RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000343-60.2018.4.03.6332

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOSE CARLOS DE SOUZA

Advogado do(a) RECORRIDO: SILVANA SILVA BEKOUF - SP288433-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho, a depender do período em que a atividade especial foi executada (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). No mesmo sentido: “as Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram o entendimento no sentido de que o período de trabalho exercido em condições especiais, em época anterior à referida lei restritiva, por esta não será abrangido. A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. Desse modo, antes da lei restritiva, era inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, porque o reconhecimento do tempo de serviço especial era possível apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, à exceção do trabalho exposto a ruído e calor, que sempre se exigiu medição técnica. (REsp 436.661/SC, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma, DJ de 2/8/2004; REsp 440.955/RN, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ de 1º/2/2005.)” (REsp 689.195/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 344).

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998. A partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, o texto legal tornou-se definitivo, sem a parte do texto que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8213/91 (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período (Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização).

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei 3807/60. O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei 8213/91.

O Poder Executivo editou os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, relacionando em seus anexos atividades profissionais consideradas penosas, insalubres ou perigosas. As atividades profissionais que se enquadrassem no decreto editado pelo Poder Executivo eram consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação dessa natureza por laudo técnico. Bastava a anotação da função em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40, consistente em informações prestadas pelo empregador à Previdência Social descrevendo a exposição do segurado a agentes agressivos.

O artigo 57 da Lei 8.213/91, na redação original, alude apenas às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. O artigo 58 dessa lei, também na redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Continuaram em vigor os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até serem revogados, a partir de 6/3/1997, pelo Decreto 2.172, de 5/3/1997.

Até 5/3/97, salvo quanto ao ruído e ao calor, as atividades profissionais informadas nos formulários SB/40 que constavam dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e foram executadas durante a vigência destes são passíveis de conversão do tempo especial para o comum. Para a comprovação da exposição aos agentes nocivos ruído e calor, sempre foi necessária a apresentação de laudo pericial, mesmo quando a atividade fora exercida sob a égide dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 (AgRg no AREsp 859.232/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016; AgInt no AREsp 845.879/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 07/02/2018). O perfil profissiográfico previdenciário espelha as informações contidas no laudo técnico, razão pela qual pode ser usado como prova da exposição ao agente nocivo (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).

Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29.4.1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo mero enquadramento na categoria profissional cuja atividade é considerada especial. A partir de 29.4.1995, quando publicada a Lei 9032/1995, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, comprovada por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador.

A conversão em especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n.º 9.032/95, independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n.º 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n.º 2.172/97 (05/03/1997), há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico (REsp 597.401/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 15/03/2004, p. 297). A partir do advento do Decreto 2.172/97 passou-se a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho para comprovação da atividade especial (STJ, PETIÇÃO Nº 9.194-PR (2012/0096972-7), RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA).

As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes da cabeça do artigo 70 do Decreto 3.048/1999, que prevê fatores de conversão para mulher e para homem, respectivamente, de 2,00 e 2,33 (15 anos), 1,50 e 1,75 (20 anos) e 1,20 e 1,40 (30 anos), aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, por força do § 2º desse artigo, incluído pelo Decreto 4.827/2003, norma essa a cuja observância está o INSS vinculado, porque editada pelo Presidente da República. De resto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o critério normativo aplicável, quanto ao fator de conversão, é o vigente por ocasião do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado (Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização). Mas é importante fazer esta ressalva: o entendimento resumido nesse verbete 68 da TNU foi consolidado com base na premissa da existência de laudo técnico posterior ao período de atividade especial. Nessa situação, o laudo posterior ratifica a natureza especial do período anterior, confirmando-o, caso não tenha ocorrido alteração no ambiente de trabalho. Na situação em que o laudo pericial é anterior ao período que se afirma especial, ele não serve para ratificar a natureza especial de períodos posteriores à data em que produzido (o laudo). Não seria possível antecipar no laudo pericial a realidade e prever as condições de trabalho no futuro, isto é, a manutenção dos fatores de risco e que as medidas de proteção coletiva e individual não reduziram nem eliminaram a ação dos agentes nocivos. Na verdade, sendo anterior o laudo ao período trabalhado, não existe nenhum laudo pericial contemporâneo a tal período ou posterior a ele. A questão é de falta absoluta de laudo pericial para o período. Essa distinção foi feita pela própria TNU (PEDILEF 05043493120124058200, JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, TNU, DOU 06/11/2015 PÁGINAS 138/358.). Desse julgamento destaco o seguinte trecho: “Situação diferente seria se o laudo fizesse referência a medições ambientais em período anterior ao requerido pelo segurado. Nessa hipótese, penso que não haveria como ser presumida a permanência da nocividade outrora reconhecida, uma vez que os avanços tecnológicos e da medicina e segurança do trabalho poderiam ter eliminado o fator de risco”.

Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente (Súmula 49 a Turma Nacional de Uniformização).

“Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento” (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198). “No tocante ao exercício de atividade com exposição a agente nocivo, a matéria já foi decidida pela Primeira Seção deste Tribunal, pelo rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543 do CPC, no qual foi chancelado o entendimento de que: ‘À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais’ (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).’ (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 7/3/2013)” (AgInt no AREsp 1126121/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). Sem a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, descabe o enquadramento por equiparação a categoria profissional. “Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais” (AgRg no REsp 842.325/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/02/2007, p. 429).

“Nos termos da jurisprudência do STJ, ‘a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social’ (EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 02/03/2009) (...)” (AREsp 1505872/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019). Nos termos dessa jurisprudência, o reconhecimento do tempo de serviço especial impõe a comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos por meio de formulários e laudos técnicos.

Acerca da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos, na interpretação adotada pelo próprio Presidente da República, no artigo 65 Decreto 3.048/1999, considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. De resto, conforme assinalado acima, antes da Lei 9.032/1995, a exposição ao agente nocivo não precisa ser permanente.

Segundo julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, (...) Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. (...) O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto (...). A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. (...) Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho (...). No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido (...) Recurso Especial do INSS a que se nega provimento” (REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019).

“A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que ‘a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria’” (REsp 1615494/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/10/2016). “Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício” (Súmula 33 da TNU).

Os argumentos segundo os quais caberia ao INSS fiscalizar o cumprimento, pelo empregador, das normas para a produção de laudo pericial acerca da exposição do empregado a agentes nocivos, e de o empregado não poder ser prejudicado pelo erro ou omissão do empregador, são irrelevantes, com o devido e máximo respeito de quem adota compreensão diversa. Tais argumentos não autorizam o reconhecimento do tempo de serviço especial sem a observância da norma técnica estabelecida para a medição do eventual agente nocivo. Se o houve omissão do empregador, cabia ao empregado adotar as medidas judiciais cabíveis em face dele, a fim de produzir corretamente a prova técnica, bem como proceder à sua exibição em juízo, na presente lide, no momento processual oportuno, na fase de instrução processual, perante o Juizado Especial Federal de origem. Eventual ilegalidade ou irregularidade cometida pelo empregador não implica o reconhecimento do tempo especial sem a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo.

“[O] PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, não se exigindo, por seu turno, a indicação do responsável pelo monitoramento ambiental dos períodos que se pretende reconhecer” (Turma Nacional de Uniformização, PEDILEF Nº 0501657-32.2012.4.05.8306, 20/07/2016).

O Superior Tribunal de Justiça adotou compreensão diversa da TNU sobre a especialidade da atividade de vigilante. No julgamento do tema repetitivo 1031, o Superior Tribunal de Justiça resolveu que “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.

No caso concreto, a sentença reconheceu a natureza especial dos períodos de 29/04/1995 a 01/07/1997, de 01/09/1997 a 01/01/2006 e de 02/01/2006 a 07/04/2012, quando o autor exerceu a atividade de vigilante.

Em suas razões recursais, o INSS afirma a impossibilidade de enquadramento da atividade de vigilante como especial.

O recurso não pode ser provido. A sentença deve ser mantida pelos próprios fundamentos, pois está de acordo com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos repetitivos (tema 1031), segundo a qual a atividade de vigilante pode ser reconhecida como especial mesmo após 06.03.1997.

Para todos os períodos reconhecidos pela sentença como especiais, o autor apresentou os respectivos PPP´s (evento 63, fls. 14/18), regulamente emitidos pelos empregadores, demonstrando que o autor exercera a atividade de vigilante patrimonial ou pessoal, com uso de arma de fogo, estando presentes a habitualidade e permanência da exposição a fatores de risco à integridade física.

Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos do enunciado da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença"). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).