RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000563-13.2020.4.03.6102

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: FABIO LUIZ DOS SANTOS

Advogado do(a) RECORRIDO: RAFAEL GERBASI CORREA - SP403959

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os Recursos foram ofertados tempestivamente.

Entendo que não assiste razão aos Recorrentes.

Quanto a gratuidade de justiça.

A Constituição Federal/1988 assegura expressamente, no art. 5º, inciso LXXIV, a assistência jurídica integral e gratuita a todos que comprovarem insuficiência de recursos.

Por sua vez, a Lei nº 1.060/1950, embora recepcionada pela CF/88, dispunha no art. 4º, revogado pela Lei nº 13.105/2015, tão somente que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Agora, desde o dia 18/3/2016, data da entrada em vigor do novo CPC, o assunto vem regulamentado pela Lei nº 13.105/2015, nos seguintes termos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

A inovação legislativa ficou por conta da expressa possibilidade de a pessoa jurídica obter a gratuidade da justiça, se demonstrar a incapacidade financeira de arcar com os encargos processuais, o que já era admitido pela doutrina e jurisprudência, muito antes do advento da Súmula 481 do STJ, de 28/6/2012.

Na prática, até bem pouco tempo, prevalecia o firme entendimento nos tribunais pátrios, sobretudo nas instâncias superiores, de que bastava a mera declaração do postulante de que não possuía condições de efetuar o recolhimento das custas processuais e de assumir os honorários de advogado, a fim de que obtivesse o benefício de litigar sob o pálio da justiça gratuita, fundado na presunção legal de veracidade do disposto no art. 4º da Lei nº 1.060/1950.

Mesmo em caso de derrota, o beneficiário da justiça gratuita fica isento, por lei, de qualquer ônus ou risco de ter que arcar com o pagamento da sucumbência — composta pelas custas e despesas processuais — em favor da parte contrária, e de honorários sucumbenciais destinados por lei ao advogado da parte adversa, salvo se adquirir substancial elevação da renda nos cinco anos seguintes ao término da ação judicial.

Certamente, um dos fatores que motivou a mudança de entendimento foi a percepção do crescimento do número de lides e recursos temerários diariamente ajuizados no país. Desde então, vem ganhando força o fundamento de que a gratuidade judiciária deve ser deferida somente aos que comprovarem ins ficiência de recursos, nos exatos termos do art. 5º, LXXIV, da CF, em prol dos jurisdicionados verdadeiramente necessitados, que acionam o Judiciário em busca do restabelecimento e satisfação de direitos ameaçados ou violados, sem alterar a verdade dos fatos, nem ocultar a real situação econômico-financeira, em detrimento do imprescindível custeio da atividade jurisdicional.

Aprofundando o debate, há uma corrente, a qual me filio, que defende a adoção de critérios objetivos para a concessão do benefício baseados na faixa de isenção do imposto de renda, já que o contribuinte não isento se sujeita ao pagamento de todas as espécies de tributos. Logo, se aufere rendimentos tributáveis, decerto que pode arcar com as custas processuais sem comprometer o sustento próprio e de sua família.

Assim, assiste razão ao INSS quanto à impugnação à Justiça Gratuita. Com efeito, a renda do autor está na faixa de tributação pelo imposto de renda, razão pela qual não se pode considerar que não haja possibilidade de pagamento dos custos do processo. Assim, revogo a Justiça Gratuita.

De toda sorte, na demanda em primeiro grau no âmbito do JEF não há pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Além disso, a parte autora não apresentou recurso. Assim, a revogação da medida, por ora, não afeta seus interesses, pois somente o recorrente vencido pode ser condenado em verbas sucumbenciais.

Falta de interesse de agir pela falta de documentos na via administrativa.

Inconformado, o INSS alega em seu recurso que foi apresentado somente em juízo documento essencial para o reconhecimento dos períodos, pelo que a autora não possui interesse de agir, já que o fato não foi levado ao conhecimento da Administração no processo administrativo.

O E. STF, no RE 631.240, estabeleceu os parâmetros da necessidade do prévio requerimento administrativo, com balizas bastante claras, como segue:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria

de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;  (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.” (RE 631240, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, Acórdão eletrônico – Repercussão Geral - Mérito DJe-220 div. 07-11-2014 pub. 10-11-2014).

O caso dos autos se apoia no estipulado pelo item 3 do julgado: A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

Assim, caso o que pretenda a parte autora seja notória e reiteradamente rechaçado administrativamente pelo INSS, não será necessário novo pedido administrativo.

No caso concreto, a parte pretende o reconhecimento de especiais em exposição a agentes nocivos como ruído e hidrocarbonetos com uso de EPI, requerimento este que é notoriamente negado administrativamente, pelo que desnecessária a exigência de prévio requerimento administrativo para tal pleito, nos termos do decidido pelo E. STF.

Assim, caracterizado está o interesse de agir.

No mérito.

No mais, a sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

Vejamos seu conteúdo quanto a análise do mérito pertinente ao objeto dos recursos:

“(...)

1.1 – caso concreto:

No caso concreto, o autor pretende o reconhecimento de que exerceu atividades especiais nos períodos de 08.08.1994 a 22.10.2001 e 20.01.2003 até a DER (30.03.2019), laborados nas funções de aprendiz de apontador, operador de CNC, programador e operador de CNC e programador e operador de centro de usinagem, para as empresas Máquinas Operatrizes Zocca Ltda e Henfel Indústria Metalúrgica Ltda.

Considerando os Decretos acima já mencionados e o PPP apresentado, a parte autora faz jus à contagem dos períodos de 08.08.1994 a 30.04.1997 (85,35 dB(A)), 01.01.2005 a 31.12.2007 (88 dB(A)), 01.01.2011 a 31.12.2011 (88 dB(A)), 01.01.2012 a 31.12.2012 (87,8 dB(A)), 01.01.2013 a 31.12.2014 (85,9 dB(A)), 01.01.2017 a 31.12.2017 (88,4 dB(A)) e 01.01.2018 a 30.03.2019 (90,5 dB(A)), como tempos de atividade especial, em razão de sua exposição a ruídos, conforme itens 1.1.5 e 2.0.1 dos quadros anexos aos Decretos 83.080/79 e 3.048/99. Destaco que consta do PPP apresentado a utilização da metodologia contida na NR 15, conforme entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização mencionado acima (tema 174).

Não faz jus, entretanto, ao reconhecimento dos demais períodos como tempos de atividade especial.

Com efeito, no que se refere ao período de 01.05.1997 a 22.10.1997, consta do PPP apresentado a exposição do autor a ruídos de 78 dB(A), contato óleo solúvel, óleo de corte e lubrificantes e projeção de partículas metálicas.

Quanto ao ruído, o nível informado é inferior ao exigido pela legislação previdenciária (acima de 90 decibéis) e para os demais agentes, o mero contato genérico não permite o reconhecimento da atividade como especial.

Acerca do período de 23.10.1997 a 22.10.2001, o autor não apresentou o formulário previdenciário correspondente, a fim de comprovar sua exposição a agentes agressivos, não sendo razoável a realização de perícia para suprir a ausência de documentos que a parte poderia ter providenciado junto ao exempregador, inclusive, em havendo necessidade, mediante reclamação trabalhista, eis que o TST já reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para declarar que a atividade laboral prestada por empregado é nociva à saúde e obrigar o empregador a fornecer a documentação hábil ao requerimento da aposentadoria especial ( TST – AIRR – 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJE 26.11.2010).

Quanto aos períodos de 20.01.2003 a 31.12.2004 (76 dB(A)), 01.01.2008 a 31.12.2010 (84,10 dB(A)), 01.01.2015 a 31.12.2015 (84,6 dB(A)) e 01.01.2016 a 31.12.2016 (85 dB(A)), o PPP apresentado informa a exposição do autor a ruídos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.

Para o ruído, os níveis informados são inferiores aos exigidos pela legislação previdenciária ( acima de 90 decibéis entre 06.03.1997 a 18.11.2003 e acima de 85 decibéis a partir de 19.11.2003). Quanto aos demais fatores, consta do formulário a utilização de EPI eficaz, o que descaracteriza a atividade como especial, conforme acima já exposto (Súmula 87 da TNU).

2 - pedido de aposentadoria e contagem de tempo de atividade especial:

No caso em questão, o autor preenche o requisito da carência.

Tendo em vista o que acima foi decidido, bem como o já considerado na esfera administrativa, o autor possuía, conforme planilha da contadoria, 11 anos, 11 meses e 23 dias de tempo de atividade especial até a DER (30.03.2019), o que não é suficiente para a obtenção da aposentadoria especial.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora para condenar o INSS a averbar os períodos de 08.08.1994 a 30.04.1997, 01.01.2005 a 31.12.2007, 01.01.2011 a 31.12.2011, 01.01.2012 a 31.12.2012, 01.01.2013 a 31.12.2014, 01.01.2017 a 31.12.2017 e 01.01.2018 a 30.03.2019 como tempos de atividade especial. 

 (...)” 

Desta feita, o artigo 46 combinadamente com o § 5º do art. 82, ambos da Lei nº 9099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

Ademais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a adoção dos fundamentos contidos na sentença pela Turma Recursal não contraria o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, vejamos, por exemplo, o seguinte julgado:

“EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA

INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.

2. O artigo 46 da Lei nº 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX ,da Constituição do Brasil.

Agravo Regimental a que se nega provimento. ( AI 726.283-7-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe nº 227, Publicação 28/11/2008).”

O parágrafo 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

O dispositivo legal prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Assim, considerando que a sentença recorrida bem decidiu a questão, deve ser mantida nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso do INSS para revogar a gratuidade de justiça e nego provimento ao recurso da parte Autora.

Sem condenação ao INSS em relação aos honorários.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil e do art. 55 da Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema. Para o beneficiário da gratuidade de justiça, o pagamento da verba honorária se sujeita ao disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.