RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003246-21.2019.4.03.6304

RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: REGIANE MARCELINO DA SILVA

Advogado do(a) RECORRIDO: DANIELA APARECIDA FLAUSINO NEGRINI MACHADO - SP241171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Nos termos da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS), o AUXÍLIO-DOENÇA, ou AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (nomenclatura da EC nº 103/2019), será devido ao(à) segurado(a) que ficar incapacitado(a) para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (incapacidade temporária para o trabalho – art. 59 da LBPS).

A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, ou APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (nomenclatura da EC nº 103/2019), será devida ao(à) segurado(a) que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado(a) incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (incapacidade definitiva ou permanente para o trabalho – art. 42 da LBPS).

O AUXÍLIO-ACIDENTE será concedido, como indenização, ao(à) segurado(a) quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da LBPS).

Indispensável ainda, para a concessão dos benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA ou de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/1991).

Conforme art. 26, I e II, da Lei nº 8.213/1991, o AUXÍLIO-ACIDENTE e os demais benefícios acidentários são dispensados de carência, assim como os casos de segurado(a) que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada (artigo 151 da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 13.135/2015).

Além disso, a doença ou lesão de que o(a) segurado(a) já era portador(a) ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS (doença preexistente) não lhe conferirá direito a benefícios por incapacidade laborativa, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (§ 1º do art. 59 da Lei 8.213/1991 e § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/1991).

Os requisitos desses benefícios (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, AUXÍLIO-DOENÇA e AUXÍLIO-ACIDENTE) são basicamente os mesmos, motivo pelo qual são considerados fungíveis: a extensão da incapacidade laborativa é que definirá, no caso concreto, a prestação devida, podendo o juiz deferir ao autor benefício previdenciário diverso do requerido na inicial, desde que preenchidos os requisitos legais atinentes ao benefício concedido, sem que isso configure julgamento “extra petita” ou “ultra petita” (STJ, AgRg no REsp 1305049/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 08/05/2012; TNU, PEDILEF 05006146920074058101, Relator JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, Data da Decisão 29/02/2012, Fonte/Data da Publicação DOU 08/06/2012; TNU, PEDILEF 05133211920144058103, Relatora JUÍZA FEDERAL GISELE CHAVES SAMPAIO ALCÂNTARA, Data da Decisão 20/10/2016, Fonte/Data da Publicação DOU 27/01/2017 PÁG. 101/164).

Do caso concreto

O recurso do INSS (ID 200473252) merece parcial provimento, uma vez que a parte autora não possuía a qualidade de segurada na ocasião da data do início da incapacidade (DII).

Segundo o laudo médico pericial produzido em juízo (ID 200473238): “[...] o exame físico pericial revela Autora com comprometimento do estado mental, com flagrantes sintomas depressivos bem como limitações funcionais nos membros inferiores, de ordem ortopédica e vascular, graves, limitantes (mobilidade em geral/deambulação), irreversíveis, sequelares, decorrentes do trauma sofrido em 2005 [...]”.

A petição inicial (ID 200473097 – Págs. 1-19) embasa a origem dos problemas de saúde da parte autora a partir do acidente automobilístico (atropelamento) ocorrido em 04/06/2005.

A autora, segundo o CNIS, teve vínculo empregatício no período de 02/05/1996 a 30/10/2002 (IRMAOS GELLI CIA LTDA.), e, depois, entabulou novo vínculo empregatício no período de 01/07/2006 a 04/03/2010 (IRMAOS GELLI CIA LTDA.) – ver CNIS – ID 200473105 - Pág. 2.

Não tenho dúvidas de que a autora teve sua capacidade laboral por causa de sequela de lesão consolidada, oriunda de acidente de qualquer natureza, e o próprio INSS reconhece tal fato (ID 200473105), porém na data do acidente, isto é, 04/06/2005 (ID 200473111 - Pág. 16 e ID 200473097 - Pág. 27), a parte autora não possuía a qualidade de segurada, visto que não estava mais acobertada pelo chamado período de graça, como mostra o CNIS (ID 200473105 - Pág. 2).

A parte autora trouxe vasta documentação sobre a origem, tratamento e evolução dos traumas decorrentes do acidente ocorrido em 2005 (ID 200473097 – págs. 24-44 e ID 200473097 – Págs. 89-105). Porém, a autora, após as intervenções cirúrgicas e tratamento médico, e depois da consolidação das lesões, voltou a exercer trabalho remunerado, de 01/07/2006 a 04/03/2010 (IRMAOS GELLI CIA LTDA.), de 01/09/2010 a 31/08/2011 (Contribuinte Individual) e de 01/10/2011 a 30/11/2016 (Contribuinte Individual), como mostram os dados do CNIS (ID 200473105 - Pág. 2).

A autora, a meu ver, teria direito, se mantivesse a qualidade de segurada na data de 04/06/2005, ao benefício de auxílio por incapacidade temporária e, a partir do dia seguinte ao da sua cessação, ao auxílio-acidente, devido à consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, do qual resultaram sequelas redutoras da capacidade profissional para o trabalho habitualmente exercido.

Mas como não houve a qualidade de segurada esses benefícios não são devidos (auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente).

Resta agora verificar a possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez, devido à constatação, pela perícia judicial, de incapacidade laborativa surgida em 09/2018, data da angioplastia (ID 200473238).

De fato, os documentos de págs. 45-77 do ID 200473097 mostram que a autora realizou, em 15/09/2018, angioplastia de veia ilíaca e femoral esquerda.

Ocorre que em 09/2018 a parte autora também não ostentava a condição de segurada do regime geral de previdência (RGPS), porque o mês 11/2006 foi a data final da última contribuição previdenciária recolhida (ID 200473105 - Pág. 2).

Dessa maneira, ainda que a enfermidade possa ter alguma relação de concausa com o acidente ocorrido em 06/2005, discordo, com a devida vênia, do argumento da respeitável sentença de aplicação do enunciado administrativo nº 26 da AGU, segundo o qual: “Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante”.

Não há elementos técnicos para retroagir a data da incapacidade laborativa gerada pela trombose venosa profunda, que levou ao procedimento de angioplastia, em 09/2018, para a data de 06/2005, quando ocorreu o acidente que causou politraumatismo.

A perícia judicial atestou que a doença surgiu em 04/06/2005 (ID 200473238 - Pág. 2), data do acidente (DID – Data do Início da Doença), e a incapacidade (DII), como visto acima, em 09/2018.

O pressuposto de aplicação da Súmula 26 da AGU, adotada pela sentença, reside na interpretação jurisprudencial de que “não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir por período superior a doze meses em razão de ter sido acometido por males que o tornaram incapacitado para o trabalho” (STJ, REsp 864.906/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 320).

Mas para isso seria necessária a demonstração inequívoca de que autora, de 06/2005 a 09/2018 (mais de 13 anos), teria permanecido incapacitada por todo esse intervalo, o que contradiz o conjunto probatório, uma vez que, após o acidente (06/2005), a autora retomou e manteve o exercício de atividades laborativas, por longo período de tempo (9 anos, 10 meses e 4 dias), isto é, de 01/07/2006 a 04/03/2010 (IRMAOS GELLI CIA LTDA.), de 01/09/2010 a 31/08/2011 (Contribuinte Individual) e de 01/10/2011 a 30/11/2016 (Contribuinte Individual), conforme o extrato do CNIS já referido neste voto.

Segundo a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante, desde que o postulante atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: 1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto. (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154).

No caso concreto, portanto, os requisitos do tópico anterior não estão evidenciados, porque houve recuperação da capacidade laborativa entre o acidente (06/2005) e a data do início da incapacidade (09/2018) estimada pela perícia judicial, tendo ocorrido, portanto, período significativo de melhora entre esses marcos temporais, especificamente nos lapsos em que a autora voltou a trabalhar (de 01/07/2006 a 04/03/2010, de 01/09/2010 a 31/08/2011 e de 01/10/2011 a 30/11/2016 – total: 9 anos, 10 meses e 4 dias).

O longo período entre a data do acidente (06/2005) e a data do início da incapacidade (09/2018), mais de 13 anos, com a demonstração de que a autora laborou por 10 anos nesse intervalo temporal, constitui indicativo da interrupção da presunção do estado incapacitante, não sendo possível aplicar o entendimento calcado na Súmula nº 26 da AGU, adotado pela sentença, a qual merece integral reforma, em que pese seu esmero e força argumentativa.

Com base nesses fundamentos, concluo que a parte autora não possuía a qualidade de segurada.

Tendo em vista a ausência do direito ao benefício por incapacidade laborativa, fica prejudicado o recurso da parte autora (ID 200473258) em que postula a retroação da DIB (data do início do benefício) para 17/03/2015 (data do requerimento - DER do NB 31/ 609.898.566-2).

Quanto ao pedido de devolução das parcelas pagas a título de tutela provisória, o recurso do INSS não deve ser conhecido nesse ponto.

Com efeito, a via eleita pelo INSS para a cobrança ventilada no recurso é inadequada, pois a Lei nº 13.846/2019 estabeleceu procedimento próprio para a cobrança de dívida oriunda de benefício pago em decorrência de decisão judicial posteriormente revertida.

Dispõe o art. 115, II, e § 3º, da Lei nº 8.213/1991:

Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

[...]

II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

[...]

§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

(Realcei)

Nesse sentido:

[...]

Por fim, o INSS formula pedido contraposto em sua contestação para que seja autorizado o desconto dos valores percebidos indevidamente a título de Loas.

O INSS carece de interesse processual diante do poder-dever de autotutela que lhe foi conferido pelo artigo 53 da Lei 9.784/1999 de rever os seus atos administrativos, bem como diante do disposto no artigo 115, inciso II e parágrafo 3º da Lei 8213/91, introduzido pela MP 871/2019, o qual permite que o crédito decorrente de pagamento de benefício indevido seja constituído pelo próprio INSS e descontado dos benefícios ou inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal.

[...]

(RECURSO INOMINADO/SP 0014748-97.2018.4.03.6301, Relatora JUIZA FEDERAL NILCE CRISTINA PETRIS DE PAIVA, Órgão Julgador 3ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 04/09/2019, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 19/09/2019)

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do INSS, na parte conhecida, para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão inicial de concessão de Aposentadoria por Incapacidade Permanente/Auxílio por Incapacidade Temporária/Auxílio-Acidente Previdenciário, e JULGO PREJUDICADO o recurso da parte autora.

Revogo a tutela provisória. Oficie-se ao INSS, para a cessação do benefício concedido a título precário (NB 32/199.026.950-5).

É o voto.