RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001401-88.2020.4.03.6345

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: JOSDIVAR GONCALES

Advogados do(a) RECORRIDO: MATEUS CEREN LIMA - SP354198-A, BRUNO CEREN LIMA - SP305008-A, ADILSON DE SIQUEIRA LIMA - SP56710-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

No caso concreto, a sentença resolveu o seguinte:

No caso dos autos, sustenta o autor, na peça vestibular, que o exercício da atividade de motorista de caminhão está “comprovado por sua habilitação, que tem como observação que ‘exerce atividade remunerada com transporte de produtos perigosos’, categoria ‘AE’ desde 1983, submetido a condições prejudiciais à sua saúde e integridade física” (id 56813534 - Pág. 7).

Todavia, a mera habilitação para o desempenho da atividade não basta como prova do seu efetivo exercício.

Ademais, verifico que o autor ostenta um único vínculo empregatício em sua CTPS (id 56815703 - Pág. 11), desenvolvido no período de 01/03/1985 a 30/09/1986, tendo como empregador seu genitor e admissão para o exercício do cargo de mecânico. Essa, também, a qualificação do autor em sua certidão de casamento e no pacto antenupcial (id 56813534 - Pág. 16/19), datados de 1987, e no certificado de reservista (id 56813547 - Pág. 58), datado de 16/12/1984.

Relativamente a essas incongruências, esclareceu o autor, em seu depoimento pessoal (id 58586170 e 58586175), que é sócio-proprietário da empresa “Auto Socorro Zé Branco”, e que os recolhimentos vertidos como empresário/empregador a partir de 1986 correspondem a essa atividade. Porém, mesmo nessa condição de sócio, continua desempenhando as atividades de motorista e de mecânico, sendo que desde os doze anos de idade realiza as atividades de mecânico, fazendo a manutenção dos caminhões-guincho de sua empresa, à época pertencente ao seu genitor.

A princípio não há razão para negar direito à consideração de sua atividade como especial por conta de ser contribuinte individual, porquanto a legislação não faz distinção a esse respeito, se comprovado o vínculo e os recolhimentos e, ainda, se houve prova robusta de que o autor esteve sujeito às condições especiais no desempenho de sua atividade autônoma de forma habitual e permanente.

(...)

Na hipótese vertente, observo que o autor trouxe a lume documentos aptos a demonstrar o exercício da atividade de mecânico, tanto na condição de empregado como contribuinte individual. Veja-se, nesse particular, os documentos aos quais acima se aludiu (CTPS (id 56815703 - Pág. 11), com registro no período de 01/03/1985 a 30/09/1986; certidão de casamento e no pacto antenupcial (id 56813534 - Pág. 16/19), datados de 1987; e certificado de reservista (id 56813547 - Pág. 58), datado de 16/12/1984). Oportunizada a juntada de documentos após a audiência, o autor trouxe documentos relativos a cadastros realizados junto à Prefeitura Municipal de Marília, alusivos à atividade de mecânico autônomo (id 68782040), que se estendem ao menos até o ano de 2005 (id 68782040, pág. 2).

E as testemunhas confirmaram que o autor efetivamente desenvolveu a atividade de mecânico de caminhões. JÚNIOR CÉSAR DA SILVA DE SOUZA confirmou ter trabalhado com o autor nos períodos de 1984 a 1990 e de 1993 a 1995 na oficina do pai do requerente, a testemunha inicialmente como auxiliar de mecânico e o autor já como mecânico. Assim também JOSÉ SORIANO, que trabalhou na empresa do pai do autor entre 1986 e 1991 como mecânico de tratores, enquanto o requerente laborava como mecânico de caminhões e caminhonetes. Por fim, JOAQUIM DOS SANTOS relatou ser cliente da oficina em que trabalhava o autor desde 1978 ou 1979, quando a testemunha adquiriu um caminhão para realização de fretes (areia) dentro da cidade.

Demonstrado, pois, o efetivo exercício da atividade, entendo que a manipulação constante de óleos, graxas e outros produtos expõe os mecânicos aos hidrocarbonetos, agentes químicos que autorizam a conversão do tempo especial em comum, na forma do item 1.2.11 do Decreto 83.080/79.

(...)

Diante disso, tendo em vista que os recolhimentos previdenciários não foram ininterruptos, consoante extrato do CNIS de id 56815722 - Pág. 24/29, considero como especiais os interregnos de 01/03/1985 a 30/09/1986 (em que o autor teve registro em CTPS como empregado), de 01/11/1986 a 31/01/1987, de 01/03/1987 a 30/06/1989 e de 01/02/1990 a 05/03/1997, em que o autor trabalhou como mecânico.

A partir de então, não mais se afigura possível o enquadramento da atividade especial pela categoria profissional, reclamando prova da efetiva submissão aos agentes agressivos. E na espécie, os documentos técnicos carreados aos autos não socorrem à pretensão autoral.

Com efeito, o PPP de id 56813545 - Pág. 21/22, a despeito de indicar o exercício das funções de mecânico e motorista pelo autor, identifica como responsável técnico o Sr. Sérgio David de Souza, qualificado como Técnico em Segurança do Trabalho nos documentos de id 56813545 - Pág. 24 e 46, em desacordo com a legislação de regência, a exigir a expedição de laudo técnico por médico ou engenheiro de segurança do trabalho (artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91). Ademais, aludido documento relaciona como fatores de risco acidente de trânsito (que não caracteriza a atividade como especial), ruído (sem aferição) e agentes químicos “Sulopan/graxa”, sem identificar sua composição ou a frequência com a qual se expunha o autor.

De resto, os demais documentos técnicos trazidos à baila – vale dizer, PPRA (id 56813545, pág. 23/46), PCMSO (id 56813545 - Pág. 47/51 e id 56813547 - Pág. 2/11) e LTCAT (id 56813547 - Pág. 12/26) – sequer aludem à existência de profissional mecânico na relação dos colaboradores da empresa.

Quanto à atividade de motorista de caminhão que o autor alega haver desempenhado, melhor sorte não lhe assiste.

Com efeito, como alhures asseverado, os documentos juntados nos autos atribuem ao autor a profissão de mecânico (e não motorista, como relatado na exordial). A carteira de habilitação categoria “AE” não basta, de per si, para comprovar o efetivo exercício da atividade habitual de motorista de caminhão, assim como o auto de infração de trânsito e as fotografias de id 56813547 - Pág. 32/35.

Nessa mesma senda, os depoimentos colhidos nos autos indicam que o autor de fato dirigia os caminhões-guincho da empresa, porém somente de forma esporádica. JÚNIOR CÉSAR DA SILVA DE SOUZA relatou que o autor permanecia o tempo todo trabalhando na empresa como mecânico, e que dirigia o caminhão se houvesse alguma chamada (id 58586182, 4min a 4min30s) – rememorando que a empresa conta com sete motoristas, consoante documento de id 56813545 - Pág. 24. De seu turno, JOSÉ SORIANO disse que o autor só dirigia quando aparecia “guinchada”, “dia sim, outro dia aparecia, outro não”, de forma eventual (id 58586192, 10s a 55s).

Desse modo, os elementos probatórios colhidos nos autos não indicam o exercício da atividade de motorista de caminhão pelo autor de forma habitual e permanente, senão de forma eventual, esporádica. Não se olvide que o PPP carreado aos autos, subscrito pela esposa do autor na condição de sua sócia (id 56813545 - Pág. 21/22), não identifica o responsável técnico pelos registros ambientais como médico ou engenheiro do trabalho, além de não indicar os níveis de ruído aferidos no ambiente de trabalho.

Em resumo, reconheço como especial as atividades exercidas pelo autor nos períodos de 01/03/1985 a 30/09/1986 (em que o autor teve registro em CTPS), de 01/11/1986 a 31/01/1987, de 01/03/1987 a 30/06/1989 e de 01/02/1990 a 05/03/1997, em que o autor trabalhou como mecânico e verteu recolhimentos como contribuinte individual.

Oportuno mencionar, quanto aos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, que deve ser aplicada a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 998, verbis: “O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Logo, eventuais interregnos em gozo de auxílio-doença, em que foi reconhecida a especialidade do trabalho, também devem ser considerados como especiais.

 

Da concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição

Considerando os períodos de trabalho especial aqui reconhecidos, constata-se que o autor alcança somente 11 anos, 3 meses e 5 dias de tempo de serviço especial, conforme contagem entabulada no arquivo anexo, o que não basta para obtenção do benefício de aposentadoria especial pleiteado.

Por outro lado, após a devida conversão dos períodos especiais reconhecidos em tempo comum e somados aos demais períodos de recolhimento, verifica-se que o autor totaliza 37 anos, 6 meses e 11 dias de tempo de serviço até o requerimento administrativo apresentado em 07/12/2018, fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde então, uma vez que apresentados naquela instância os documentos necessários ao reconhecimento do direito postulado.

Entendo, nesse ponto, que a concessão de aposentadoria comum é um minus em relação ao pedido de aposentadoria especial, apresentando-se aquele incluído nesse, descabendo, em tais hipóteses, falar-se em julgamento extra petita.

 

Questão de nulidade. Sentença extra e ultra petita. O INSS afirma que “O r. juízo a quo, porém, extrapolou o limite do pedido ao conceder outro benefício (aposentadoria por tempo de contribuição) e, ainda, ultrapassou o limite do pedido ao conceder esse benefício desde 07/12/2018 (data de um requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição que nem sequer foi mencionado no corpo da exordial)”.

Improcede a arguição de nulidade. Não se caracteriza por ser extra petita a sentença que concede a aposentadoria por tempo de contribuição na hipótese de estarem preenchidos os requisitos legais para tanto, ainda que a demanda tenha por objeto apenas a concessão de aposentadoria especial. Em matéria previdenciária, é possível a flexibilização do pedido inicial, segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO. DECISÃO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. PRECEDENTES.1. Em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. Precedentes.2. O Tribunal a quo reformou a sentença que havia concedido à autora o benefício de aposentadoria por invalidez. Considerando a perda dessa qualidade e a implementação de outros requisitos, lhe foi deferida a aposentadoria por idade, nos termos da Lei n. 10.666/03, a contar de 24.07.2008.Agravo regimental improvido(AgRg no AREsp. 574.838/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2014).

De igual modo não está presente o julgamento ultra petita. Segundo apurado pela Contadoria judicial, na DER de 10/12/2018 o autor possuía tempo suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, fazendo jus a esse benefício desde aquela data. Cabe salientar que o INSS tem a obrigação imposta pela IN 77/2015 de conceder o melhor benefício possível.

A IN 77/2015:

Art. 687.O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles. § 1º A opção deverá ser expressa e constar nos autos.

 

O artigo 276 do CPC estabelece que “Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. O INSS deu causa à suposta nulidade ao deixar de cumprir o dever de conceder o melhor benefício possível na via administrativa.

O § 1º do artigo 282 do CPC dispõe que “O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte”. A concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em vez de aposentadoria especial não prejudica o INSS uma vez que ele não tem o direito de deixar de conceder aquela uma vez preenchidos seus requisitos. Se existente, a nulidade decorrente do afirmado julgamento diverso ou além do pedido somente poderia ser suscitada pelo autor, único que seria prejudicado, caso não concordasse com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e insistisse no pedido de aposentadoria especial. Mas o autor não recorreu da sentença e nas contrarrazões concordou expressamente com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, exercendo o direito de optar pelo melhor benefício, garantido pelo artigo 688 da IN 77/2015, que deixou de lhe ser garantido pelo INSS na via administrativa.

De resto, segundo o § 3º do artigo 282 do CPC, “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”. Conforme fundamentação exposta a seguir, o julgamento do mérito é favorável ao réu, o que prejudica o reconhecimento da afirmada nulidade.

Período de 01/03/1985 a 30/09/1986. O INSS afirma que “1. o autor não apresentou PPP e, assim, não é possível saber se o autor ocupou o mesmo cargo durante todo o vínculo de emprego nem, muito menos, quais eram as condições de trabalho; 1. A atividade de mecânico nunca esteve relacionada dentre aquelas que autorizam o reconhecimento de atividade especial por categoria profissional. Além disso, não foi apresentado PPP ou outro formulário; 1. Não há documento que comprove exposição a agente nocivo. 2. Respeitosamente, o r. juízo a quo não poderia presumir exposição a agente químico. Não há prova documental de exposição a agente químico, muito menos a composição de eventual produto químico”.

O recurso deve ser provido neste capítulo. Conforme interpretação que vigora desde o extinto Tribunal Federal de Recursos, “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento” (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198).

O Superior Tribunal de Justiça tem observado essa interpretação  e decidido que “No tocante ao exercício de atividade com exposição a agente nocivo, a matéria já foi decidida pela Primeira Seção deste Tribunal, pelo rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543 do CPC, no qual foi chancelado o entendimento de que: ‘À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais’ (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).’ (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 7/3/2013)” (AgInt no AREsp 1126121/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). Sem a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, descabe o enquadramento por equiparação a categoria profissional. “Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais” (AgRg no REsp 842.325/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/02/2007, p. 429).

Desse modo, ainda que a legislação vigente no período da prestação do serviço não exigisse a elaboração de PPP, laudo técnico ou documento equivalente para a demonstração das condições especiais da atividade, esta deveria ser efetivamente comprovada por meio de laudo técnico, tratando-se de atividade profissional não presumida como especial pela legislação, conforme pacífica jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, que vem sendo observada pelo Superior Tribunal de Justiça, descabendo presumir que o autor trabalhou com exposição a óleos minerais sem laudo técnico, no exercício da atividade de mecânico, não presumida como especial pela legislação.

Períodos de 01/11/1986 a 31/01/1987, de 01/03/1987 a 30/06/1989 e de 01/02/1990 a 05/03/1997. O INSS afirma que “1. O autor era empresário/empregador (contribuinte individual). Conforme confessado, ele era sócio-proprietário da empresa ‘Socorro Zé Branco’. A empresa conta com pelo menos 7 motoristas, além de outros funcionários. Nada autoriza reconhecer a condição especial. 2. Não se comprova atividade especial por testemunha. 3. Não se reconhece atividade especial para contribuinte individual após 28/04/1995. 1. A atividade de empresário/empregador (contribuinte individual) nunca esteve relacionada dentre aquelas que autorizam o reconhecimento de atividade especial por categoria profissional. Além disso, não foi apresentado PPP ou outro formulário. 1. Não há documento que comprove exposição a agente nocivo. 2. Respeitosamente, o r. juízo a quo não poderia presumir exposição a agente químico. Não há prova documental de exposição a agente químico, muito menos a composição de eventual produto químico. Tampouco existe prova de exposição habitual e permanente”.

O recurso deve ser provido, pelos fundamentos expostos no capítulo anterior, com os seguintes acréscimos.

Certo, é possível, em tese, o reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado por segurado contribuinte individual, consoante tem admitido a jurisprudência dominante. A Turma Nacional de Uniformização, no verbete da Súmula 62, resumiu a interpretação de que “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”.

Contudo, tratando-se de atividade exercida pelo próprio segurado, como contribuinte individual, a declaração dele próprio acerca de sua suposta exposição a agentes nocivos no trabalho de mecânico autônomo, assim como a prova testemunhal, não servem de complemento para comprovar que exerceu essa atividade exposto a óleos e graxas. É necessária a exibição de laudo técnico contemporâneo, conforme exposto no capítulo anterior.

O autor é o próprio interessado no reconhecimento do tempo especial e sua declaração deve ser vista com reservas na falta de prova técnica. Quanto à prova testemunhal, não serve para comprovar a exposição a agentes nocivos. Trata-se de fato que somente por exame pericial, por força de lei, pode ser provado. O artigo 443, inciso II, do Código de Processo Civil, dispõe que o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos “que somente por documento ou por exame pericial puderem ser provados”. A Lei 8.213/1991 estabelece que o meio para comprovar o tempo de serviço especial é o formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do § 1º do artigo 58 da Lei 8.213/1991. Portanto, a comprovação do tempo especial deve se dar por meio de laudo técnico providenciado pelo próprio contribuinte individual.

Recurso inominado interposto pelo réu provido para julgar improcedentes os pedidos. Sem honorários advocatícios porque não há recorrente integralmente vencido (artigo 55 da Lei 9.099/1995; RE 506417 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil.