AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. DIREITO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SEPARAÇÃO DOS PODERES. EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ASTREINTES.

1. Não assiste razão à União Federal quanto à alegação de inadequação da ação civil pública. Primeiramente porque a hipótese em análise diz respeito a um caso concreto, e não abstrato, o que eventualmente poderia permitir a propositura de ação de inconstitucionalidade por omissão no Supremo Tribunal Federal, como mencionado pela agravante. Não há falar também na utilização de mandado de injunção, pois não se trata de falta do Poder Legislativo, mas, sobretudo, dos órgãos executivos.

2. Em segundo, é de se notar que a ação proposta pelo Ministério Público Federal veicula um direito coletivo e, dentre os princípios do processo coletivo, encontra-se a não-taxatividade da ação coletiva. Ademais, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à utilização da ACP visando a implementação de políticas públicas.

3. No mérito, a controvérsia cinge-se à possibilidade de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a implementação de políticas públicas visando à efetivação de direitos fundamentais, no caso, a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes (artigo 5º, LXXIV, CF) no Município de Ponta Porã/MS.

4. Segundo a Constituição Federal, a República Federativa do Brasil constitui-se num Estado Democrático de Direito (artigo 1º), sendo os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, pertencentes à União, independentes e harmônicos entre si (artigo 2º).

5. De fato, para a manutenção do regime político democrático adotado no Brasil é de extrema importância que se observe a separação dos Poderes do Estado, sem que um se sobreponha ao outro, permitindo a sua atuação livre e independente.

6. Diferentemente do Estado de Direito, que se baseia no liberalismo, no simples respeito à lei e na atuação mínima do Estado, o Estado Democrático de Direito objetiva garantir de modo efetivo os direitos fundamentais individuais e sociais, exigindo para tanto uma atuação mais positiva das instituições governamentais.

7. Assim, no âmbito da concretização dos direitos fundamentais, ao Poder Legislativo cumpre formular leis que viabilizem a sua realização, ao Executivo, por sua vez, cabe executar as normas constitucionais e infraconstitucionais e ao Judiciário, por fim, como guardião da Constituição, compete efetuar o controle para que todos os direitos previstos na Lei Maior sejam de fato garantidos, o que se dá, por exemplo, mediante controle de constitucionalidade e ação civil pública.

8. Ocorre que, em razão do princípio da separação dos poderes acima mencionado, o controle efetuado pelo Poder Judiciário no que tange à promoção dos direitos fundamentais não pode adentrar na discricionariedade administrativa, sendo possível apenas que se exija uma atuação positiva pelo ente público responsável, o qual então tomará as medidas que entender mais viáveis. É o que comumente ocorre nas ações em que se pleiteia o fornecimento de medicamentos.

9. Destarte, sem adentrar na discricionariedade administrativa, isto é, no como se dará a implementação do direito de prestação de assistência jurídica aos hipossuficientes, entendo que o Judiciário pode e deve determinar a efetivação deste direito fundamental pelo poder público competente.

10. Note-se que, no caso, a situação é assaz peculiar e preocupante, pois, como muito bem explanado pelo Ministério Público Federal na petição inicial da ação civil pública, o município de Ponta Porã , no Mato Grosso do Sul, dada a sua fronteira seca com o Paraguai, tem um alto índice de criminalidade, com destaque para os crimes de tráfico internacional de drogas, contrabando e descaminho e importação ilegal de medicamentos, que são de competência da Justiça Federal e exigem, por ocasião do processo penal, a atuação da defesa gratuita para os réus hipossuficientes. Além disso, destacam-se as lides referentes a questões indígenas e de reforma agrária, que são muitas na região.

11. Ainda, interessante apontar o trecho do Relatório Geral do Mutirão Carcerário do Mato Grosso do Sul, o qual informa a insatisfação dos presos da Justiça Federal, condenados ou provisórios, no que diz respeito à demora na solução de seus processos (alguns relatam que estão presos há mais de ano sem sequer terem sido ouvidos) e à ausência de defensores federais, tendo sido verificado que vários defensores estaduais acabam por atender os presos, segundo eles, por uma questão de humanidade, já que este atendimento não faz parte de suas atribuições (fl. 25 verso).

12. Portanto, está evidenciado que o não cumprimento do direito fundamental previsto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal acaba por provocar a violação de outros direitos igualmente fundamentais, como o princípio da dignidade da pessoa humana. Daí, a importância do controle judicial para a efetivação da mencionada política pública.

13. Quanto à multa diária em caso de descumprimento, a jurisprudência entende aplicável as astreintes ao Poder Público com o intuito de compelir ao cumprimento da decisão. Aliás, não há qualquer norma que impeça a sua fixação.

14. Agravo de instrumento parcialmente provido.