REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5009715-29.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

REQUERENTE: JOSUE DOS SANTOS FERREIRA

Advogados do(a) REQUERENTE: JOSE ROBERTO BATOCHIO - SP20685, GUILHERME OCTAVIO BATOCHIO - SP123000, LEONARDO VINICIUS BATTOCHIO - SP176078

REQUERIDO: JUSTICA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU EM SAO PAULO

V O T O

Josué dos Santos Ferreira foi condenado a cumprir as penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 29 (vinte e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática do crime previsto no art. 296, § 1º, III,  c. c. o art. 71 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos para entidade pública ou privada com destinação social, conforme estabelecido pelo Juízo da Execução Penal (fls. 134/143, Id n. 2840451).

O requerente interpôs recurso de apelação com o objetivo de ver reformada a sentença condenatória, com fundamento no art. 386, III e V, do Código de Processo Penal (fls. 167/196, Id n. 2840451).

A 2ª Turma deste TRF da 3ª Região, por maioria, negou provimento à apelação criminal, mantendo integralmente a sentença condenatória, nos termos do voto do Des. Fed. Cotrim Guimarães:

A materialidade delitiva está devidamente demonstrada nos documentos acostados às fls. 24, 18/22, 14/15 e 9/13 estão correspondências enviadas pelo réu para, respectivamente, a presidência da Telefônica, operadora de telefonia fixa responsável pela prestação desse serviço no Estado de São Paulo, para a Gerência Regional da ANATEL, para a presidência da ANATEL e para a chefia da Procuradoria Regional da República da 3ª Região (PRR-3), órgão do Ministério Público atuante perante esta Corte federal.

Em todos esses documentos consta, na parte superior, o Brasão da República, logo acima do nome do réu em grandes letras, que por sua vez está disposto acima de sua qualificação como deputado federal suplente.

Em consonância com o art. 13, § 1º, da Constituição Federal, a Lei 5.700/71 inclui no inciso III do seu art. 1º as Armas Nacionais como um dos símbolos nacionais. O art. 26, X, deste mesmo diploma legal, dispõe ser obrigatório o uso das Armas Nacionais "nos papéis de expediente, nos convites e nas publicações oficiais de nível federal". Logo, sem esforço de lógica, é possível concluir que o uso indevido do Brasão da República é tipificado como crime, uma vez que esse símbolo é, com efeito, utilizado por órgãos ou entidades da Administração Pública na esfera federal, não se cogitando na espécie em comento da distinção alegada pelo recorrente entre "símbolo nacional" e "símbolo da administração pública", pois se confundem no caso em tela.

A autoria é inconteste face à confissão em sede judicial (fls. 344/346), de maneira que a análise se concentra no exame do elemento subjetivo do tipo penal imputado, qual seja, a vontade livre e consciente de empregar o mencionado símbolo nacional para finalidade desviada da prevista em lei.

É dos autos que o acusado almejava providências dos órgãos para os quais foram endereçadas as correspondências, no sentido de excluir cobrança supostamente indevida de débitos em sua conta telefônica, bem como na conta da instituição de ensino por ele presidida, o Instituto de Estudos Legislativos Brasileiro (IDELB). Tem-se, portanto, indene de dúvidas que se tratava de questões particulares, afeitas tão-somente à pessoa do demandado.

As epístolas subscritas pelo réu, dirigidas a altos órgãos do setor privado e público (presidência da Telefônica, gerência regional da ANATEL, presidência da ANATEL, chefia da PRR-3), de fato, dão a quem as lê a impressão de que se trata de comunicações oficiais. O Brasão da República e o nome do réu logo acima de sua qualificação como deputado federal suplente (em letras grandes, diga-se) causam essa ideia de oficialidade a quem as veja. E de oficiais elas nada não tinham, eis que se destinavam a solucionar querelas de cunho exclusivamente privado.

A meu sentir, tais condutas se coadunam perfeitamente com a elementar normativa do tipo "fazer uso indevido", porquanto evidente a sua lesividade à fé pública, induzindo a erro quem leu e manejou as correspondências, conferindo às missivas um caráter oficial que não possuíam com o intuito velado, porém dedutível, de obter um tratamento privilegiado em relação aos demais particulares, mediante a ostentação da sua condição de autoridade pública.

É de se ressaltar, ainda, que se classifica esta modalidade típica como crime formal, prescindindo da demonstração da ocorrência do resultado naturalístico danoso, segundo lição da doutrina (DELMANTO, Celso et. al., p. 848, Código Penal Comentado, Rio de Janeiro: Saraiva, 2010).

Ademais, não se deve restringir a compreensão do referido elemento normativo a uma vedação legal que, de fato, não se encontra expressa na legislação que regulamenta o uso dos símbolos nacionais. Evidentemente, cabe a interpretação extensiva da elementar para abarcar as hipóteses de utilização das insígnias pátrias em desconformidade com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública (art. 37, inciso X, da Constituição Federal), dentre os quais avultam como atingidos no caso em comento a impessoalidade e a moralidade pública, não se tratando de analogia in malan partem.

Feitas essas considerações, tem-se como indiscutível o dolo do acusado de desvirtuar a finalidade de símbolo nacional para o atendimento de sua conveniência e interesses privados, de modo a investi-los de dissimulada oficialidade.

Não se presta a infirmar tal conclusão o conteúdo dos dois ofícios assinados pelo Diretor-Geral do Supremo Tribunal Federal (STF) colacionados aos autos (fls. 239/240 e 351/352). Trata-se de respostas do órgão a consultas feitas pelo réu, uma relacionada ao uso do Brasão da República na associação presidida por JOSUÉ, o IDELB, e outra questionando se há impedimento legal ao uso do mesmo símbolo em um livro de autoria do apelante, tendo sido apresentado em ambos o parecer de que não há impedimento legal ao uso do Brasão, desde que se fizesse de forma respeitosa.

Cumpre assinalar que os documentos não possuem qualquer eficácia jurídica vinculativa, tratando-se de atividade consultiva estranha à competência da Diretoria-Geral do Pretório Excelso. Outrossim, embora sejam datados respectivamente de 28.07.2004 e 09.11.2000, ou seja, anteriores à data dos ilícitos em comento, parece claro o propósito do acusado de formular tais consultas apenas para se resguardar das conseqüências pela utilização do Brasão da República em papéis de interesse particular, o que não inibe o elemento volitivo preexistente nem representa autorização para o uso indiscriminado do emblema pátrio.

Tampouco serve para tais fins o ofício de resposta enviado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (fls. 494/498), de semelhante teor, cabendo frisar que este é posterior ao cometimento dos fatos, evidenciando-se o caráter premeditado com que foi formulado.

Diante do exposto, nego provimento à apelação interposta por JOSUÉ DOS SANTOS FERREIRA, restando integralmente mantida a sentença condenatória. (fls. 34/37, Id n. 2840458, destaques do original)

O requerente interpôs embargos infringentes (fls. 98/118, Id n. 2840458) para que prevalecesse o voto vencido  do Des. Fed. Nelson dos Santos, o qual dava provimento ao recurso de apelação para absolvê-lo com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 41/43, Id n. 2840458).

A 4ª Seção deste TRF da 3ª Região, por unanimidade, negou provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Des. Fed. Paulo Fontes, Relator do recurso:

Entendo deva prevalecer o entendimento consagrado no voto vencedor.

O voto vencido, da lavra do Exmo. Des. Federal Nelton dos Santos, do qual respeitosamente divirjo, traz à reflexão, contudo, aspecto importante. O culto magistrado entende que o elemento do tipo "indevidamente", constante do art. 296, §1º, III, do Código Penal, deve ser interpretado como "ilegalmente", isto é, o uso do brasão da República "in casu" deveria, para adequar-se ao tipo, configurar uma ilegalidade. E, o que nos parece consensual no julgamento da Turma, não há outra norma que proíba explicitamente o uso do brasão.

A interpretação do voto vencido, pois, é mais restritiva quanto ao elemento normativo do tipo "indevidamente" e, nesse sentido, estaria mais de acordo com o princípio da estrita legalidade que rege o direito penal.

Contudo, deve-se diferenciar o princípio da legalidade daquilo que os tipos penais trazem como elementos materiais, normativos, etc. Isto é, é preciso, para a condenação de alguém, que a lei preveja o crime; mas, por outro lado, é também verdade que os crimes previstos em lei podem incluir valorações morais.

No presente caso, estamos diante dos chamados "elementos normativos do tipo" que, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt,

"são aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa. São circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor. São exemplos característicos de elementos normativos expressões tais como 'indevidamente' (arts. 151, §1º, II; 162; 192, I; 316; 317, 319 etc.), 'sem justa causa' (arts. 153; 154; 244; 46; 248) 'sem permissão legal' (art. 292); 'sem licença da autoridade competente' (arts. 166 e 253); 'fraudulentamente' (art. 177, caput); 'sem autorização' (arts. 189; 193; 281 e 282); 'documento' (arts. 297; 298 e 299); 'funcionário público' (arts. 312; 331 e 333); 'decoro' (art. 140); 'coisa alheia' (arts. 155; 157) etc." (Tratado de Direito Penal - Parte Geral, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

Já segundo Zaffaroni, são aqueles "elementos para cuja compreensão se faz necessário socorrer a uma valoração ética ou jurídica." (Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral, 5ª ed. São Paulo: RT, 2003.)

Ora, tenho assim que o princípio da legalidade está atendido pelo tipo penal em questão - que prevê o uso indevido do brasão. Mas admito, como fizeram os colegas vencedores na Turma, que sobre o elemento "indevidamente" possa recair uma interpretação mais fluida, baseada em normas jurídicas gerais ou mesmo na moral dominante.

É bom lembrar que a separação estrita entre direito e moral - tese que embasa o positivismo jurídico e que tendo a considerar bastante conseqüente em termos de filosofia do direito - nem sempre se verifica na aplicação do direito, não sendo raro que o juiz deva recorrer a noções e standards morais. O nosso grande Carlos Maximiliano enumera diversas normas legais que deixam larga margem de apreciação ao juiz:

"quando se referem a boa ou má fé; equidade; força maior; moral; bons costumes; ingratidão; imprudência ou imperícia; objeto ilícito, ou impossível; fim ilícito, ou imoral; injúria grave; dolo, no civil e no crime; bem como ao usarem das expressões - quando exequível; sempre que for possível; ou mandarem graduar a pena conforme as circunstâncias agravantes e atenuantes; e falarem de haver, sobre a pessoa do cônjuge, caído em erro que, descoberto, torne insuportável a vida em comum; justo motivo para não admitir que outrem pague a sua dívida; indenizar, além do que o credor perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; tratar o imóvel alheio como se fosse seu; empregar, no exercício do mandato, a diligência habitual; provar que guardava com o cuidado preciso o animal danificador; restituir, na falta da própria coisa, o equivalente estimado pelo seu preço ordinário e pelo de afeição; e assim por diante." (Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, 19ª edição, p. 52.)

Como dito, apesar do princípio da legalidade estrita, o direito penal convive também com essa realidade, materializada nos já referidos elementos normativos, até porque o direito penal, na sua missão de reprimir condutas nocivas, não pode deixar de lado os aspectos morais relevantes para a vida social. Reconhece-se, e nisso é arguta a fundamentação do voto vencido, que devam ser aplicados com parcimônia, para não fragilizar sobremaneira as garantias próprias da esfera penal.

Parece-nos, contudo, correta e possível a interpretação dada ao vocábulo "indevidamente" pelo voto vencedor, que considerou indevida a conduta do réu, ao utilizar o brasão da República nos ofícios que remeteu a órgãos públicos, em litígio particular, inclusive por infringir princípios jurídicos (e não apenas morais!) consagrados na Carta da República, como aqueles insculpidos no art. 37, aperfeiçoando, assim, o tipo penal.

Ante o exposto, voto para negar provimento aos embargos infringentes. (fls. 28/30, Id n. 3712137, destaques do original)

O requerente interpôs recursos especial e extraordinário (fls. 48/138, Id n. 2840460), os quais não foram admitidos pela Vice-Presidência deste TRF da 3ª Região (fls. 187/191, Id n. 2840460).

O requerente interpôs agravos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, insurgindo-se contra ambas as decisões de inadmissibilidade recursal.

No tocante ao agravo em recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (fl. 194, Id n. 2840460), foi negado provimento ao recurso (fls. fls. 115/116, Id n. 2840462). Contra essa decisão, o requerente interpôs agravo regimental (fls. 120/175, Id n. 2840462), ao qual também foi negado provimento (fls. 181/183, Id n. 2840462). Insurgindo-se contra essa última decisão, o requerente interpôs recurso extraordinário (fls. 210/241, Id n. 2840462), cujo processamento restou indeferido pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça (fls. 276/277), o que ensejou a interposição de agravo em recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (fls. 284/320, Id n. 2840462), ao qual foi negado seguimento pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça (324/325, Id n. 2840462).

No tocante ao agravo interposto contra a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário proferida pela Vice-Presidência deste TRF da 3ª Região (fls. 24/65, Id n. 2840462), o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao recurso (fls. 1/2, Id n. 2840463), contra o que se insurgiu o requerente mediante agravo regimental (fls. 1/17, Id n. 2840464), ao qual também foi negado provimento (fls. 1/4, Id. 2840465).

Consta que a última decisão proferida nos autos da ação penal originária transitou em julgado em 09.06.16 (fl. 6, Id n. 2840466), tendo sido realizada, em 21.08.17, a audiência admonitória para início da execução penal (fls. 1/4, Id n. 2840471).

O requerente, por meio desta revisão criminal em que aduz a ilegalidade de sua condenação, postula, em síntese, o reconhecimento da atipicidade da conduta que lhe fora imputada e, por consequência, a desconstituição de sua condenação.

O pedido é improcedente, pois, consoante as razões explicitadas nos votos vencedores da apelação criminal (Id n. 2840458) e dos embargos infringentes (fls. 28/30, Id n. 3712137), a conduta do acusado, ao valer-se do Brasão de Armas da República inserindo-o em documentos particulares encaminhados a entidades de natureza pública e privada, caracterizou o uso indevido do mencionado símbolo, vedado conforme disposto no art. art. 296, § 1º, III, do Código Penal, não havendo falar em interpretação equivocada do elemento normativo do tipo penal.  

Cumpre ressaltar que as alegações do requerente foram exaustivamente apreciadas por meio dos sucessivos recursos e pedidos de habeas corpus impetrados ao longo da tramitação da ação penal originária, não tendo sido apresentado, nestes autos, fato novo a justificar a revisão de sua condenação nos termos do art. 621, I, do Código de Processo Penal.

À míngua de demonstração satisfatória da contrariedade da condenação ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos (CPP, art. 621, I), de sua fundamentação em prova falsa (CPP, 621, II) ou da obtenção de novas provas de inocência do requerente (CPP, art. 621, III), não procede o pedido revisional.

Ante o exposto, CONHEÇO da revisão criminal e JULGO-A IMPROCEDENTE.

É o voto.