REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5011317-55.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

REQUERENTE: REGINALDO ARAUJO DE OLIVEIRA JUNIOR

Advogado do(a) REQUERENTE: ENZO VALERIO - SP372868

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5011317-55.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

REQUERENTE: REGINALDO ARAUJO DE OLIVEIRA JUNIOR

Advogado do(a) REQUERENTE: ENZO VALERIO - SP372868

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de revisão criminal ajuizada por REGINALDO ARAÚJO DE OLIVEIRA JÚNIOR com fundamento no art. 621, II e III, do Código de Processo Penal, em face do acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal que, nos autos da ação penal nº 0004781-34.2009.4.03.6110, negou provimento à sua apelação e deu provimento ao recurso do Ministério Público Federal.

Consta dos autos (id 3613278) que o requerente foi condenado pela 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção e 8 (oito) dias-multa pela prática do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97, fixado cada dia-multa em 1/10 (um décimo) salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente quando da execução. Na sequência, a pena corporal foi substituída por duas penas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade e pena de prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo ao mês, a ser destinada à instituição designada pelo juízo da execução (id’s 3613498 e 3613499).

Este Tribunal manteve a condenação, excluindo, no entanto, a causa de diminuição prevista no art. 21, parágrafo único, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, substituindo-a pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviços comunitários e pagamento de 01 (um) salário mínimo mensal, com a manutenção do valor do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos (id 3613500).

Interposto recurso especial pela defesa (id 3613500), não foi admitido, com o trânsito em julgado para o Parquet em 14.03.2016 e em 10.05.2016 para o requerente (id. 3613502).

Por meio desta revisão, o requerente pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, art. 4º da Lei nº 1.060/50 e arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil, argumentando que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais.

Prosseguindo, sustenta a “abolitio criminis”, uma vez que, posteriormente à condenação, a Agência Nacional de Telecomunicações, em 27.06.2017, excluiu a exigência de outorga governamental para a utilização de equipamentos de radiofrequência, em relação a provedores que tivessem até 5 (cinco) mil clientes em acesso, devendo ser aplicada ao caso a norma do art. 2º do Código Penal. Aduz, outrossim, que à época dos fatos a ele imputados, a licença para funcionamento de prestadora de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) custava entre dez e quinze mil reais, valor que foi reduzido em 2015 para quatrocentos e cinquenta reais.

Destaca julgado do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 127.978/PB e, na sequência, enquadra a situação tratada nestes autos ao disposto no art. 621 do Código de Processo Penal, diante de fato superveniente à condenação que deixou de considerar delito a conduta pela qual fora condenado.

Subsidiariamente, o requerente alega que o serviço que fora por ele prestado não se amolda ao disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, conforme o trecho da inicial abaixo transcrito:

Verifica-se também, que à época dos fatos, conforme o próprio

depoimento do revisionado, este não exercia atividade de provedor de internet. Ao revés, vendia produtos de rastreamento de veículos via satélite.

Como é evidente, nos idos de 2008 a utilização de internet, redes wireless ou até mesmo a prestação de serviço SCM pelas grandes corporações de Telecomunicações dominantes do mercado nacional não eram tão comuns quanto nos dias atuais.

Assim, para a realização de uma eficiente prestação de serviços do revisionado, bem como a fim de se possibilitar que os clientes fiscalizassem os veículos com o sistema de rastreamento, se fazia necessária a utilização de uma potente rede de internet. Como não era este o cenário nacional, intentou a realização de testes em alguns cenários e clientes de rastreamento, fornecendo um link de internet contratado pela (à época) Telefônica (atual Vivo).

Em suma, intentou o parquet ministerial persecução condenatória do revisionado por uma conduta que, em realidade já vinha sendo debastada e inutilizada pela própria agência governamental que promulgou tal tipificação. Dessa forma, deverá a digníssima câmara revogar os termos da sentença prolatada a fim de se absolver o revisionado de toda a condenação prolatada, uma vez que só assim se faria a mais lídima JUSTIÇA

Nesse contexto, pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a procedência do pedido, mediante a sua absolvição em face da abolitio criminis. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição ante a distinção entre o serviço por ele prestado e o previsto no art. 183 da lei nº 9.472/97.

Mediante solicitação, o juízo de origem encaminhou a este Tribunal cópia digitalizada da íntegra dos autos da ação penal nº 0004781-34.2009.403.6110 (id 3613493).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, pela sua improcedência (id 3715362).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): A revisão criminal é ação de natureza constitutiva que tem por escopo rescindir coisa julgada em matéria criminal, nas estritas hipóteses elencadas no art. 621 do Código de Processo Penal, quais sejam: (i) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; (ii) sentença condenatória fundamentada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; (iii) descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena, após a sentença.

Inicialmente, a despeito do quanto sustentado pelo Ministério Público Federal (MPF) (ID 3715362), conheço, ainda que parcialmente, da revisão criminal. A subsunção ou não da situação dos autos às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal não representa condição preliminar para o conhecimento da revisão, mas sim seu mérito. Sobre isso, esta Seção já firmou posicionamento, como se nota na ementa abaixo transcrita:

PROCESSUAL PENAL. PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE REVISÃO CRIMINAL INTEGRALMENTE CONHECIDO. (...)

1- Revisão criminal que se conhece integralmente, a despeito do pedido formulado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer. Ainda que o cabimento do pedido de revisão criminal se dê apenas nas hipóteses taxativamente elencadas no artigo 621, incisos I, II, e III, do Código de Processo Penal, a efetiva ocorrência de cada uma dessas hipóteses implica, necessariamente, o exame do mérito do pedido revisional. Precedentes.

(TRF3, Quarta Seção, RvC 987/MS, Proc. nº 0014436-85.2013.4.03.0000, v.u., Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 19.03.2015, DJe 27.03.2015; destaquei)

No mesmo sentido, mais julgados desta Seção: RvC 0008805-63.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 16.04.2015, DJe 24.04.2015; RvC 0004069-56.2014.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 19.02.2015, DJe 25.02.2015; RvC 0012560-95.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 18.12.2014, DJe 30.01.2015; e RvC 0022750-83.2014.4.03.0000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 18.12.2014, DJe 27.01.2015.

Pretende o requerente o reconhecimento da abolitio criminis ou, subsidiariamente, o afastamento da condenação em virtude de a conduta a ele atribuída não se amoldar ao disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97.

Pois bem. A análise de eventual alegação de abolitio criminis deve ser feita perante o juízo da execução da pena. Portanto, a revisão criminal é via processual inadequada para tal propósito, diante da existência de execução penal em curso, como ocorre no caso concreto. Ademais, importante ressaltar que a defesa já formulou esse pedido perante o juízo de origem, conforme o exame do andamento processual dos autos correspondentes, em curso perante a 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP (feito nº 0006489-75.2016.4.03.110). Portanto, diante desse contexto, não conheço do pedido.

Subsidiariamente, o requerente alega que a conduta que lhe havia sido imputada não se enquadra ao tipo do art. 183 da Lei nº 9.472/97, uma vez que não exercia a atividade de provedor da internet, pois vendia produtos de rastreamento de veículos via satélite e, apenas visando à melhor prestação de serviços a seus clientes, “intentou a realização de testes em alguns cenários e clientes de rastreamento, fornecendo um link de internet contratado pela (à época) Telefônica (atual Vivo)”. Nesse sentido, citou o julgamento do Habeas Corpus Nº 127.978 pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme ressaltado pela Procuradoria Regional da República, a condenação do requerente pela prática de atividade clandestina de telecomunicações na modalidade de Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, baseou-se em farto conjunto probatório, consistente em Auto de Infração, Termos de Interrupção de Serviço e Relatório de Fiscalização, todos elaborados pela ANATEL, além de Laudo de Exame de Instalação de Telecomunicação, apresentado pela Polícia Federal (ID 3613505).

Na verdade, o requerente pretende a reapreciação da prova por meio desta revisão. Todavia, não há qualquer ilegalidade na condenação, tendo sido analisadas todas as circunstâncias do caso concreto, concluindo-se pela configuração do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97, com suporte, dentre outros em documento produzido pela ANATEL que confirma que o requerente operava, ilegalmente, Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Nesse sentido, transcrevo o trecho da sentença que aborda a materialidade do delito (id 3613498):

Segundo a peça acusatória (fls. 117/118), “no dia 10 de abril de 2008, agentes de fiscalização da ANATEL estiveram na empresa GLOBAL ACTIVE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA., estabelecida no município de Ibiúna/SP, de propriedade de REGINALDO ARAÚJO DE OLIVEIRA JUNIOR e constataram que a empresa prestava serviço de comunicação multimídia, sem a devida autorização da Agência Nacional”.

Prossegue o Parquet Federal narrando que “A materialidade delitiva ficou caracterizada pelo Laudo de Exame de Instalação de Telecomunicação de fls. 60/62, realizado de acordo com o Relatório de Fiscalização da Anatel (fls. 39/45), pelo Termo de Interrupção de Serviço (fls. 09/10), pelo Auto de Infração (fls. 08) e pelos documentos encaminhados pela ANATEL, que demonstram que a empresa explorava, irregularmente, Serviço Multimídia, posto que não possuía autorização da ANATEL”.

A materialidade do delito está bem demonstrada por meio dos documentos carreados aos autos, do depoimento da testemunha e do interrogatório do acusado, que confirmam a prática criminosa.

4.7 Na data da fiscalização, ou seja, 10/04/2008, o indiciado operava equipamento, em situação irregular e clandestina.

4.10 [...] Há equipamentos não certificados para o uso, não podendo ser utilizados enquanto não se enquadrarem na Resolução 242.

Utilização de Produto sem a devida Certificação/Homologação. Artigo 55, V, alínea “b” c/c Art. 63 da Resolução 242 de 30/11/2000.

Pelos resultados obtidos concluis-se (sic) que a entidade estava operando irregularmente o SCM-045.

(Fl. 49) Irregularidade: Entidade não outorgada. Detalhamento da irregularidade: Constatação de atividade de telecomunicações sem a Autorização competente uso de equipamento não certificado/homologado. Infração ao art. 131 da LGT nº 9.472/97 c/c/ artigo 55, inciso V, alínea b, c/c/artigo 63 da Resolução nº 242/2000.

(vi) Laudo de exame de Instalação de Telecomunicação (Indireto) nº 055/2010 da Unidade Técnico-Científica da Polícia Federal (fls. 60/62):

3c. Tais equipamentos, quando em funcionamento, são capazes de provocar interferências no serviço regular de radiocomunicações?

Sim. A entidade que presta serviço de telecomunicações sem a devida autorização do serviço regulador pode interferir em serviço regular de telecomunicação, dentre eles: polícia, ambulâncias, bombeiros, aeroportos, embarcações, e também receptores domésticos (TV’s e rádios) considerando a área de influência das transmissões envolvidas. A entidade não outorgada, operando sem aprovação e autorização do poder concedente, é considerada uma fonte potencial de interferências em canais de telecomunicações, uma vez que o sistema não foi vistoriado, analisado e otimizado pelo órgão competente, podendo desta forma interferir sobre sistemas em funcionamento de forma regular, causando danos de natureza e extensão imprevisíveis.

O voto do acórdão revidendo também afastou a alegação da defesa de que o requerente não exercia, clandestinamente, atividade de telecomunicação:

A autoria e materialidade se encontram plenamente configuradas pelos seguintes documentos: Termo de Representação e Nota Técnica elaborados pela ANATEL (fls. 04/07); Auto de Infração elaborado pela ANATEL em relação a entidade não outorgada (fl. 08); Termo de Interrupção de Serviço (fls. 09/10); Relatório de Fiscalização (fls. 39/49); Laudo de exame de exame de instalação de telecomunicação (fls. 60/62); assim como pelos depoimentos prestados pelo réu e pelas testemunhas, tanto em sede policial quanto perante o juízo.

A autoria é certa, ao contrário do que exposto pela defesa em suas razões recursais.

A defesa afirma que o apelante não desenvolveu clandestinamente atividade de telecomunicação, pois, a despeito da instalação do maquinário necessário, não teria ocorrido, em nenhum momento, comercialização daquele serviço.

Contudo, o delito restou demonstrado pelos depoimentos testemunhais e pelo Laudo Pericial acostado aos autos.

Ouvido em juízo (mídia constante de fl. 181), o técnico da ANATEL responsável pela lacração das instalações do réu, Sr. Carlos Augusto de Carvalho, confirmou o conteúdo da denúncia.

A testemunha afirmou que, no momento da abordagem às instalações do acusado, na cidade de Ibiúna/SP, pode constatar que haviam seis antenas em torno de uma torre, em dois endereços. Também asseverou que a empresa não detinha autorização para o exercício dessa atividade.

Conforme a narrativa da testemunha, chegou-se à empresa do réu através de denúncia formulada perante a ANATEL e, no momento da abordagem efetuada pelas autoridades administrativas o próprio réu se apresentou como dono daquele estabelecimento.

Também é de relevo anotar, ainda conforme o depoimento testemunhal do agente da ANATEL, que quando este chegou ao local "o aparelho estava ligado. Não foi feito teste de potência porque para esse tipo de serviço não se faz teste. Ele estava operando na faixa de 2.4 Ghz".

Vale destacar que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento de prova que ponha em dúvida o depoimento testemunhal, ou que corrobore a versão dada pelo réu.

Conforme reiterada jurisprudência, o delito de realização de atividade clandestina de telecomunicações configura crime formal, que prescinde de resultado material efetivo para que se caracterize sua potencialidade lesiva:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Pacífica a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que o crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 é formal de perigo abstrato. Isso porque, para sua consumação, basta que alguém desenvolva de forma clandestina as atividades de telecomunicações, sem necessidade de demonstrar o prejuízo concreto para o sistema de telecomunicações. 2. Para a consumação do delito em comento, não é necessária a verificação de um resultado natural externo à conduta do agente, que se ocorrer, representará somente o exaurimento do crime. É certo que a potencialidade lesiva deve ser demonstrada, o que aconteceu na espécie, mas não a sua efetiva ocorrência. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AGRESP 201400110407, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:10/06/2014 ..DTPB:.)

Nestes termos, irrelevante para o deslinde desta causa a alegação defensiva a respeito da inocorrência de comercialização dos serviços de multimídia irregularmente desenvolvidos pelo acusado.

Com efeito, as circunstâncias em que foi realizada a apreensão, aliadas à prova oral colhida, confirmam a ocorrência dos fatos descritos na denúncia e a responsabilidade pela autoria.

Por estes argumentos, mantenho a condenação do acusado por desenvolvimento ilegal de telecomunicações. Passo à dosimetria da pena.

Na verdade, o requerente pretende, por meio dessa revisão, a reinterpretação dos fatos, a qual não se presta a esse objetivo independentemente da verificação da presença dos requisitos do art. 621 do Código de Processo Penal, valendo destacar que não há ilegalidade a ser sanada e nem tampouco julgamento contrário à prova dos autos.

Por fim, concedo ao requerente os benefícios da assistência judiciária gratuita, com fundamento nos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil.

Posto isso, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal, concedo o benefício da justiça gratuita, conheço parcialmente da revisão criminal e, na parte conhecida, JULGO-A IMPROCEDENTE.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL. PRELIMINAR REJEITADA. ABOLITIO CRIMINIS. CONDUTA QUE NÃO SE AMOLDA AO DISPOSTO NO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. A revisão criminal é ação de natureza constitutiva que tem por escopo rescindir coisa julgada em matéria criminal, nas estritas hipóteses elencadas no art. 621 do Código de Processo Penal, não funcionando como apelação, para reexame das provas ou como manifestação de inconformismo quanto à condenação.

2. A subsunção ou não da situação dos autos às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal não representa condição preliminar para o conhecimento da revisão, mas sim seu mérito. Preliminar do Ministério Público Federal afastada. Precedentes.

3. Não conhecimento do pedido relacionado a abolitio criminis, tendo em vista que deve ser formulado em sede de execução penal, como de fato o foi, sendo indeferido pelo juízo de origem.

4. Não acolhimento da alegação de que a conduta objeto da condenação não se enquadraria ao tipo do art. 183 da Lei nº 9.472/97. Na verdade, o requerente pretende, por meio dessa revisão, a reinterpretação dos fatos, a qual não se presta a esse objetivo, diante da inexistência de ilegalidade, de contrariedade à evidência dos autos ou da descoberta de novas provas, não havendo qualquer reparo a ser feito ao julgado, que se baseou no exame minucioso de amplo conjunto de provas.

5. Preliminar rejeitada. Concessão dos benefícios da justiça gratuita. Revisão criminal conhecida parcialmente e julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Seção, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal, conceder o benefício da justiça gratuita, conhecer parcialmente da Revisão Criminal e, na parte conhecida, julgar improcedente a Revisão Criminal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.