APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5329030-72.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: J. B. V. V.
REPRESENTANTE: PIEDADE DAS DORES VIANA

Advogados do(a) APELADO: GENILDO LACERDA CAVALCANTE - SP46403-N, GENILDO VILELA LACERDA CAVALCANTE - SP247006-N,
Advogados do(a) REPRESENTANTE: GENILDO LACERDA CAVALCANTE - SP46403-N, GENILDO VILELA LACERDA CAVALCANTE - SP247006-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Inicialmente, a preliminar de recebimento do recurso no duplo efeito deve ser rejeitada, nos termos do art. 1.012, §1.º, V, do CPC, que determina que a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória produz efeitos imediatos. 

In casu, ao ser determinada a implantação imediata do benefício no decreto monocrático, deferiu-se tutela específica de urgência, de natureza satisfativa, perfeitamente enquadrada na hipótese do art. 497 do Código de Processo Civil, qual seja, a procedência do pedido, a revelar cumprimento de uma obrigação de fazer, vislumbrada a necessidade de medida assecuratória do resultado específico desse adimplemento. 

A decisão acha-se suficientemente fundamentada, referindo-se o magistrado a quo à natureza alimentar do benefício concedido, e a alegação de ausência dos requisitos necessários à concessão da medida diz respeito, na verdade, ao mérito, e como tal deve ser apreciada. 

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

No tocante à alegação de impossibilidade de concessão do benefício assistencial, em face da inexistência da correspondente fonte de custeio, não assiste razão ao INSS.

Com efeito, o benefício de assistência social independe de contribuição à seguridade social, conforme dispõe o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, será financiado, por toda a sociedade, de forma direta e indireta.

Nesse sentido, esta Corte assim vem decidindo (10.ª Turma: Apelação Cível/SP 5077167-32.2018.4.03.9999 – Relator: Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA – j. 28.11.2019 – Intimação via sistema DATA: 29.11.2019; 8.ª Turma: Apelação Cível/SP 0010395-12.2017.4.03.9999 – Relator: Desembargador Federal DAVID DANTAS – J. 26.06.2017 - eDJF3 Judicial 1 data: 10.07.2017).

Dessa forma, rejeitada a matéria preliminar arguida, segue-se com a análise do mérito recursal.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA)

O benefício de prestação continuada consiste na “garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”, conforme disposto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelos arts. 20 a 21-A, da Lei n.º 8.742/1993.

A legislação exige a presença cumulativa de dois requisitos para a concessão do benefício.

Primeiro, o requerente deve, alternativamente, ter idade igual ou superior a 65 anos (art. 20, caput, da Lei n.º 8.742/1993) ou ser deficiente, isto é, deter “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 20, § 2.º).

Segundo, o beneficiário deve comprovar situação de miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou tê-lo provido por alguém da família, consoante art. 20, § 3.º., da Lei n.º 8.742/1993 – dispositivo objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade, pela qual firmou o Supremo Tribunal Federal que “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93”, mas “ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados” sendo que “em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais” (STF, Plenário, RE n.º 567.985, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.10.2013).

De se ressaltar, a esse respeito, que a redação original do art. 20, 3.º, da Lei n.º 8.742/1993, dispunha que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”.

O dispositivo em questão foi, entretanto, objeto de recentíssimas modificações.

Primeiro, a Lei n.º 13.981, de 24 de março de 2020, alterou o limite da renda mensal per capita para “1/2 (meio) salário mínimo)”.

Depois, a Lei n.º 13.982, de 2 de abril de 2020, tencionou incluir dois incisos no dispositivo em epígrafe, fixando o limite anterior de 1/4 do salário mínimo até 31 de dezembro de 2020, incidindo, a partir de 1.º de janeiro de 2021, o novo teto, de 1/2 salário mínimo – aspecto este que restou, porém, vetado.

Dessa forma, permanecem, no momento, hígidos tanto o critério da redação original do art. 20, 3.º. da Lei n.º 8.742/1993, quanto a interpretação jurisdicional no sentido de flexibilizá-lo nas estritas hipóteses em que a miserabilidade possa ser aferida a partir de outros elementos comprovados nos autos.

DO CASO DOS AUTOS

O laudo médico pericial de 13.07.2019 informa que a parte autora, que tem 10 anos de idade, é portadora de “transtorno específico de leitura (F81) e transtorno hipercinético (F90)”. Concluiu o médico perito que “o requerente, neste momento, apresenta impedimentos de natureza mental e intelectual de longo prazo (que produz efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilita de participar de forma plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Considerando-se a patologia comprovada via laudo pericial, conclui-se que o quadro apresentado se ajusta ao de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial exigido pela legislação, restando presente, portanto, o requisito do art. 20, § 2.º, da Lei n.º 8.742/1993.

Quanto ao requisito da miserabilidade, de acordo com o estudo social de 14.05.2019, a parte autora reside com a mãe, com 44 anos de idade e a irmã, com 12 anos de idade, em imóvel que “pertence à família da genitora do requerente”, em estado regular de conservação.

Quanto à renda familiar, consta nos autos que a genitora da parte autora percebe, mensalmente, um salário mínimo, proveniente do benefício de auxílio-doença.

Cabe considerar, a esse respeito, que os valores percebidos pela genitora da parte autora devem ser desconsiderados para o cômputo da renda familiar até o limite de um salário mínimo, uma vez que, tratando-se de benefício previdenciário, incide a aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003, nos termos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no REsp n.º 1.355.052/SP (STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 5.11.2015).

Referido entendimento, ressalte-se, foi positivado pela alteração realizada pela Lei n.º 13.982/2020, que incluiu, na Lei n.º 8.742/93, § 14 no art. 20, segundo o qual “O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3.º deste artigo”.

Do exposto, constata-se que está presente o requisito da miserabilidade, nos termos em que disposto no art. 20, § 3.º, da Lei n.º 8.742/93, interpretado à luz do RE n.º 567.985.

De rigor, portanto, o deferimento do benefício, porquanto comprovados os requisitos indispensáveis à sua concessão.

Passa-se a analisar o pedido de afastamento da multa diária.

A imposição da multa diária como meio coercitivo para o cumprimento de obrigação de fazer tem respaldo nos arts. 536, § 1.º, e 537 do Código de Processo Civil, dos seguintes teores:

“Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1.º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2.º O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3.º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.             

§ 4.º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.”

Em recentes julgamentos a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça assim enfrentou o tema:

“O Superior Tribunal de Justiça, como guardião da legislação federal e da segurança jurídica, deve zelar pela credibilidade do Poder Judiciário como um todo, dele devendo partir as diretrizes que dão sustento à força cogente das decisões judiciais em qualquer instância, e não servir de inspiração para o desacato premeditado das ordens que emanam desse Poder, cabendo aqui a máxima de que ‘ordem judicial não se discute, se cumpre’. Em um Estado Democrático de Direito, as ordens judiciais não são passíveis de discussão, senão pela via dos recursos cabíveis. O destinatário da ordem judicial deve ter em mente a certeza de que eventual desobediência lhe trará consequências mais gravosas que o próprio cumprimento da ordem, e não a expectativa de redução ou de limitação da multa a ele imposta, sob pena de tornar inócuo o instituto processual e de violar o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.”

(STJ, REsp 1819069/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 26/05/2020, DJe 29/05/2020184)

“A respeito do montante da multa diária, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o valor das astreintes deve guardar relação de proporcionalidade com o interesse a ser protegido pela prestação da obrigação principal, evitando-se, assim, o desvirtuamento da medida coercitiva, que poderia i) ser mais atrativa ao demandado, por ser a transgressão mais lucrativa que o cumprimento da obrigação (insuficiência da penalidade), ou ii) ser mais vantajosa ao demandante, que enriqueceria abruptamente às custas do réu (penalidade excessiva).

Com efeito, a multa cominatória tem por finalidade constranger o devedor a adotar um comportamento tendente à implementação da obrigação, e não servir de compensação pela deliberada inadimplência.

Assim, para a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade das astreintes, não é recomendável se utilizar apenas do critério comparativo entre o valor da obrigação principal e a soma total obtida com o descumprimento da medida coercitiva, sendo mais adequado, em regra, o cotejamento ponderado entre o valor diário da multa no momento de sua fixação e a prestação que deve ser adimplida pelo demandado recalcitrante. A esse respeito, confiram-se: REsp nº 1.475.157/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 6/10/2014, e AgRg no AREsp nº 394.283/SC, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 26/2/2016.

(...)

No julgamento do AgInt no AgRg no AREsp nº 738.682/RJ, o Ministro Luis Felipe Salomão, ao discorrer acerca dos parâmetros normalmente admitidos pela jurisprudência desta Corte Superior para fins de fixação da multa cominatória, constatou que, por vezes, eles apresentam certa incompatibilidade: (...)

Ao final de seu voto, destacou Sua Excelência que 'a vinculação das astreintes à obrigação principal ou à dimensão econômica do dever, apesar de parâmetro confiável, não é, por óbvio, critério absoluto, sendo apenas um dos elementos a ser levados em conta' (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 14/12/2016).

Nessa mesma ocasião, foram elencados os seguintes parâmetros para a adequada fixação do valor das astreintes: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e capacidade de resistência do devedor e iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss).”

(STJ, REsp 1840693/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 26/05/2020, DJe 29/05/2020)

Esta 8.ª Turma entende que a multa diária na proporção de 1/30 do benefício atende tanto a intimidação do devedor para a força cogente das decisões judiciais quanto à relação de proporcionalidade com o interesse a ser protegido pela prestação da obrigação principal, sem que se tenha o enriquecimento ilícito da parte, mormente à vista da natureza pública dos valores a serem pagos pelo INSS, não prosperando o pedido de sua exclusão.

Considerando que o valor de “multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”, a título de astreintes, mostra-se em descompasso com esse entendimento, impõe-se sua redução nos moldes acima delineados, não prosperando, contudo, o pedido de sua exclusão, por atraso injustificado na implantação do benefício.

Dessa forma, posto que cabível a imposição de astreintes ao INSS, deve ser fixada o valor da multa diária em 1/30 do valor do benefício.

Quanto ao prazo fixado para a implantação do benefício, dispõe o art. 537 do Código de Processo Civil o seguinte:

"A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito."

Portanto, considerando-se que são normalmente necessários diversos procedimentos administrativos para cumprimento das diversas determinações judiciais, reputa-se razoável o prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, como dispõe o § 5.º, do art. 41-A, da Lei n.º 8.213/91:

“§ 5.º O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.”

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, inexiste contrariedade alguma à legislação federal ou a dispostos constitucionais.

Posto isso, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação, para fixar a multa diária, nos termos da fundamentação, supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora