argumentos apresentados pela defesa com o fito de que seja sufragada a nulidade ora em apreciação:

(a.1) No que tange à ilação de que, após o manejo de Embargos de Declaração em face da r. decisão que recebeu a denúncia, um pleito probatório defensivo acabou sendo acolhido, porém, ulteriormente, o que foi requerido (e deferido) acabou por não servir para nada, uma vez que o perito não respondeu os quesitos elencados, cabe ser indicado que, de fato, a r. decisão colacionada às fls. 174/178 (anteriormente esmiuçada nos limites do que interessa para esse momento) desafiou a oposição de Embargos de Declaração (fls. 196/211) por meio dos quais se pugnava a atribuição de efeitos infringentes, para além de outras questões (como, por exemplo, a reconsideração do indeferimento de expedição de Carta Rogatória), no tocante à omissão em se apreciar requerimento consistente na possibilidade de nomeação de um assistente técnico e de apresentação de quesitos relacionados com a perícia que seria executada no telefone celular apreendido na posse do acusado quando de sua prisão em flagrante. Diante do manejo da via recursal, exarou-se a r. decisão colacionada à fl. 213 por meio da qual a autoridade judicante (Dr. Etiene Coelho Martins) sanou o vício de omissão apontado, permitindo-se, assim, a nomeação de assistente técnico e a formulação de quesitos (o que foi realizado por meio do peticionamento juntado às fls. 219/227).

Posteriormente, a teor do decidido no r. provimento judicial acostado às fls. 423/424 (da lavra da Dra. Jamille Morais Silva Ferraretto), deu-se ciência às partes da juntada do Laudo Pericial Informático (fls. 389/393) e concedeu-se prazo de 05 (cinco) dias para que a defesa do acusado STHARLLYN indicasse o assistente técnico (às suas expensas, uma vez que os benefícios de Justiça Gratuita não compreenderiam o pagamento de honorários de assistentes técnicos), oportunidade em que a magistrada fez uma percuciente observação no sentido de que a "perícia" então executada não seria "propriamente uma perícia" (tal qual, por exemplo, uma análise sobre um corpo de delito) haja vista ter compreendido, tão somente, a extração de dados, por meio de equipamentos específicos, contidos no aparelho celular, de molde que ela não vislumbrava a pertinência de se nomear um assistente técnico em tal contexto (o que, de toda forma, permitiu que o fosse levado a efeito) - a propósito, cite-se excerto da r. decisão ora em comento:

(...) Na singularidade do caso, ademais, este Juízo não consegue vislumbrar qual seria o prejuízo decorrente da ausência de atuação do assistente técnico. Ora, a 'perícia' no telefone celular do acusado, trata-se, na verdade, de mera extração de dados do aparelho. Tal extração é realizada (conforme item III - EXAMES, do laudo de fls. 389/393) 'por meio de equipamentos específicos que permitem a leitura digital dos dados armazenados'. Isto é, o Perito Criminal Federal se limita a extrair os dados do aparelho, sendo que a análise dos dados, e eventual correlação ou não com os dados imputados na denúncia é trabalho destinado às partes. Em outras palavras, neste caso, não existe nenhuma conclusão técnica do perito criminal, o que desassemelha, por completo, a extração de dados do aparelho celular das demais perícias criminais, que, muitas vezes, constituem o próprio corpo de delito do crime, imprescindível para a determinação da materialidade delitiva por exemplo. De todo modo, defiro o prazo de 05 (cinco) dias para que a defesa, querendo, sob suas expensas, indique o assistente técnico, justificando a pertinência da sua atuação, a fim de que possa ser avaliada a sua admissão, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 159, do Código de Processo Penal (...) - destaque em caixa alta no original e em negrito nosso.

Sobreveio nova petição protocolizada pela defesa (fls. 449/457) por meio da qual novamente se questionou a validade da prova decorrente da "quebra de sigilo dos dados armazenado no telefone" do acusado (requerendo a reconsideração da diligência) e se apontou que o laudo pericial seria omisso e falho e o perito não teria respondido aos quesitos anteriormente apresentados ((...) cumpre apontar que o Senhor Perito não respondeu aos quesitos já apresentados pelo ACUSADO e deferidos pelo Juízo. Sem embargos (sic), é necessário dizer que o laudo elaborado pelo Senhor Perito contém algumas omissões e falhas que, por hora, impossibilitam a defesa de examinar a prova. Tendo em vista as imperfeições do laudo, é necessário o oferecimento de quesitos suplementares a serem respondidos pelo Senhor Perito. Sendo evidente que a pertinência e relevância de tais quesitos emerge de forma cristalina da simples leitura dos referidos quesitos suplementares, apresentados ao final desta petição (...) - fl. 451).

Diante do requerimento defensivo formulado, o magistrado federal (Dr. Etiene Coelho Martins) preferiu a seguinte decisão:

(...) Fls. 449/457: Trata-se de requerimento da defesa em que postula, em resumo: (I) concessão de assistência judiciária gratuita ao acusado; (II) resposta de quesitos suplementares pelo perito responsável pela elaboração do laudo do exame realizado no aparelho celular apreendido com o acusado, com posterior intimação das partes; (III) desistência da testemunha Patrick Ximendes Silva. DECIDO. 1. Em primeiro lugar, concedo os benefícios da justiça gratuita ao acusado, ante a declaração de hipossuficiência firmada por Stharllyn Marinho Damasceno e juntada à fl. 457. 2. Quanto ao pedido de resposta a quesitos suplementares, tenho que tal pedido não merece acolhimento. Senão vejamos. Aduz a defesa que o laudo elaborado não respondeu os quesitos antes apresentados, e que contém omissões e falhas. Não obstante a perícia em tela se tratar de mera extração de dados, os quesitos apontados previamente pela defesa e enviados ao Núcleo de Criminalística aos 29/06/2017 (fls. 228 e seguintes) foram contemplados pelo laudo de fls. 389/393, elaborado em 03/08/2017. Mediante análise da mídia anexa ao laudo, é possível verificar o histórico de ligações e mensagens registradas no aparelho celular analisado, de modo que foram extraídos os dados nele constantes, conforme esclarecido no laudo. Ademais, às fls. 431/433, foi juntado ofício do perito chefe do Nucrim, informando expressamente que os quesitos outrora enviados foram respondidos através de referido laudo. Ressalto que os novos quesitos apresentados pela defesa se referem ao modo de produção da prova e não ao conteúdo do laudo já realizado. Contudo, não há qualquer argumento razoável em sua petição que possa colocar em dúvida a regularidade do laudo. De fato, a defesa apenas suscitou aspectos técnicos de forma genérica, não havendo qualquer vínculo substancial e pontual com o laudo apresentado. Até o momento, a forma de produção de tais provas pela Polícia Federal nunca foi invalidada, de maneira que uma alegação genérica não tem o suporte para convencer este juízo a autorizar os quesitos suplementares. Aliás, tal medida apenas retardaria demasiadamente o andamento do feito, sem necessidade, já que o conteúdo das informações no celular não trouxe qualquer contribuição significante para o caso. (...) Dessa forma, INDEFIRO o requerimento da defesa de elaboração de laudo complementar com resposta aos quesitos apresentados à fl. 455. (...) 3. No mais, homologo a desistência da testemunha Patrick Ximendes Silva e, tendo em vista que aportou aos autos a carta precatória faltante, com a oitiva de Fernando Tavares de Macedo, realizada aos 20/07/2017 na Comarca de Paulo Ramos/MA, intime-se o MPF, para ciência e eventuais requerimentos decorrentes da instrução, no prazo de 48 horas. Com o retorno dos autos, intime-se a defesa, mediante a publicação deste despacho, para a mesma finalidade e no mesmo prazo acima mencionado. 4. Não havendo requerimentos, abra-se vista às partes no prazo legal e na ordem devida para apresentação de memoriais, tornando os autos conclusos em seguida para prolação de sentença (...) - destaques em caixa alta no original e em negrito nosso.

Nessa toada, conforme já assentado em 1º grau de jurisdição, não se verifica dos autos a pertinência de formulação de quesitos em perícia que, na realidade, simplesmente extraiu, por meio do emprego de equipamentos de informática pertinentes, o conteúdo de dados armazenados em celular. Sem embargo, colhe-se que os "quesitos suplementares" alocados à fl. 455 destes autos referem-se, em sua grande maioria, a metodologia empregada em tal extração, sendo de nenhuma importância para o deslinde da controvérsia fática em julgamento. Ao cabo, cabe mencionar, com o fito de colocar uma pá de cal na questão, que a tão invocada "perícia" não foi objeto de qualquer consideração por parte do magistrado sentenciante no que tange à formação de seu convencimento quanto ao mérito da imputação (saliente-se, por oportuno, que a r. sentença fez menção a ela com o desiderato de afastar questões preliminares tão somente) e ela não será levada em conta por este Relator para fins de manutenção - ou não - da condenação cominada ao acusado em razão da perpetração do delito de tráfico internacional de drogas, motivo pelo qual não se divisa deste feito qualquer possibilidade de ofensa ao contraditório ou à ampla defesa a partir dos contextos conectados a realização da extração de dados do aparelho celular portado por STHARLLYN MARINHO DAMASCENO.

(a.2) No que concerne à ilação de que a autoridade judicante teria atuado com "oficiosidade probatória" (atribuindo à defesa a pecha de querer turbar a relação processual penal), impossível referendar e aquiescer com tal alegação simplesmente porque os magistrados que proferiram r. decisões ao longo do tramitar do processo em 1º grau de jurisdição apenas cumpriram os ditames previstos no ordenamento (em especial no Código de Processo Penal), indeferindo diligências probatórias irrelevantes, impertinentes e meramente protelatórias pugnadas pela defesa - aliás, a insistência em se querer apresentar "quesitos" em face de atuação pericial que apenas extraiu os dados constantes de celular (sem tecer qualquer consideração sobre o conteúdo então encontrado no aparelho) é prova irrefutável de que a defesa estava no intento de efetivamente turbar (procrastinar) a marcha processual em que um acusado encontrava-se detido preventivamente em razão da conversão de sua prisão em flagrante.

A propósito, consigne-se que o ato de indeferimento de realização de provas inúteis para a solução da questão trazida ao conhecimento do Poder Judiciário encontra previsão no Código de Processo Penal (que, em seu art. 400, § 1º, dispõe que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias), salientando-se que a jurisprudência tanto do C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superior Tribunal de Justiça refutam ilações de cerceamento do direito de defesa em situações em que houve o indeferimento de pretensão probatória na justa medida em que tal deliberação passa pelo filtro discricionário do julgador (que analisa se o pugnado guarda relevância para o caso concreto) - a propósito:

Constitucional e Processo Penal. Agravo regimental em RHC. Crime de pornografia infantil (art. 241, caput, da Lei n. 8.069/90, com a redação dada pela Lei n. 10.764/03). Testemunha desconhecedora dos fatos e do réu. Indeferimento da oitiva. Decisão fundamentada (artigo 400, § 1º, do CPP): Testemunha habilitada em informática e/ou direito eletrônico. Oportunidade de juntada de documento pertinente a tais conhecimentos técnicos. Ausência de afronta à ampla defesa. Decisão monocrática que nega seguimento a pedido ou recurso em contrariedade com a jurisprudência do Tribunal (artigos 21, § 1º, e 192 do RISTF). Precedentes. 1. O princípio do livre convencimento racional, previsto no § 1º do art. 400 do CPP, faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Precedentes: HC 106.734, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 04/05/20110; HC nº 106.734/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11; HC 108.961, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 08/08/2012; AI nº 741.442/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/6/11; AI nº 794.090/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/2/11; e AI nº 617.818/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 22/11/10 e RHC 115.133/DF, rel. Min. Luiz Fux. (...) (STF, RHC 126853 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2015 PUBLIC 15-09-2015) - destaque nosso.

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO. NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DEFENSIVO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Precedentes do STJ e do STF. (...) (STJ, RHC 102.063/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) - destaque nosso.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. ART. 109, IV, C/C ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. EARESP 386.266/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DE E. A. INDEFERIDO. (...) 2. Segundo a orientação desta Corte, a produção de provas é ato orientado pela discricionariedade do julgador. Assim, compete a ele, a partir da análise dos fatos e das provas, sopesar e decidir, fundamentadamente, quais as diligências necessárias, indeferindo aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias. (...) (STJ, AgRg no AREsp 638.795/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016) - destaque nosso.

Destarte, também sob o viés ora em apreciação, não se verifica a existência de qualquer espécie de mácula aos postulados integrantes do devido processo legal.

(a.3) No que se refere à ilação no sentido de que a autoridade judicante teria insistido na efetivação de prova ilegal, tal alegação somente permite ser compreendida acaso se cogite que a suposta prova ilegal a que a defesa estaria fazendo referência seria o afastamento do sigilo que recaia sobre os dados constantes do telefone móvel portado pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO quando de sua prisão em flagrante.

Ocorre, entretanto, que nada de ilegal há na autorização de acesso aos dados contidos em tal expediente (ainda mais porque oriunda de legítima ordem judicial - fls. 105/106) na justa medida em que corretamente aplicada ponderação de interesses assegurados constitucionalmente: enquanto de um lado há o direito individual titularizado pelo cidadão de ter preservada sua intimidade e sua vida privada (art. 5º, X e XII, da Constituição Federal), do outro denota-se a presença do direito pertencente a toda coletividade de ter segurança (art. 5º, caput, da Constituição Federal), devendo prevalecer, no caso concreto, exatamente este último a possibilitar que um aparelho encontrado na posse de uma pessoa que estava manifestamente em estado de flagrância (portanto, cometendo um crime - art. 302, I, do Código de Processo Penal) seja analisado para a finalidade de se perquirir a extensão daquela conduta então levada a efeito. Agregue-se a inexistência de direitos absolutos e a certeza de que não se pode compaginar-se com argumentação no sentido de que um direito pode ser invocado para facilitar o cometimento de infrações penais ou para se escudar da aplicação da lei penal. Desta forma, ilegítima se mostra a argumentação apresentada pela defesa (e não a r. decisão que afastou o sigilo que albergava os dados do celular do acusado).

Diante de todos os argumentos expostos, indefere-se o pleito de decretação de nulidade desta relação processual penal sob o pretenso ideário de que os postulados do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas teriam sido violados, ressaltando-se, por fim, que, a teor da r. decisão juntada às fls. 174/178 (anteriormente transcrita), depreende-se ser mendaz a ilação aventada pela defesa no sentido de que a autoridade judicante refutou todos os requerimentos probatórios formulados ante o deferimento da colheita de prova oral (04 - quatro - testemunhas arroladas na "defesa prévia").

(b) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a violação da imparcialidade da jurisdição. Requer o acusado a decretação de nulidade deste feito em razão de que a Juíza Federal Paula Mantovani, após decidir sobre a produção de provas requeridas pela defesa quando do recebimento de denúncia, declarou-se suspeita para conduzir a presente relação processual penal, nos idos de 29 de agosto de 2017, em razão de (...) episódio que, por equívoco, esta defesa não conseguiu escutar de forma adequada, devido à qualidade do áudio, a presença do defensor na audiência de custódia (equívoco esse já reconhecido e esclarecido quando da apresentação de defesa preliminar) (...) (fls. 584/586). Dentro de tal contexto, alega que já vinha estranhando certa resistência por parte da magistrada e, mesmo diante da declaração de suspeição, seria forçoso anuir que todas as decisões por ela proferidas seriam nulas.

A despeito dos argumentos invocados, o compulsar dos autos não permite o assentamento da nulidade arguida. Firma-se tal convicção à luz de que a defesa do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO impetrou Habeas Corpus (para o qual foi atribuído o nº 0002759-19.2017.403.0000) em 30 de março de 2017 (cópia da inicial acostada às fls. 74/92), alegando, dentre outros temas, a nulidade da Audiência de Custódia realizada pela Dra. Paula Mantovani Avelino em 06 de março de 2017 (ata encartada às fls. 65/66) sob o pálio de que não teria sido ofertada a presença de advogado ao então detido em flagrante (o que se chocaria com a existência de assinatura de Defensor Público na ata de audiência) nem assegurado seu direito ao silêncio. Diante da impetração, a então Eminente Desembargadora Federal Cecília Mello (atualmente aposentada), antes de apreciar o pleito liminar, proferiu r. despacho requerendo informações da autoridade judicial apontada como coatora em 30 de março de 2017 (fl. 73). Nessa toada, sobreveio as informações juntadas às fls. 99/101, datada de 11 de abril de 2017, por meio das quais a magistrada aduziu que o então flagranciado STHARLLYN foi assistido por Defensor Público Federal e não teria sido descurado qualquer direito que lhe socorria quando da realização do ato processual, finalizando sua manifestação com a alegação de que estava estudando medidas possíveis (judiciais e/ou administrativas) a serem tomadas contra os impetrantes em razão da afirmação de situação que se mostrava mentirosa. Finalizando, o writ indicado foi apreciado pela 11ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região em sessão ocorrida em 30 de maio de 2017, denegando-se a ordem nos termos da ementa que segue:

HABEAS CORPUS. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRAZO DE 24 HORAS. PRESENÇA DO DEFENSOR. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS MERITÓRIAS. FUNDAMENTAÇÃO PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGO 312 DO CPP. REQUISITOS. I. A não realização da audiência de custódia no prazo de 24h, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão imposta ao paciente, especialmente quando foram respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, como ocorreu no caso concreto. II. Com relação à grave acusação do impetrante no sentido de que o Defensor Público Federal, não obstante ter assinado a ata de audiência, não estava presente quando da realização da audiência de custódia do paciente, mostrou-se inverídica. Como bem apontou a autoridade impetrada nas informações de fls. 113/115, durante todo o ato, o preso foi assistido pelo Defensor Público Federal João Roberto de Toledo, que, ao final, teve a oportunidade de formular perguntas. Isto pode ser verificado tanto aos 21 segundos da gravação audiovisual, como aos 2 minutos e 44 segundos. III. A gravação audiovisual deixa claro que a audiência de custódia se ateve exclusivamente às questões relacionadas à integridade física do flagranteado e à legalidade de sua prisão em flagrante, não tendo, em nenhum momento, adentrado no mérito e nos fatos que motivaram a sua prisão. IV. No que se refere à decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes, assentada nos fundamentos acima expostos, verifico que esta não padece de ilegalidade flagrante, fundada que se encontra nos requisitos previstos nos artigos 312 e 313, I, do Código de Processo Penal, a afastar o cabimento de qualquer das medidas descritas em seu art. 319. V. Não concedida a ordem.

Por sua vez, no seio desta Ação Penal, a Dra. Paula Mantovani Avelino apenas proferiu a r. decisão acostada às fls. 105/106 (nos idos de 19 de abril de 2017) por meio da qual, após basicamente transcrever a denúncia então ofertada pelo Parquet federal, determinou os seguintes comandos: (b.1) determinação de notificação ao denunciado para apresentação de "defesa prévia" nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/2006; (b.2) autorização para incineração da droga apreendida (com reserva de quantidade suficiente para servir de contraprova) a teor do comando estampado no art. 50, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 (na redação dada pela Lei nº 12.961/2014); (b.3) autorização para realização de perícia no celular encontrado na posse do denunciado (na verdade, mera extração de dados, conforme já sustentado em tópico precedente, inclusive no que tange à constitucionalidade da medida); e (b.4) requisição dos registros criminais do denunciado à INTERPOL, à Justiça Federal de São Paulo e à Justiça Estadual de São Paulo. Ulteriormente, em 29 de agosto de 2017, a magistrada federal em tela declarou-se suspeita para atuar neste feito (em razão, sinteticamente, do que já se expos anteriormente no sentido de que estava estudando medidas a serem tomadas em face dos impetrantes daquele Habeas Corpus outrora apresentado em que havia sido imputada a potencial prática de crime - falsidade - por parte da juíza federal - fl. 418).

Calha asseverar, apenas para fins de registro, que: (b.1) o recebimento da exordial acusatória (ao mesmo tempo em que indeferidos requerimentos de prova formulados pela defesa que se mostravam despiciendos - vide preliminar anterior) foi realizado pelo Dr. Etiene Coelho Martins em 09 de junho de 2017 (fls. 174/178); (b.2) a apreciação de Embargos de Declaração opostos em face da r. decisão de recebimento da denúncia foi levada a efeito, em 21 de junho de 2017, também pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fl. 213); (b.3) a deliberação sobre o peticionamento executado em 28 de junho de 2017 (fls. 219/227) foi realizada novamente pelo Dr. Etiene Coelho Martins em 29 de junho de 2017 (fl. 228); (b.4) as informações prestadas no bojo da Correição Parcial nº 0023684-92.2017.403.8000, em 30 de junho de 2017, partiram da pena do Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 263/264); (b.5) a audiência realizada em 04 de julho de 2017 foi presidida pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 282/283); (b.6) as informações prestadas em Habeas Corpus impetrado junto ao C. Superior Tribunal de Justiça, em 17 de julho de 2017, foram redigidas pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 324/325); (b.7) a audiência de interrogatório do acusado realizada em 25 de julho de 2017 foi presidida pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 344/346); (b.8) o pedido de liberdade provisória foi deliberado, em 28 de julho de 2017, pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 356/358); (b.9) novas informações em Habeas Corpus foram prestadas, em 25 de agosto de 2017, pelo Dr. Etiene Coelho Martins (fls. 413/414); e (b.10) a r. decisão proferida em 04 de setembro de 2017 foi proferida pela Dra. Jamille Morais Silva Ferrareto (magistrada designada pela Presidência deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para atuar pontualmente nesta Ação Penal pelo período em que o Dr. Etiene Coelho Martins encontrava-se de férias, destacando-se que, ao tempo de tal nomeação, a Dra. Paula Mantovani Avelino já tinha se declarado suspeita), sendo desnecessária a continuação do elenco de qual autoridade judicante exarou decisões nesta relação processual penal a partir deste momento à luz de que a Dra. Paula Mantovani Avelino deu-se por suspeita em 29 de agosto de 2017.

Dentro de tal contexto, não se verifica razão para a decretação da nulidade postulada à luz de que a Dra. Paula Mantovani Avelino, sob o viés probatório, apenas autorizou o afastamento do sigilo de dados do celular encontrado na posse do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO, deliberação esta escutada, conforme já aduzido, em necessária e escorreita ponderação de interesses constitucionais nos exatos termos tratados na preliminar anteriormente apreciada, não podendo ser enxergado de tal ato jurisdicional predisposição de animosidade ou de má vontade com a defesa então constituída ao tempo da ocorrência, uma vez que o decidido encontra o beneplácito da jurisprudência desta C. Corte Regional:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR. PERÍCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONVERSAS DE WHATSAPP. PROVA. NULIDADE. EMBARGOS PROVIDOS. 1. No momento da prisão em flagrante, a autoridade policial tem o dever de apreender os objetos que tiverem relação com o fato, a teor do artigo 6º, II e III, do Código de Processo Penal. 2. O acesso a dados e comunicações, contidos em memória de telefone celular, ainda que apreendido em situação de flagrante na prática delituosa, exige autorização judicial, porquanto incorre no afastamento da inviolabilidade da intimidade de seu proprietário, garantia constitucional posta no art. 5°, X, da Constituição Federal. 3. À autoridade policial cumpre após a apreensão dos celulares requerer autorização judicial para afastar o sigilo do conteúdo do aparelho de telefonia móvel. 4. Embargos infringentes providos (TRF3, QUARTA SEÇÃO, EIfNu - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - 72814 - 0002421-63.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 20/02/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/03/2020) - destaque nosso.

Indeferida, portanto, a preliminar ora em apreciação.

(c) Pleitos de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a total inépcia da exordial acusatória. De início, importante ressaltar que a tese de inépcia da exordial acusatória foi apresentada em duas oportunidades ao longo das razões recursais, quais sejam, sob as matizes elencadas nos itens "c" e "k" do relatório que precede este voto - dentro de tal contexto, para fins de sistematização deste voto, as questões serão apreciadas em conjunto ante a congruência inerente existente entre elas. Nessa toada, a primeira alegação de inépcia da denúncia funda-se em argumentação no sentido de que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não teria pedido a condenação do acusado quando do fecho da peça inaugural da relação processual penal (vindicando apenas por seu recebimento), sendo que, segundo versão defensiva, o vício estaria justamente nessa ausência de pleito condenatório (o que sequer foi corrigido via emenda). Por sua vez, a segunda constatação de inépcia decorreria da omissão do Parquet federal em indicar qual o local em que a droga teria sido apreendida (se antes ou após a passagem pela imigração, o que repercutiria na configuração - ou não - da transnacionalidade do delito) e o horário dos fatos (para que tivesse sido possível requerer as filmagens tomadas no aeroporto acerca da ultrapassagem - ou não - da barreira da imigração).

Com efeito, dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 também do Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal).

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores se mostra pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal, sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito:

HABEAS CORPUS - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, 'CAPUT', NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO 'PER RELATIONEM' - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - ILIQUIDEZ DOS FATOS - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO- -PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, HC 140629 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) - destaque nosso.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau. 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa. 3. As disposições veiculadas na Lei nº 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099. 4. Recurso ordinário improvido (STJ, RHC 28.236/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015) - destaque nosso.

Dentro de tal contexto, argumenta o acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO a necessidade de reconhecimento de nulidade desde feito (desde seu nascedouro) sob o argumento de que a denúncia ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL padeceria de vícios insanáveis consistentes na ausência de "pedido condenatório" e na omissão em se declinar o local e a hora em que os fatos se sucederam - todavia, mostra-se de rigor refutar a pretensão preliminar em comento pelos seguintes fundamentos:

(c.1) No tocante à argumentação no sentido da necessidade de menção expressa na denúncia de "pedido condenatório", não se verifica do art. 41 do Código de Processo Penal a menção de que a inicial acusatória deveria conter um "pedido condenatório", de molde a ser impossível a decretação de sua inépcia por tal fundamento - consigne-se que, na realidade, a defesa está se equivocando em indicar a propalada inépcia sob o pálio de que seria imperiosa a existência de "pedido condenatório" com a hipótese de perempção contida no art. 60, III, do Código de Processo Penal, aplicável tão somente em ação penal privada (não na pública) e exclusivamente em sede de alegações finais (nas quais o querelante, expressamente, deverá pedir a condenação do querelado);

(c.2) No que se refere à ilação de que a inépcia defluiria na ausência de indicação do local e do horário em que os fatos ocorreram, cumpre salientar, de plano, que a defesa volta a sustentar que o critério da transnacionalidade do delito está relacionado com a ultrapassagem das divisas territoriais do país (se por meio da fronteira, seja por meio da imigração em aeroporto), o que não encontra respaldo nem na legislação (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) nem no entendimento prevalente em nossos Tribunais acerca do tema (a propósito, tal aspecto já foi objeto de digressão em preliminar anteriormente enfrentada e, em tempo oportuno, será novamente retomado em sede da configuração - ou não - da causa de aumento de pena), de molde que irrelevante a exordial acusatória ter que descer a minúcias da localização (quase que por meio do declínio de coordenadas de GPS) onde o acusado foi abordado, bastando a menção que tal ocorrência ocorreu nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP.

Sem prejuízo do exposto, especificamente no que diz respeito ao horário em que os fatos ocorreram, cabe salientar, em reiteração, ponto que já foi aventado por este Relator em preliminar antecedente: ainda que a denúncia não se refira ao lapso temporal em que ocorreu o flagrante (aspecto até mesmo de somenos importância à luz da apreensão, ao longo do Auto de Prisão em Flagrante Delito, do Bilhete Eletrônico de Viagem portado pelo acusado - fl. 17 -, por meio do qual se infere que sua prisão ocorreu antes de seu embarque para Joanerburgo/África do Sul, cujo voo estava aprazado para às 17horas e 30minutos do dia 03 de março de 2017), bastaria à defesa indagar ao acusado o período em que este ficou nas dependência do Aeroporto Internacional de Graurulhos/SP, o que permitiria a tão propalada produção de prova consistente em pleito de acesso a vídeos do circuito interno de segurança do aeroporto (vale dizer, aquela que tinha sido requerida para se aferir, por "hipótese", se o acusado ficou privado de sua bagagem durante o lapso em que esteve naquele aeródromo).

Diante da manifesta improcedência das alegações aventadas ao longo desta preliminar em apreciação e forte no fato de que a inicial acusatória (fls. 96/97) adimple exatamente o conteúdo que o Código de Processo Penal exige de tal peça processual, a teor do art. 41 anteriormente transcrito, tendo em vista que ela expõe o fato criminoso (com as circunstâncias pertinentes), qualifica o acusado e classifica o crime que, em tese, teria sido perpetrado, sem prejuízo de elencar as testemunhas (obviamente sob a visão do Órgão Acusador) que teriam o objetivo de respaldar a acusação, de modo que ela se coaduna com as conclusões firmadas tanto pelo C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superior Tribunal de Justiça (ementas citadas acima), refuta-se a nulidade aventada, cabendo ressaltar, ainda, que, nos termos do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ocorre a preclusão da tese de inépcia da denúncia quando da sobrevinda de sentença penal condenatória que apreciou preliminar de inépcia e a refutou (exatamente o caso destes autos - fls. 529/541), conforme é possível ser aferido do julgado que segue:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO DA TESE DE DEFESA, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Com a superveniência de sentença condenatória - que considerou apta a denúncia e as provas suficientes para a condenação - resta superada a alegação de inépcia da denúncia, que não teria descrito, suficientemente, o fato delituoso e todas as suas circunstâncias, quanto ao ora paciente. II. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a análise da alegação de insuficiência de provas, para a condenação dos pacientes, não pode ser feita na via estreita do writ, eis que demanda reexame minucioso de matéria fático-probatória, insuscetível de ser realizado, em sede de habeas corpus. III. Agravo Regimental desprovido (AgRg no HC 190.234/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/05/2014) - destaque nosso.

(d) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o recebimento da denúncia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a negativa de jurisdição consistente na utilização de decisões lacônicas e vazias de conteúdo jurídico. Aduz o acusado, por meio da preliminar ora em apreciação, que em momento algum teria sido respondido fato deveras importante (o horário e o local em que se encontrava quando do flagrante para fins de configuração da transnacionalidade do delito), agregando, ainda, ao seu raciocínio a ausência de respostas aos quesitos formulados pela defesa sobre a perícia em seu telefone celular (que também ajudariam a desvendar a ausência de transnacionalidade), a culminar em negativa de prestação jurisdicional (configurada, principalmente, pelo indeferimento de diligências probatórias pugnadas pela defesa) a ser reconhecida por meio do acolhimento da presente pretensão.

Mais uma vez a defesa do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO retoma exatamente o mesmo contexto já ventilado em outras preliminares com o fito de suscitar uma pseudo nulidade completamente não ocorrente neste caso concreto. Com efeito, a questão relacionada a configuração - ou não - da transnacionalidade do delito passa ao largo do local em que a droga foi apreendida (se antes ou após se passar pela fronteira ou pela imigração), decorrendo da análise dos elementos trazidos à baila pelo art. 40, I, da Lei nº 11.343/20063 (que serão, conforme já sustentado acima, enfrentados em momento oportuno: quando da incidência - ou não - da causa de aumento de pena). Nessa toada, completamente despropositada a insistência em tese segundo a qual se objetiva dar relevância ao local e ao horário da apreensão, uma vez que tais elementos não são aqueles previstos pelo legislador como aptos ao assentamento da pecha de transnacionalidade da infração penal.

Ademais, tanto o magistrado de 1º grau como este Relator (ao longo das preliminares acima) tiveram a oportunidade de indicar que o caso concreto não ensejava a realização de perícia em aparelho celular no sentido de se comprovar o corpo de delito da infração (a ensejar a existência de quesitos a serem respondidos pelo expert), mas apenas a extração, por meio de equipamentos informáticos e após autorizada judicialmente, dos dados alocados em tal telefone móvel e em seu chip/cartão de memória, ou seja, sem a formação de qualquer juízo técnico de valor pelo perito a resultar na desnecessidade (na realidade, na inadequação) de se pugnar por respostas a quesitos.

Dentro de tal contexto, depreende-se a inexistência de qualquer eiva de negativa de prestação jurisdicional por parte das autoridades judicantes que atuaram em 1º grau, ressaltando-se que todos os pleitos e os requerimentos formulados pela defesa foram devidamente apreciados (não sendo possível aquiescer com premissas de que o indeferimento de postulações manifestamente infundadas teria o condão de configurar o vício alegado nesta oportunidade).

(e) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde a determinação da realização de perícia, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a clara violação aos arts. 5º, XII e LXVII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal. Retoma o acusado, sob o manto da alegação de mais uma preliminar, tema que já alegou anteriormente atinente a existência de suposto vício aos arts. 5º, XII e LXVII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, em razão do deferimento de acesso ao celular apreendido com sua pessoa no instante em que detido em flagrante. Para tanto, partindo da conjectura de que, em um primeiro momento, o afastamento do sigilo era imprescindível ao passo que, ulteriormente, a prova foi considerada desnecessária, somente seria crível chegar-se a 02 (duas) conclusões: ou o acesso ao celular teria se dado sem qualquer base fática e/ou jurídica aceitável (o que macularia o art. 5º, XII, da Constituição Federal, sendo, portanto, a prova nula) ou o acesso aos dados era relevante e, assim, deveriam ter sido enfrentados os quesitos apresentados pela defesa, sendo que, na hipótese de se aderir à segunda das hipóteses aventadas, cabalmente comprovada a atuação do MM. Juízo a quo no sentido de "apenas tolerar a defesa", o que permitiria o reconhecimento da nulidade arguida (por ofensa a ampla defesa, a imparcialidade da jurisdição e ao devido processo legal).

Tentando-se ao máximo evitar-se o vício da tautologia, este Relator já teve a oportunidade de assentar no início deste voto a correição do procedimento levado a efeito pela autoridade policial no sentido de apreender o celular portado pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO quando de sua prisão em flagrante (sob o pálio do art. 6º, III, do Código de Processo Penal), bem como de requerer autorização judicial para acesso aos dados contidos no aparelho (porque relevantes, naquele momento, à tentativa de se descortinar como os fatos realmente aconteceram). Por sua vez, perfeitamente cabível o afastamento do sigilo que recaía sobre o telefone móvel por meio da exaração de r. decisão pela autoridade judicante (fls. 105/106), reportando-se aos fundamentos já destacados por este Relator acerca da ponderação de interesses constitucionais envolvidos (direitos individuais a privacidade e a vida privada - art. 5º, X e XII, da Constituição Federal X direito titularizado por toda sociedade a segurança - art. 5º, caput, da Constituição Federal). Nesse diapasão, cai por terra a argumentação apresentada no sentido de que faleceria qualquer base fática e/ou jurídica aceitável para os procedimentos relatados.

Especificamente sobre a relevância do acesso ao conteúdo do celular, destaca-se que, ao tempo do flagrante, foi corretamente visualizada uma potencial linha de investigação por meio da análise de dados albergados pelo aparelho com o fito de desbaratar organização criminosa subjacente à remessa de estupefaciente ao exterior - todavia, após a extração de conteúdo, descortinou-se a irrelevância do apurado (a ponto de sequer o órgão acusatório ter tecido alguma consideração, redundando na ausência de valoração meritória, pelo magistrado sentenciante, quando da prolação de seu r. provimento judicial monocrático). Ademais, conforme já repisado em diversas oportunidades, a apresentação de quesitos era inócua, pois a prova pericial consistiu apenas na extração de dados, por meio de equipamentos informáticos, contidos no aparelho celular (e não em prova técnica acerca do corpo de delito da infração), razão pela qual o expert não devia (aliás, não teria porque) responder perguntas simplesmente porque não se fez qualquer valoração técnica em relação ao que acabou sendo descoberto.

Por fim, não se visualiza dos autos a pertinência de se invocar o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, na justa medida em que tal disposição aduz que (...) não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (...), temática completamente alheia ao tráfico de drogas em julgamento, nem de se alegar que as autoridades judicantes atuantes em 1º grau "apenas toleravam a defesa" na justa medida em que todos os inúmeros requerimentos formulados foram apreciados dentro do contexto imposto pelo ordenamento jurídico - ressalte-se, por oportuno, que o rechaçamento de postulações completamente infundadas e irrelevantes não possui o desiderato de evidenciar que os juízes federais "apenas tolerariam a defesa", mas, tão somente, que estavam exercendo seus respectivos misteres nos exatos termos do devido processo legal (e de seus corolários: ampla defesa e contraditório) analisado sob a perspectiva de que se estava tratando de feito com "réu preso" (necessidade de que a marcha processual caminhasse ante a constrição cautelar da liberdade). Outrossim, a questão da ausência de fundamentação dos atos judiciais (violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal) será enfrentada em tópico futuro.

Refutada, portanto, a preliminar ora em comento.

(f) Pleito de decretação de nulidade do processo (desde o interrogatório do acusado, inclusive, e de todos os demais atos por arrastamento) ante a violação à garantia da autodefesa eficiente (que se faz após o acusado ter ciência de todas as provas produzidas em seu desfavor). Pugna o acusado pela decretação de nulidade desta relação processual penal em razão de que foi interrogado pela autoridade judicante antes da vinda aos autos do laudo pericial relacionado com a extração dos dados do aparelho celular apreendido com sua pessoa no instante do flagrante, argumentando, para tanto, que suas respostas poderiam variar de acordo com o que tal prova revelasse.

Com efeito, compulsando a presente relação processual penal, denota-se que o acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO foi interrogado em audiência realizada em 25 de julho de 2017 (fls. 344/346) ao passo que o Laudo Pericial (atinente à extração de dados de seu próprio aparelho celular) foi juntado aos autos em 25 de agosto de 2017 (fl. 388 c.c. fls. 389/393). Entretanto, não se consegue visualizar deste feito qual teria sido o potencial prejuízo para sua defesa (a englobar aquela exercida pessoalmente pelo interrogando) diante da inversão indicada na justa medida em que a extração de dados ocorreu exatamente do telefone móvel portado e usado pelo próprio acusado, ou seja, desde sempre ele tinha ciência e consciência do conteúdo que viria à tona (afinal, frise-se, o celular era seu), razão pela qual, quando de seu interrogatório, tinha a completa formação do panorama fático que poderia lhe ser indagado. A contrário senso, tal extração de dados, porque desconhecidos, ganhava relevância apenas para a autoridade policial (que tinha o interesse de aprofundar as investigações diante de uma potencial descoberta da organização criminosa subjacente) e para o órgão acusatório (na qualidade de titular da ação penal pública). Sem prejuízo do exposto, há que se mencionar, ainda, que, diante da juntada do Laudo às fls. 389/393, era perfeitamente lícito à defesa pugnar por seu reinterrogatório (acaso entendesse prudente esclarecer algum "fato novo"), diligência esta não requerida.

Nessa senda, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal e forte na inferência de impossibilidade de se enxergar prejuízo à defesa em decorrência da realização do interrogatório judicial do acusado antes do encartamento do Laudo Pericial materializado às fls. 389/393 (meramente extrator do conteúdo alocado no celular do próprio acusado), indefere-se a preliminar de nulidade arguida.

(g) Pleitos de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) por ausência de fundamentação no que tange à exasperação da pena-base, à negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e à fixação do regime de cumprimento de pena como sendo o fechado. De início, importante ressaltar que a tese de ausência de fundamentação a macular a r. sentença foi apresentada em três oportunidades ao longo das razões recursais, quais sejam, sob as matizes elencadas nos itens "g", "i" e "j" do relatório que precede este voto - dentro de tal contexto, para fins de sistematização deste voto, as questões serão apreciadas em conjunto ante a congruência inerente existente entre elas. Nessa toada, alega o acusado que o r. provimento judicial teria ofendido o comando disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, na justa medida em que seria desprovido de fundamentação no que pertine à fixação da pena-base acima do mínimo legal, ao indeferimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e ao estabelecimento do regime inicial fechado, razão pela qual vindica a decretação de nulidade da r. sentença penal condenatória.

O art. 93, IX, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, impõe aos magistrados o dever de fundamentar todas as decisões proferidas sob pena delas estarem acoimadas de nulidade (Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (...)).

Dentro de tal contexto, importante ser dito que o Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual. Em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:

Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos os argumentos utilizados pelas partes e sim somente aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (EDRESP nº 92.0027261, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, p. 4515) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. (...) (AgRg no AREsp 462735/MG 2014/0013029-6, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 18.11.2014, DJe: 04.12.2014) - destaque nosso.

Aliás, o C. Supremo Tribunal Federal já sustentou que a obrigação prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal, não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada, senão que o julgador indique, de forma clara, as razões de seu convencimento - a propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, XLVI, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. ATENUANTE GENÉRICA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. FALTA DE FUNDAMENTEÇÃO. NULIDADE. ART. 93, IX, DA CF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 339. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III - No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, reconheceu-se a repercussão geral e reafirmou-se a orientação no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique, de forma clara, as razões de seu convencimento. (...) (ARE 1028069 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018) - destaque nosso.

Firmadas tais premissas, cumpre adentrar ao caso dos autos. E, para tanto, pertinente trazer à colação os seguintes excertos extraídos da r. sentença penal condenatória no que se refere aos pontos suscitados pelo acusado como sendo desprovidos de fundamentação (fls. 529/541):

(g.1) Fixação da pena-base acima do mínimo legal: (...) Na primeira fase de fixação da pena, examino as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem perder de vista norma específica introduzida pelo artigo 42 da Lei de Drogas, segundo a qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, iniciando-se pela culpabilidade, era o acusado portador de maturidade e sanidade mental que lhe garantiram, ao tempo da infração e posteriormente a ela, condições de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo esse entendimento. O réu detinha, ao tempo da infração penal, potencial consciência de que a conduta praticada é nitidamente reprovada pela sociedade. No entanto, nenhum outro aspecto é capaz de demonstrar que a ação, embora criminosa, ultrapassa o plano da razoabilidade em situações como esta, apresentando, portanto, culpabilidade normal à espécie. Quanto aos antecedentes, trata-se de requisito objetivo que impede qualquer análise subjetiva do julgador. No caso concreto, não há informação no sentido de que o réu possua antecedentes criminais. No tocante à conduta social e à personalidade do réu, nada digno de nota foi constatado, além do desvio que a levou à prática delitiva. Ademais, não se destaca do conjunto probatório motivo relevante para a prática do crime, não havendo que se falar em influência do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo do crime é a coletividade (sendo o bem jurídico protegido a saúde pública) e não pessoa determinada. As circunstâncias e consequências do crime ligam-se intimamente à natureza e à quantidade da droga apreendida com o réu, dizendo respeito, basicamente, às condições de tempo, modo e lugar em que praticado o delito e ao mal dele decorrente. Conforme já dito, devem ser especialmente consideradas na fixação da pena-base a natureza e a quantidade da droga, tendo em vista a norma especial do artigo 42 da Lei de Drogas. A natureza da droga era cocaína. Como se sabe, este tipo de droga tem elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários. Isto porque possui grande potencial para causar dependência, o que, diretamente, afeta o próprio usuário, mas, indiretamente, afeta o núcleo familiar e a sociedade. Os usuários de cocaína tem um risco 14 vezes maior de sofrer AVC (acidente vascular cerebral) e, aqueles crônicos, podem apresentar tremores e alterações da motricidade. Em caso de overdoses, estas podem ser fatais devido à hipertermia (elevação da temperatura corporal). A quantidade era de 8.309g, o que é relativamente alto. No tráfico, as quantidades transportadas possuem alto grau de pureza, a fim de que possa ser multiplicada sua quantidade quando de sua comercialização. Levando em consideração o custo de todo o processo (passagem, hospedagem, pagamento pelo serviço de transporte e o custo da droga propriamente dito), ao final, o lucro tem que compensar o custo. Portanto, a quantidade, neste contexto, é expressiva e a natureza da droga é altamente nociva ao bem jurídico tutelado pela Lei 11.343/06, o que deve ser levado em consideração para a elevação da pena acima do mínimo legal. Aqui, ressalto que o fato dele não saber o tipo e/ou a quantidade de droga que levava não deve interferir na dosimetria da primeira fase. Isto porque, ao aceitar este tipo de proposta, o réu, ao menos, assumiu o risco de levar qualquer espécie de droga e qualquer quantidade, elevada ou não. De fato, isso pouco importava para ele, pois a sua intenção era traficar para obter a vantagem financeira. O dolo em traficar esteve presente desde o início, estando ao menos presente na sua modalidade eventual. Desta forma, assentadas as considerações acima, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa (...).

Diante da transcrição acima, que fala por si só, infundada (e até mesmo temerária) a alegação de que a r. sentença penal condenatória padeceria de vício de ausência de fundamentação no que se refere à fixação da pena-base do acusado acima do mínimo legal.

(g.2) Indeferimento de aplicação do redutor elencado no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006: (...) verifico não ser o caso de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Para a sua incidência, deve ficar comprovada a existência dos seguintes requisitos, de maneira cumulativa: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa. Ora, no caso dos autos, procurava o acusado levar para o exterior quantidade considerável de entorpecente de alto poder lesivo e grande lucratividade, não sendo razoável supor-se que a pessoa que lhe entregou a droga o fizesse sem que tivesse prévio conhecimento de sua pessoa ou, ao menos, que este efetivamente se encarregaria da remessa, mormente em se considerando o preço elevado de venda da cocaína. De outra parte, é de se reconhecer que a conduta do réu se equipara, de um modo geral, àquelas desempenhadas pelas chamadas 'mulas', pessoas que levam a substância para fora do país, no próprio corpo ou na bagagem, ou, noutros termos, são as encarregadas de efetuar seu transporte, função de importância fundamental no bojo da organização. A tese de que a mula é elemento descartável e, consequente, deve se beneficiar do benefício do artigo 33, § 4º, não deve ser acolhida. Como se sabe, não é a importância dentro da organização que faz com que alguém seja considerado ou não seu integrante. Em verdade, todos ali são descartáveis, já que, quando um é preso ou se desvincula, outro assume o 'posto'. Ou seja, até mesmo o chefe é descartável. E não é por isso que ele deixa de ser integrante ou passa a ser integrante. De fato, uma organização criminosa apenas conduz as suas atividades porque seus integrantes estão imbuídos de exercer o seu papel, seja ele primordial ou secundário. Como numa engrenagem, todos os elementos, independentemente de sua função, são cruciais para o funcionamento do sistema. Portanto, a condição de menor importância ou 'de descartável' não retira a qualidade de integrante da organização criminosa, razão pela o presente argumento deve ser afastado. Do mais, em razão da quantidade e da natureza da droga, não é crível que o seu transporte tenha sido delegado à pessoa que não integre organização criminosa. O custo de todo este processo passa de R$ 80.000,00 (desde o custo da viagem, hospedagem e o valor da droga). Nenhum traficante arriscaria perder este investimento 'contratando' alguém que não seja de sua confiança e que não integre a sua organização. Portanto, inexistindo qualquer elemento probatório que possa desconstruir tal conclusão, inaplicável a figura do artigo 33, §4º. Transcrevo, por oportuna, trecho de ementa de julgamento proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, rel. Juiz Hélio Nogueira, ACR 27998, publicado no DJF em 06.05.2008: '(...) 7. Especificamente no que pertine à norma do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a pessoas atuantes no tráfico internacional de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos' (...) - destaque nosso.

Mais uma vez invocando a eloquência inerente à transcrição acima colacionada (que é clarividente em indicar a presença de fundamentação), de rigor refutar-se a preliminar arguida pelo acusado.

(g.3) Fixação do regime inicial de cumprimento de pena: (...) A pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado. Incabível, nesse momento, a progressão de regime prevista na Lei nº 12.736/12, uma vez que, nos termos do artigo 2º, § 2º da Lei nº 8.072/90, a progressão se opera depois de cumpridos dois quintos da pena imposta, lapso ainda não decorrido, mesmo com o desconto do período de prisão até então cumprido. Ressalto que considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.736/12, não há alteração nos parâmetros para fixação do regime inicial (...).

Não há que se exigir fundamentação para além daquela declinada pelo magistrado sentenciante no que se refere à fixação do regime inicial de cumprimento de pena - isso porque, tendo em vista que a reprimenda final estabelecida em detrimento do acusado remontou a 08 anos e 09 meses de reclusão, somente teria cabimento aplicar-se ao caso concreto o regime inicial fechado em decorrência da incidência do comando inserto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal (As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (...) - destaque nosso), sendo infundadas ilações no sentido de que teria sido levada em consideração a gravidade abstrata da infração penal (em ofensa às Súmulas 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal). Rechaça-se, assim, a preliminar ora em apreciação.

(h) Pleito de decretação de nulidade da r. sentença (e de todos os demais atos do processo, inclusive) ante a negativa de jurisdição consistente na não apreciação da redução de pena com fundamento no art. 29, § 1º, do Código Penal. Alega o acusado que o magistrado sentenciante teria deixado de apreciar pretensão de incidência da tese de participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal), o que ensejaria a decretação de nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional.

Impossível acolher o pugnado à luz de que infundada a alegação de omissão impingida ao magistrado monocrático, conforme é possível ser inferido do item "(g.2)" anteriormente escrito - reportando-se à transcrição realizada em tal tópico (especificamente ao destaque levado a efeito em "negrito"), depreende-se que a autoridade judicante apreciou (ainda que de forma sucinta) a tese de participação de menor importância no bojo do indeferimento da aplicação da figura disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual não se pode cogitar de negativa de prestação jurisdicional. Aliás, acaso a defesa entendesse realmente que existiria omissão a ser colmatada na r. sentença de 1º grau, deveria ter lançado mão do recurso de Embargos de Declaração (ressaltando-se que a oposição do expediente foi efetivamente levada a efeito ao longo do tramitar processual com o desiderato de até mesmo alegar supostos vícios em face da r. decisão que recebeu a exordial acusatória).

Conclusão. Superadas todas as teses relacionadas com temas preliminares ao mérito, mostra-se defeso anuir com as diversas pretensões de decretação de nulidade desta relação processual penal, devendo, assim, passar-se à apreciação do mérito da imputação.

DO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - ART. 33 C.C. ART. 40, I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006 - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - MANUTENÇÃO DO ÉDITO PENAL CONDENATÓRIO FIRMADO EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO EM DETRIMENTO DO ACUSADO

A presente relação processual penal teve início por meio da prisão em flagrante delito do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO, nos idos de 03 de março de 2017, quando tentava embarcar com destino a Joanesburgo (África do Sul) e, ulteriormente, a Namíbia, em voo operado pela Companhia Aérea South African Airways (SA 223), transportando e trazendo consigo 8.309g (oito mil, trezentos e nove gramas) de cocaína.

(a) Da materialidade delitiva. A materialidade delitiva necessária para a configuração do crime ora em apreciação encontra-se devidamente comprovada nos autos, conforme é possível ser inferido dos seguintes elementos probatórios: (a.1) Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/07); (a.2) Laudo Preliminar de Constatação (fls. 09/10 - atestador de que o material apreendido, possuidor da massa líquida de 8.309g - oito mil, trezentos e nove gramas - era cocaína); (a.3) Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 15/16 - amealhador de um celular, de dinheiro, da passagem aérea e do estupefaciente); (a.4) Laudo Pericial Químico-Forense (fls. 41/44 - confirmador de que a droga era, de fato, cocaína); e (a.5) prova oral colhida pela autoridade judicante (fls. 278/280 e mídia digital acostada à fl. 281).

A despeito do que se sustentou no parágrafo acima e mesmo diante da clarividência dos autos, na tentativa de invalidar o plenamente legítimo laudo pericial executado por Perito Criminal Federal (fls. 41/44), a defesa técnica do acusado suscita tese segundo a qual haveria a necessidade de ser refeita a prova técnica em razão do expert não ter descrito em minúcias o que consistiria cada um dos testes executados e não ter especificado a concentração do reagente aplicado sobre o material periciado, além de não ter documentado o resultado dos experimentos (seja por meio de descrição, seja por meio de fotografia), de modo que, a rigor, não seria possível dizer que os testes foram realizados efetivamente (além de não ser possível dar credibilidade apenas à palavra do perito no sendo de que o material apreendido era, de fato, cocaína).

Mais fora da realidade a alegação impossível. Para além de jamais ter levantado dúvidas sobre a natureza da droga transportada (o que era insofismável, diante dos testes realizados - fls. 09/10 e 41/44 -, ser cocaína), busca a defesa, de uma maneira não explicada e sem qualquer fundamentação, questionar a validade do Laudo Pericial Químico-Forense (aquele acostado às fls. 41/44) sem creditar qualquer pecha de irregularidade no que toca ao Laudo Preliminar de Constatação (aquele juntado às fls. 09/10), ambos concludentes no sentido de que o estupefaciente era cocaína, de molde a não haver lógica e razoabilidade na arguição (pois, apenas por amor ao debate, se um laudo fosse falso, subsistiria a informação plasmada no outro, que, por sua vez, não foi objeto de qualquer insurgência defensiva). Ademais, da redação do Laudo Pericial Químico-Forense (fls. 41/44) colhe-se os testes realizados ("Teste de Scott", "Ensaio de microcristalização com ácido cloroplatínico", "Teste de solubilidade e precipitação" e "Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR)"), com a descrição do que cada um almejava perquirir, para, ao cabo, concluir-se que todos os experimentos resultaram positivos para cocaína (em sua forma de base livre).

Na linha do sustentado e de como a defesa se comportou em 1º grau de jurisdição (vide, a propósito, os temas aventados em preliminares, todos completamente infundados e reiterados à exaustão - mesmo após julgamento de 03 - três - Habeas Corpus por este E. Tribunal Regional Federal - feitos nºs 0002759-19.2017.403.0000, 0003350-78.2017.403.0000 e 0003662-54.2017.403.0000 - e de 01 - um - pelo C. Superior Tribunal de Justiça - feito nº 405.046 -, sem se descurar a apresentação de Correição Parcial à Presidência desta C. Corte Regional, denotando-se nítido caráter procrastinatório), acaso o Laudo ora em comento fosse guarnecido por fotografias do resultado de cada experimento, certamente uma potencial alegação de nulidade estaria relacionada em não se dar credibilidade à fotografia colacionada como sendo atinente ao material apreendido com o acusado - no mesmo sentido, acaso o Laudo declinasse a concentração do reagente, a impugnação seria alguma fração da composição do produto em relação ao que se entende como "correto", perpetuando-se uma discussão sem qualquer nexo e desprovida de verossimilhança. Todavia, de maneira curiosa, jamais a defesa negou (ou nega) que o material constante das latas de "feijoada" apreendidas pela Polícia Federal em poder do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO era cocaína!

Diante da regularidade do Laudo Pericial Químico-Forense (que, aliás, é o que comumente guarnece qualquer situação relacionada com a apreensão de droga e que é manuseado por todos os atores processuais - Magistrados, Procuradores da República e Defensores Públicos e Privados - nas inúmeras Ações Penais em que traficantes e "mulas" são cotidianamente imbricadas) e tendo como supedâneo o fato de que a defesa apenas tenta afastar a palavra do Perito Criminal como se ela não fosse dotada de fé pública (e, portanto, de presunção de veracidade que guarnece qualquer ato executado por funcionário público) sem comprovar qualquer pecha de falsidade ou de ilegalidade nos dados lançados às fls. 41/44 (ônus que lhe competia a teor do art. 156 do Código de Processo Penal), firma-se convicção de que a materialidade do crime de tráfico internacional de drogas ora em julgamento encontra-se sobejamente comprovada.

(b) Da autoria delitiva. Sem declinar as razões da respectiva insurgência, a defesa do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO propugna por sua absolvição sob o pálio de que não haveria nos autos elementos aptos a comprovar a autoria delitiva. Impossível acolher a pretensão simplesmente porque o acusado foi preso em flagrante delito (Auto encartado às fls. 02/07) e porque a prova oral colhida perante a autoridade judicante (portanto, com o respeito ao devido processo legal) corroborou por completo a prisão então executada no exato momento em que o acusado STHARLLYN levava a efeito a infração penal - a propósito:

(b.1) Testemunha Thiago Augusto Lerin Vieira (fl. 278 e mídia digital acostada à fl. 281): agente de Polícia Federal - relatou que um passageiro (o acusado) estava na fila do check-in da Companhia Aérea South African (portando passaporte brasileiro e tendo como destino final à Namíbia) quando foi abordado pelo depoente - recordou-se que o tal passageiro estava em São Paulo há 02 (duas) semanas a turismo e que ia para Namíbia também a turismo, tendo revistado a bagagem dele - em uma das malas, constatou a existência de 11 (onze) latas de feijoada com peso fora do normal e sem a presença de líquido (acaso chacoalhada a lata), o que motivou a realização de um furo, tendo saído um "pó" branco de dentro dela - diante das suspeitas, o passageiro foi encaminhado à Delegacia Federal, tendo o depoente solicitado a presença de uma testemunha - rememorou que o perito constatou que o "pó" encontrado era cocaína - reiterou que o passageiro era brasileiro e tinha vindo ou do Suriname ou de Belém do Pará (não se recordando ao certo), bem como que estava (o depoente) em fiscalização de rotina na área de check-in quando percebeu que o tal passageiro não tinha despachado a bagagem - asseverou que o entorpecente estava escondido em latas de feijoada, sendo que, acaso fosse realmente uma feijoada enlatada, ao se balançar a lata, haveria líquido dentro (o agito das latas portadas pelo acusado apontava para algo sólido dentro delas) - ressaltou o depoente que dentro das latas havia apenas o entorpecente e que elas estavam envoltas em cobertores dentro de uma mala - fl. 10: reconheceu o depoente que as latas constantes das fotografias eram aquelas apreendidas na posse do acusado e em cujo interior existia cocaína - disse que o acusado estava calmo durante o flagrante e não ofereceu resistência, tendo ele a oportunidade de acompanhar tanto a apreensão como a pesagem da droga - salientou que o flagrante ocorreu antes do guichê de imigração e que acredita haver imagens do local em que foram realizadas as pesagens - por fim, indicou que a transnacionalidade da droga estava demonstrada em razão da existência de passagem aérea com destino final a Namíbia, que a polícia não acessou o celular do acusado quando da realização do flagrante e que, como agente policial (e não cartorário da Polícia Federal), não sabia explicar o porquê o deslacramento relatado à fl. 37 dos autos;

(b.2) Testemunha Brunna Adelis Alves Gomes (fl. 279 e mídia digital acostada à fl. 281): agente de proteção que estava laborando no TPS do Terminal III do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP no dia dos fatos - explicou que foi chamada a testemunhar uma ocorrência em que uma pessoa foi conduzida à Delegacia portando 11 (onze) ou 12 (doze) latas de feijoadas - indicou que, chegando todos na Delegacia, as latas foram abertas, tendo sido constatada a inexistência de feijoada, o que motivou a formulação de perguntas ao detido (o acusado), que não soube responder o que era aquele "pó" encontrado - asseverou a depoente que o acusado afirmou que as malas eram dele - testado, o "pó" positivou para cocaína, a partir do instante o preso começou a chorar (a despeito de continuar quieto) - salientou que fotografias foram retiradas e que tudo foi encaminhado ao escrivão, ressaltando que esteve presente na Delegacia e no momento em que as latas foram abertas - declinou que dentro das latas não havia qualquer vestígio de feijoada, mas apenas um "pó" bege - reiterou que presenciou as latas serem abertas, bem como a colocação dos respectivos conteúdos em um saco (tendo sido retirada apenas uma amostra para teste) - a testemunha foi assente em indicar que o acusado estava presente em todo esse procedimento que tinha acabado de relatar e asseverou que presenciou a pesagem da droga (não se lembrando a valor encontrado) e a contagem de dinheiro que estava na posse do acusado (R$ 160,00 - cento e sessenta reais - e US$ 500,00 - quinhentos dólares americanos) - fls. 10: reconheceu a depoente que as imagens constantes em tal folha eram das latas que relatou ao longo do depoimento - rememorou que o acusado estava calmo durante o flagrante e não ofereceu resistência, bem como que ele teve a oportunidade de presenciar toda a situação (pois estava postado ao seu lado) - não soube dizer se o acusado tinha despachado bagagem, porém acreditava que ele tinha sido "pego" no raio-X (pois carregava a mala na mão), destacando que o flagrante ocorreu antes do guichê da imigração - novamente sustentou que o acusado presenciou tanto a pesagem da substância em massa bruta como em massa líquida, não tendo notado a existência de câmeras no recinto em que executada a pesagem - não soube dizer o aspecto que indicaria que a droga seria levada ao exterior, pois foi chamada a presenciar a ocorrência, acreditando que o estupefaciente não ia ser mandado para fora - por fim, aduziu que nem os policiais nem o acusado mexeram no celular por este portado, que não saberia dizer qualquer coisa sobre a questão do deslacramento constante à fl. 37 dos autos e que não viu o acusado ser induzido a delatar comparsa;

(b.3) Testemunha Honazi de Paula Farias (fl. 280 e mídia digital acostada à fl. 281): Delegado Federal - não soube indicar se o acusado ofereceu resistência na abordagem, não tendo se mostrado violento na Delegacia - asseverou que o acusado presenciou todo o procedimento investigativo (inclusive a perícia e a pesagem da substância apreendida), pois todo conduzido fica na sala da pesagem - explicou não existir câmeras na sala em que realizada a pesagem e na sala de interrogatório (havendo apenas na carceragem com o fito de evitar sevícias dos detidos contra si mesmos) - sobre a presença de indícios de transnacionalidade, teve a oportunidade de indicar que o acusado estava com passagem de um voo operado pela South African, o que se mostrou suficiente para a inclusão do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, no flagrante - não se recordou se o acusado tinha passado o guichê da imigração, bem como se ele tinha despachado malas - asseverou que a droga estava escondida em latas de feijão e que o aparelho celular do acusado foi apreendido (tendo sido oficiado ao juiz solicitando autorização para realização de perícia) - não soube explicar o deslacramento mencionado à fl. 37 deste feito (porque o ato foi realizado por outro Delegado Federal), deduzindo que poderia decorrer da intenção do acusado de colaborar com a justiça quando interrogado pela autoridade policial - por fim, destacou que, em regra, as pessoas presas no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP são contratadas por terceiros de modo que as investigações objetivam chegar à organização criminosa subjacente.

À luz dos elementos probatórios trazidos à colação, mostra-se completamente demonstrada a autoria delitiva em detrimento do acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO.

(c) Pleito de aplicação da figura da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal). Requer o acusado a incidência da figura da participação de menor importância em razão de argumentação no sentido de que a função da "mula" no tráfico de drogas seria de somenos relevância e o encarceramento de pessoas cooptadas para transportar estupefaciente somente abarrotaria o sistema prisional. Defeso o acolhimento da pretensão à luz de que a conduta executada pelo acusado não se mostra lateral ou de pouca relevância para a consequência causal da infração - na realidade, o réu em tela perpetrou exatamente núcleos penais elencados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 ("transportar" e "trazer consigo"), razão pela qual sua atuação na empreitada criminosa se deu na qualidade de autor (e não de mero partícipe) e, nessa toada, foi de suma relevância para a consecução do crime.

(d) Pleito de reconhecimento da causa excludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. A despeito da ausência de declínio de razões recursais a supedanear a pretensão, pertinente salientar que a defesa técnica do acusado mencionou, à fl. 625, título que englobava a tese de "inexigibilidade de conduta diversa" - dentro de tal contexto, mostra-se necessário (até mesmo para se evitar a oposição de Embargos de Declaração) o enfrentamento da questão. Mostra-se impossível o acolhimento da pretensão pelo singelo motivo de que a aderência à traficância não pode ser escudada em alegações de dificuldades econômicas. Diversas (milhões!) são as pessoas desempregadas e com filhos menores / grávidas no nosso país e nem por isso vislumbra-se que elas estejam cometendo crime (aliás, um dos mais graves constantes de nosso ordenamento e de uma periculosidade por demais acentuada) - destaque-se, outrossim, que a quase totalidade dos crimes perpetrados é executada por razões econômicas de molde que admitir a tese defensiva ora em apreciação de maneira simplória e simplista seria o equivalente a considerar que não haveria alternativa lícita para a solução de problemas de cunho financeiro, o que, ademais de ser um absurdo por si só, teria o condão de tornar o próprio Direito Penal inútil.

(e) Pleito de reconhecimento da figura da tentativa em razão de que o acusado "tentou" exportar droga. Argumenta o acusado que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL foi expresso na denúncia então ofertada em sustentar que ele tinha tentado exportar estupefaciente, razão pela qual deveria incidir no caso concreto o conatus. A tese ora em apreciação não pode ser deferida tendo em vista que o Parquet federal, para além de imputar a conduta declinada, também descreveu (de maneira clara e correta) os demais núcleos perpetrados pelo acusado, quais sejam, que ele tinha transportado e trazido consigo o entorpecente apreendido - nesse diapasão, a conduta de traficar restou completamente consumada justamente pelos verbos "transportar" e "trazer consigo", ressaltando-se que o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 possui a natureza jurídica de "tipo misto alternativo" por meio do qual o crime tipificado se consuma pela realização de qualquer um dos núcleos.

(f) Conclusão. À luz de tudo o que se acaba de expor, de rigor a manutenção da condenação imposta ao acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO em decorrência da perpetração do crime estampado no art. 33 c.c. art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

DA DOSIMETRIA PENAL

Colhe-se da r. sentença penal condenatória, no que tange à dosimetria da reprimenda cominada ao acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO (fls. 529/541):

(...) Na primeira fase de fixação da pena, examino as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem perder de vista norma específica introduzida pelo artigo 42 da Lei de Drogas, segundo a qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, iniciando-se pela culpabilidade, era o acusado portador de maturidade e sanidade mental que lhe garantiram, ao tempo da infração e posteriormente a ela, condições de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo esse entendimento. O réu detinha, ao tempo da infração penal, potencial consciência de que a conduta praticada é nitidamente reprovada pela sociedade. No entanto, nenhum outro aspecto é capaz de demonstrar que a ação, embora criminosa, ultrapassa o plano da razoabilidade em situações como esta, apresentando, portanto, culpabilidade normal à espécie. Quanto aos antecedentes, trata-se de requisito objetivo que impede qualquer análise subjetiva do julgador. No caso concreto, não há informação no sentido de que o réu possua antecedentes criminais. No tocante à conduta social e à personalidade do réu, nada digno de nota foi constatado, além do desvio que a levou à prática delitiva. Ademais, não se destaca do conjunto probatório motivo relevante para a prática do crime, não havendo que se falar em influência do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo do crime é a coletividade (sendo o bem jurídico protegido a saúde pública) e não pessoa determinada. As circunstâncias e consequências do crime ligam-se intimamente à natureza e à quantidade da droga apreendida com o réu, dizendo respeito, basicamente, às condições de tempo, modo e lugar em que praticado o delito e ao mal dele decorrente. Conforme já dito, devem ser especialmente consideradas na fixação da pena-base a natureza e a quantidade da droga, tendo em vista a norma especial do artigo 42 da Lei de Drogas. A natureza da droga era cocaína. Como se sabe, este tipo de droga tem elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários. Isto porque possui grande potencial para causar dependência, o que, diretamente, afeta o próprio usuário, mas, indiretamente, afeta o núcleo familiar e a sociedade. Os usuários de cocaína tem um risco 14 vezes maior de sofrer AVC (acidente vascular cerebral) e, aqueles crônicos, podem apresentar tremores e alterações da motricidade. Em caso de overdoses, estas podem ser fatais devido à hipertermia (elevação da temperatura corporal). A quantidade era de 8.309g, o que é relativamente alto. No tráfico, as quantidades transportadas possuem alto grau de pureza, a fim de que possa ser multiplicada sua quantidade quando de sua comercialização. Levando em consideração o custo de todo o processo (passagem, hospedagem, pagamento pelo serviço de transporte e o custo da droga propriamente dito), ao final, o lucro tem que compensar o custo. Portanto, a quantidade, neste contexto, é expressiva e a natureza da droga é altamente nociva ao bem jurídico tutelado pela Lei 11.343/06, o que deve ser levado em consideração para a elevação da pena acima do mínimo legal. Aqui, ressalto que o fato dele não saber o tipo e/ou a quantidade de droga que levava não deve interferir na dosimetria da primeira fase. Isto porque, ao aceitar este tipo de proposta, o réu, ao menos, assumiu o risco de levar qualquer espécie de droga e qualquer quantidade, elevada ou não. De fato, isso pouco importava para ele, pois a sua intenção era traficar para obter a vantagem financeira. O dolo em traficar esteve presente desde o início, estando ao menos presente na sua modalidade eventual. Desta forma, assentadas as considerações acima, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa. Na segunda etapa, inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes. Na terceira fase, aplica-se a causa de aumento prevista no artigo 40, incisos I, da Lei nº 11.343/06, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6, já que não concorrem outras hipóteses do art. 40 e inexistem circunstâncias que mereçam uma fração maior. De outro lado, verifico não ser o caso de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Para a sua incidência, deve ficar comprovada a existência dos seguintes requisitos, de maneira cumulativa: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa. Ora, no caso dos autos, procurava o acusado levar para o exterior quantidade considerável de entorpecente de alto poder lesivo e grande lucratividade, não sendo razoável supor-se que a pessoa que lhe entregou a droga o fizesse sem que tivesse prévio conhecimento de sua pessoa ou, ao menos, que este efetivamente se encarregaria da remessa, mormente em se considerando o preço elevado de venda da cocaína. De outra parte, é de se reconhecer que a conduta do réu se equipara, de um modo geral, àquelas desempenhadas pelas chamadas 'mulas', pessoas que levam a substância para fora do país, no próprio corpo ou na bagagem, ou, noutros termos, são as encarregadas de efetuar seu transporte, função de importância fundamental no bojo da organização. A tese de que a mula é elemento descartável e, consequente, deve se beneficiar do benefício do artigo 33, § 4º, não deve ser acolhida. Como se sabe, não é a importância dentro da organização que faz com que alguém seja considerado ou não seu integrante. Em verdade, todos ali são descartáveis, já que, quando um é preso ou se desvincula, outro assume o 'posto'. Ou seja, até mesmo o chefe é descartável. E não é por isso que ele deixa de ser integrante ou passa a ser integrante. De fato, uma organização criminosa apenas conduz as suas atividades porque seus integrantes estão imbuídos de exercer o seu papel, seja ele primordial ou secundário. Como numa engrenagem, todos os elementos, independentemente de sua função, são cruciais para o funcionamento do sistema. Portanto, a condição de menor importância ou 'de descartável' não retira a qualidade de integrante da organização criminosa, razão pela o presente argumento deve ser afastado. Do mais, em razão da quantidade e da natureza da droga, não é crível que o seu transporte tenha sido delegado à pessoa que não integre organização criminosa. O custo de todo este processo passa de R$ 80.000,00 (desde o custo da viagem, hospedagem e o valor da droga). Nenhum traficante arriscaria perder este investimento 'contratando' alguém que não seja de sua confiança e que não integre a sua organização. Portanto, inexistindo qualquer elemento probatório que possa desconstruir tal conclusão, inaplicável a figura do artigo 33,§ 4º. Transcrevo, por oportuna, trecho de ementa de julgamento proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, rel. Juiz Hélio Nogueira, ACR 27998, publicado no DJF em 06.05.2008: (...). Desse modo, fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 8 anos e 9 meses de reclusão, e 870 dias-multa. Tendo em vista a falta de informações acerca da situação econômica do réu, fixo o valor da multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado. Incabível, nesse momento, a progressão de regime prevista na Lei nº 12.736/12, uma vez que, nos termos do artigo 2º, § 2º da Lei nº 8.072/90, a progressão se opera depois de cumpridos dois quintos da pena imposta, lapso ainda não decorrido, mesmo com o desconto do período de prisão até então cumprido. Ressalto que considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.736/12, não há alteração nos parâmetros para fixação do regime inicial. Nos termos do artigo 44, caput, da Lei nº 11.343/06, não é cabível a suspensão da pena privativa de liberdade ou sua substituição por penas restritivas de direito, mesmo porque o montante aplicado excede os limites previstos nos dispositivos específicos do Código Penal que tratam do tema (...).

Postula o acusado a redução da pena-base, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, a aplicação do redutor trazido pelo § 4º do art. 33 da mesma legislação e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

1ª etapa da dosimetria. Entendeu por bem o magistrado sentenciante fixar a pena-base na casa de 07 anos e 06 meses de reclusão e de 750 dias-multa em razão da valoração negativa da quantidade e da qualidade do entorpecente apreendido, com o que o acusado não concorda.

Com efeito, a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o magistrado, quando da fixação da pena-base, observará, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente).

Importante destacar que o C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE 666334 RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014), de observância obrigatória porque decidido com base na repercussão geral da questão constitucional nele debatida (aplicando-se, por analogia, o comando insculpido no art. 927, III, do Código de Processo Civil), firmou entendimento, apreciando o tema 712 (possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (tese fixada), restando o precedente assim ementado:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência (STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) - destaque nosso.

Desta feita, perfeitamente possível impor pena-base acima do mínimo legal valorando, para tanto, a quantidade e a qualidade da droga apreendida sob o pálio do art. 42 anteriormente transcrito. Adentrando ao caso dos autos, a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido (quais sejam, 8.309g - oito mil, trezentos e nove gramas - de cocaína) ensejam, de acordo com critérios jurisprudenciais prevalentes nesta E. Corte Regional, fixação da pena-base na casa de 06 anos e 08 meses de reclusão e de 666 dias-multa (incremento punitivo em 1/3), devendo, nessa medida, ser acolhido o apelo defensivo para ajustar a pena-base então fixada.

2ª etapa da dosimetria. Nada a deliberar à míngua da presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Pena intermediária mantida em 06 anos e 08 meses de reclusão e em 666 dias-multa.

3ª etapa da dosimetria. Entendeu por bem a autoridade judicante aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (fração de 1/6), e refutar a incidência da figura do "tráfico privilegiado". Requer o acusado a extirpação da majorante e a aplicação da benesse constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Causa de aumento de pena - transnacionalidade. A transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória desde a prisão em flagrante do acusado (fls. 02/07), perpassando pela fase de instrução processual (testemunhos colhidos sob o manto do devido processo legal - fls. 278/280 e mídia digital acostada à fl. 281), sem se descurar a apreensão da passagem (fl. 17 - indicativa de destino internacional), sendo imperioso destacar que o caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de o próprio autor do tráfico ter transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima. Como se sabe, consoante o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário somente que a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países, para que se reconheça o caráter transnacional da conduta.

Assim, se o transporte interno de drogas se dá em circunstâncias tais que demonstrem que se trata de um processo uno e iniciado no exterior (ainda que algumas pessoas tenham estritamente importado a droga, com breve armazenamento e subsequente distribuição dos carregamentos rumo a centros de consumo), ou a ele destinado, tem-se delito de caráter transnacional (mesmo que as etapas do processo cumpridas pelo réu se deem exclusivamente em solo pátrio). Aliás, nesse sentido é o entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme é possível ser inferido da ementa que segue:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO INTERNACIONAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - 4 (QUATRO) QUILOS DE COCAÍNA. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICA À PRÁTICA DO TRÁFICO NA CONDIÇÃO DE MULA. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. 4. VIOLAÇÃO AO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. DIFICULDADE DE FISCALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE OFERECER A DROGA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. 5. IMPRESCINDIBILIDADE DE MAIOR VULNERAÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. PROTEÇÃO A LOCAIS COM MAIOR NÚMERO DE PESSOAS. NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. 6. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Devidamente justificada a majoração da pena-base em 10 (dez) meses, diante da valoração negativa da culpabilidade - o que não foi impugnado pelo recorrente - e da quantidade e qualidade da droga (4 quilos de cocaína), em observância ao que disciplinam os arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. 2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido que o agravante se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, mostra-se inviável a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Outrossim, não é dado na via eleita desconstituir as conclusões firmadas com base em fatos e provas carreados aos autos, haja vista o óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Como é cediço, para reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, não há necessidade da efetiva transposição das fronteiras nacionais, bastando que as circunstâncias do fato a evidenciem. 4. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento, que não merece prevalecer. 6. As causas de aumento da pena estão relacionadas à maior vulneração do bem jurídico tutelado, devendo, portanto, ser levada em consideração a maior reprovabilidade da conduta, o que apenas se verifica quando o transporte público é utilizado para difundir drogas ilícitas a um número maior de pessoas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo regimental a que se dá parcial provimento para decotar a causa de aumento descrita no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (AgRg no AREsp 225.357/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014) - destaque nosso.

Conforme dito alhures, as circunstâncias dos autos demonstram haver elementos sólidos no sentido de que a droga apreendida tinha como destino o continente africano (África do Sul - primeiro destino do acusado - ou Namíbia - segundo destino do acusado - fl. 17), de modo que aplicada com acerto a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (inclusive no que tange à fração cominada: 1/6). Mostra-se de todo ilógica tese defensiva no sentido de que o agente iria praticar um "tráfico no aeroporto" (e não um "tráfico internacional"), chegando-se a beirar um assinte (diante do arcabouço fático-probatório) cogitar-se que o acusado, de posse de uma passagem internacional (fl. 17), iria vender / entregar a terceiro / guardar em um "cofre aeroportuário" a droga (que, por sua vez, estava dentro de uma mala escondida em latas lacradas de "feijoada") em pleno saguão de um Aeroporto Internacional - por certo sua conduta se amolda plenamente na pecha de transnacionalidade da traficância em que envolvido.

Causa de diminuição de pena - "tráfico privilegiado". A causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, prevê a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 da reprimenda para o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Há de se ressaltar, de início, que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou se, ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso. O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa. Desta feita, os elementos constantes dos autos dão conta de que o acusado pode ser classificado como "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino.

Em vista desses fundamentos, mostra-se cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1/6, e não na fração máxima prevista no dispositivo (2/3), nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o acusado atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes. Confira-se, nesse sentido, entendimento proferido por este E. Tribunal Regional Federal e pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAJORADA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DA TRANSNACIONALIDADE. APLICADA NO PERCENTUAL DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE TRANSPORTE PÚBLICO. MANTIDA A NÃO APLICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICADA NO PERCENTUAL MÍNIMO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ALTERADO PARA O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) X - O artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as 'mulas', com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal. XI - No caso em análise, o acusado é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Por outro lado, caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. XII - Do fato puro e simples de determinada pessoa servir como 'mula' para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa. Também o fato de haver notícias da prática dos delitos de furto e roubo, entre 1984 e 1987, no Peru, não é suficiente para afastar a aplicação dessa causa de diminuição, pois ocorridos há mais de 26 anos e, portanto, não inferem que o réu se dedica a atividades criminosas, nos anos atuais. XIII - O apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias subjetivas e objetivas do caso, em que o acusado, peruano, foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, transportando 14.768g (massa bruta) de cocaína, no interior de seis peças metálicas, dentro de sua bagagem, quando estava prestes a embarcar para Doha/Quatar, tendo como destino final Ho Chi Minh/Vietnã. (...) (TRF3, ACR nº 0004556-79.2012.4.03.6119/SP, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, DE 04/02/2014) - destaque nosso.

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRANSPORTADOR DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO). CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. 1. Segundo o novo entendimento das Turmas Criminais que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, o fato de o agente exercer a função de transportador da droga não afasta, por si só, a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, que deve ser aplicada ao réu primário, de bons antecedentes e que não se dedique à atividade criminosa nem integre organização com tal finalidade. 2. Todavia, firmou-se também no Pretório Excelso que 'a atuação da recorrente na condição de mula, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, é considerada circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, por ter conhecimento de que auxilia o crime organizado no tráfico internacional' (AgRg no AREsp 784.082/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017). 3. No caso, o Tribunal de origem justificou a aplicação da minorante do tráfico na fração mínima de 1/6 (um sexto), uma vez que as circunstâncias empregadas no delito demonstram maior organização da cadeia criminosa e vínculo do acusado com o grupo criminoso, exercendo a função de transportador de elevada quantidade de droga, o que constitui fundamentação idônea. (...) (STJ, AgRg no AREsp 813.843/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) - destaque nosso.

Consequência: pena final estabelecida em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão e em 647 dias-multa (cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos devidamente atualizado).

Regime inicial de cumprimento de pena. A teor do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da reprimenda deve ser o SEMIABERTO.

Substituição da pena corporal por reprimendas restritivas de direito. À míngua do implemento dos requisitos estampados no art. 44 do Código Penal, impossível a substituição da pena corporal por reprimendas restritivas de direito.

DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Postulou a Procuradoria Regional da República a exaração de comando judicial impondo a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias.

Ocorre, entretanto, que o C. Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07 de novembro de 2019, por maioria de votos, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, entendeu por bem firmar posicionamento no sentido de que o art. 283 do Código de Processo Penal (Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva) é constitucional, razão pela qual somente se mostra possível a prisão para fins de cumprimento de pena após a sobrevinda do trânsito em julgado do édito penal condenatório - ademais, o mencionado C. Tribunal assentou entendimento segundo o qual a prisão antes de formada a coisa julgada deve estar fincada nas hipóteses legais que permitem a segregação cautelar.

À luz de que provimentos exarados em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999: A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal), cumpre aderir ao novel posicionamento firmado sobre a matéria oriundo do C. Supremo Tribunal Federal, o que culmina no indeferimento do pleito formulado pelo Ministério Público Federal oficiante junto a este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Ressalte-se, contudo, que o indeferimento do pleito de execução provisória da pena não possui o condão de colocar o acusado em liberdade na justa medida em que sua segregação cautelar foi determinada por força do r. provimento judicial monocrático. Nesse contexto, tendo o agente permanecido em custódia cautelar durante toda a instrução probatória, e mantidos os fundamentos de sua segregação provisória, mostrar-se-ia um contrassenso, após a manutenção de sua condenação em 2ª instância, a concessão de liberdade provisória, entendimento que encontra o beneplácito da jurisprudência da lavra do C. Supremo Tribunal Federal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Precedentes. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. III - Ordem denegada (STF, HC nº 138.120, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 16.12.2016) - destaque nosso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo acusado STHARLLYN MARINHO DAMASCENO (apenas para ajustar sua pena-base, aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e adequar o regime inicial de cumprimento de pena), nos termos anteriormente expendidos.