REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5021812-61.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

REQUERENTE: RONALDO ALVES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Do Cabimento da Revisão Criminal

Inicialmente, consigne-se que, em sede de cognição provisória e sumária, o preenchimento das hipóteses descritas nos incisos I a III do artigo 621, do Código de Processo Penal, deve ser verificado com base na Teoria da Asserção, é dizer, com observância do que foi alinhavado pelo requerente, sob pena de invasão do mérito da demanda.

Nesse sentido, a lição de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes:

"Adota-se, nesse passo, a denominada teoria da afirmação (em italiano, prospettazione), pela qual a existência das condições da ação se afere, em cognição sumária e provisória, no momento do ajuizamento da demanda, de acordo com a alegação do autor, e não perante sua existência concreta. A inexistência efetiva, apurada em cognição profunda e exauriente, levará à rejeição da demanda, pelo mérito. (Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação. 6. ed. rev., atual. e ampl., 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 244).

Assim, a efetiva subsunção do caso dos autos ao permissivo legal do pedido revisional (artigo 621 do Código de Processo Penal), taxativamente elencado, é questão que toca ao próprio mérito da ação, de molde que, caso infundada a pretensão de reexame do acervo probatório que ensejou a prolação da sentença condenatória, é de se decretar a improcedência da ação e não de deixar de admitir a revisão criminal.

Por outro lado, deve ser desde já ressaltado que a revisão criminal é ação penal originária que visa à desconstituição de sentença condenatória transitado em julgado, cabível em hipóteses excepcionais, quando a sentença rescindenda padece de vícios graves, que justificam o sacrifício da segurança jurídica (consubstanciada nos efeitos da coisa julgada material) em favor do valor da justiça material.

Postas tais premissas, conheço da presente revisão criminal.

Do Mérito da Revisão Criminal

Da majoração da pena na terceira fase do crime de roubo majorado

O requerente pretende a desconstituição da penalidade aplicada na sentença penal condenatória, visto que a pena teria sido severamente majorada na terceira etapa da dosagem de forma injustificada, com afronta ao Enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta a Defensoria Pública da União: “Ocorre que não fora listado pela julgadora de piso qualquer fundamento idôneo apto a aumentar a pena na 3ª fase em patamar superior ao mínimo legal, ou seja, foram utilizadas somente a quantidade de majorantes, o que viola frontalmente o teor da Súmula n. 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”.  

Consoante antes relatado, o acórdão proferido pela 2ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos da ação penal n.º 0011855-13.2002.4.03.6102, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau que condenou RONALDO ALVES pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A exasperação da pena na terceira fase da dosimetria foi justificada na decisão a quo nos seguintes termos:

“Dito isto, resta apenas fixar o quantum das reprimendas a serem impostas aos réus. Fixo a pena base de ambos no mínimo legal: quatro anos de reclusão, além do pagamento de dez dias multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo.

Embora ambos os acusados fossem menores de vinte e um anos na época do delito, tendo a pena base sido fixada no mínimo legal, não há como aplicar esta circunstância atenuante; não se apresentando nenhuma circunstância agravante. Não estão presentes causas de diminuição da pena; mas conforme já explicitado ao longo deste decisório, configuram-se duas causas de aumento de pena: o emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, inciso I) e o concurso de pessoas (art. 157, §2, inciso II). Ficam as penas base aumentadas de um terço para cada qual das causas de aumento de pena, perfazendo um total de seis anos e oito meses de reclusão para cada qual dos réus, além do pagamento de cento e vinte dias multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo.

Em se tratando de delito perpetrado com o uso de grave ameaça mediante o uso de arma de fogo, pondo em grande risco a integridade das vítimas, os acusados não poderão apelar em liberdade e iniciarão o cumprimento de suas penas no regime fechado.”.

Conforme dito anteriormente, por ocasião do acórdão proferido nesta E. Corte foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença e consequentemente a pena estipulada ao ora requerente.

Depreende-se da fundamentação colacionada que a sentença de primeiro grau, confirmada pelo acórdão, majorou a pena na terceira etapa em 1/3 (um terço) para cada uma das causas de aumento verificadas no caso em apreço - o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes –, consubstanciando-se o aumento total no patamar de 2/3 (dois terços).

A Defensoria Pública da União pretende a desconstituição da sentença nesse ponto à luz da Súmula nº 4443 do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, deve-se atentar ao fato de que, conforme bem consignou a Procuradoria Regional da República em seu parecer (ID 33376526), à época do trânsito em julgado do acórdão (02 de março de 2006) os antigos precedentes do Superior Tribunal de Justiça admitiam a exasperação da pena em razão da quantidade de majorantes (descritas no artigo 157, §2º, do Código Penal) verificadas no caso concreto.

O entendimento veio a ser pacificado somente após a edição do Enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgado data de 28 de abril de 2010 (DJe 13/05/2010), posterior, portanto, ao julgamento do presente demanda criminal.

Destarte, não há falar-se que a decisão que ora se pretende rescindir contrariava jurisprudência vigente ao tempo de sua prolação.

Ademais, insta salientar que, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível, em sede revisional, a aplicação retroativa de orientação jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória, ainda que estampado em Enunciado de Súmula, tendo em vista a ausência de previsão em dispositivo legal, bem como em respeito à segurança jurídica.

Não obstante, viável na hipótese que se sane flagrante ilegalidade, ainda que em momento posterior ao trânsito em julgado do decreto condenatório. Nesse sentido, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ART. 654, §2º, CPP. ENTENDIMENTO JÁ EM VIGOR QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. EDIÇÃO POSTERIOR DA SÚMULA 443/STJ. IRRELEVÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ainda que não seja devido, em revisão criminal, a aplicação retroativa de entendimento jurisprudencial, mesmo que sumulado, com o objetivo de preservar a segurança jurídica e por ausência de previsão legal, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, é possível sanar ilegalidade flagrante, nos termos do disposto no § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, que confere aos juízes e tribunais competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 2. Ademais, à época da prolação da sentença, o entendimento jurisprudencial exigia fundamentação concreta para o aumento na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo circunstanciado, não obstante posterior edição da Súmula 443/STJ. 3. Agravo regimental improvido.”
(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1709658 2017.02.98415-0, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:04/02/2019 ..DTPB:. – grifei.);

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE MOTIVADA. JURISPRUDÊNCIA CONTROVERTIDA. DESCABIMENTO DA REVISIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, o acórdão evidenciou, com base em dados empíricos as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, uma vez que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos. IV - Os crimes imputados ao paciente foram cometidos no ano de 2011, com o posterior trânsito em julgado da condenação em 31/08/2012, ou seja, antes da alteração do entendimento desta Quinta Turma, no sentido de que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social como inadequada. V - Nesse rumo, "Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal" (AgInt no HC n. 373.928/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 9/2/2017). Habeas corpus não conhecido.” (HC - HABEAS CORPUS - 463039 2018.01.98987-9, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:26/09/2018 ..DTPB:. – grifei.).

No presente caso, muito embora não seja viável a reforma do quantum aplicado na terceira fase em função dos preceitos trazidos pelo Enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, há inegável ilegalidade na dosagem promovida pelo Juízo a quo na sentença que foi mantida pelo acórdão, haja vista que ao estipular ao requerente a majoração de 1/3 (um terço) para cada causa de aumento caracterizada, procedeu-se à exasperação total de 2/3 (dois terços), quando o Código Penal, no §2º do artigo 157, previa o aumento de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade) na hipótese.

Dessa maneira, considerando a verificação de manifesta ilegalidade, deve ser reformulada a dosimetria nesse ponto. Por tal razão, majoro a pena, que na segunda fase foi mantida no mínimo legal, em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por consequência do referido redimensionamento, estabeleço a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, tendo em vista que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, bem como respeitar o sistema trifásico de dosimetria penal. Mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado em conformidade ao disposto no artigo 33 do Código Penal (em especial, §§ 2º e 3º), observando-se o quantum de sanção final estabelecido e os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal. Nesse âmbito, deve-se consignar que a análise, em abstrato, das consequências deletérias do crime não se presta a embasar a fixação de regime inicial mais gravoso para início de cumprimento da pena, conforme prescrição do Enunciado 718 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Assim, em consideração à reformulação da pena privativa de liberdade (a qual foi reduzida), inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, e por se tratar de condenado não reincidente, altero o regime inicial para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Mantidos os demais termos do acórdão.

Defiro o pedido de justiça gratuita.

Dispositivo

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Revisão Criminal, para redimensionar a fração aplicada na terceira fase da dosagem da pena, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantidos os demais termos do acórdão rescindendo.

É o voto.