Imprimir documento Imprimir Documento Em Folhas Separadas

Diário Eletrônico

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 55/2015 - São Paulo, segunda-feira, 23 de março de 2015

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO


PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF


Subsecretaria da 3ª Turma


Expediente Processual 34966/2015


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004226-04.2015.4.03.0000/SP
2015.03.00.004226-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
AGRAVADO(A) : AUTO POSTO RIVIERA DE SAO CARLOS LTDA
ADVOGADO : SP113637 VALDOMIRO VIEIRA BRANCO FILHO e outro
AGRAVADO(A) : IGUATEMI DERIVADOS DE PETROLEO LTDA -EPP e outro
: HAASTARI PIMENTEL DE AZEVEDO
ADVOGADO : SP202052 AUGUSTO FAUVEL DE MORAES e outro
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE SAO CARLOS > 15ª SSJ > SP
No. ORIG. : 00011446020094036115 1 Vr SAO CARLOS/SP
DECISÃO
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento à decisão que julgou procedente a exceção de pré-executividade, reconhecendo não configurada a sucessão empresarial, e, portanto, a ilegitimidade da excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal originária.
Alegou, em suma, a agravante que: (1) é inadmissível a exceção de pré-executividade em casos como o presente, que demanda dilação probatória; (2) oficial de justiça constatou que a excipiente exerce a mesma atividade da executada originária, no mesmo endereço em que aquela deixou de atuar, irregularmente (artigo 133 do CTN); (3) "não há constatação de que a executada [originária] estaria funcionando em outro endereço", pois "o endereço declarado ao Fisco sempre foi o mesmo", sendo inadmissível a dilação probatória nessa via "para o desfazimento da presunção de sucessão que milita em prol da Fazenda Pública"; (4) "na maioria dos casos, a sucessão é um evento de fato (e não de direito), a fim de iludir os credores", havendo casos, inclusive, que "a executada se mantém em 'virtual funcionamento' apenas com objetivo de atrair para si o passivo tributário etc"; (5) a mera cópia simples do contrato de locação apresentado, com o reconhecimento ilegível das firmas apostas, não descaracteriza a responsabilidade por sucessão tributária; (6) "em se tratando de posto de combustível é evidente que há o aproveitamento da clientela que abastece seus veículos costumeiramente naquele ponto comercial, com sói acontecer, bem como há uma presunção de aproveitamento dos equipamentos, tais como tanques, bombas etc, equipamentos estes de difícil remoção"; e (7) "as regras de experiência convergem para o mesmo lado, não havendo como ignorar a realidade do ramo negocial em tela e se apegar a formalismos".
DECIDO.
A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557, CPC.
Com efeito, consta da decisão agravada que (f. 121/2v):

"Trata-se de exceção de pré-executividade oposta pelo coexecutado AUTO POSTO RIVIERA DE SÃO CARLOS LTDA, em que afirma, em síntese, não haver sucessão empresarial entre o excipiente e o executado Iguatemi Derivados de Petróleo Ltda EPP (fls. 131-9).
Alega ter alugado o imóvel antes ocupado pelo executado, tendo havido, inclusive, ação de despejo movida contra o executado. Afirma não ter havido aquisição de fundo de comércio. Sustenta, ainda, que o executado mudou o endereço da sede, conforme consta na ficha cadastral da empresa.
Resposta do exequente à exceção às fls. 186-9.
Decido.
O excipiente foi incluído na presente execução sob o argumento de ser sucessor empresarial da executada.
No caso sub judice, o exequente não cumpriu o ônus de comprovar que o excipiente é de fato sucessor da empresa executada, preenchendo os requisitos previstos no Código Tributário Nacional (art. 133), para ser incluído como coexecutado na presente ação.
Não basta o apontamento de que outro empreendimento se estabeleceu no mesmo lugar do empreendimento da parte executada; não basta que as atividades sejam similares ou idênticas. A sucessão empresarial, para fins de responsabilização tributária, exige aquisição do fundo de comércio.
Ao contrário do que o exequente diz, a sucessão empresarial é evento de direito, precipuamente. Não há qualquer registro de venda do estabelecimento ou fundo de comércio e posterior início de outra atividade, em ramo diverso, por parte da executada. Igualmente se verifica no contrato social da excipiente (fls. 142-52): não consta qualquer menção à empresa executada ou aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio.
Não obstante, a sucessão pode se dar apenas no plano dos fatos, como negócio a dissimular. Mas não é o caso.
Diga-se, por óbvio - e legal - que seja, cabe a quem alega o ônus da prova. Cabe ao exequente alegar e provar a hipótese de responsabilização secundária. Havia, portanto, de provar que, à míngua de instrumentalização da suposta sucessão, ocorrera como evento de fato dissimulado.
O exequente/excepto se baseia na instalação do excipiente no mesmo imóvel outrora ocupado pelo executado. Um e outro desenvolvem(iam) a exploração de venda de combustíveis no varejo. Ocorre que o imóvel não pertencia ao executado, senão por locação. Também não pertence ao excipiente, também por locação, já que o imóvel é de terceira pessoa. Não deve causar espécie o ramo de atividade, pois cuida-se de imóvel adaptado ao ramo da venda de combustíveis; natural que o locador o locasse para esse fim, pelos investimentos que certamente houve e há de fazer. Também não deve causar estranheza o exíguo tempo de uma locação à outra, pois é certo se tratar de compreensível diligência do locador, para não ter às mãos propriedade infrutífera.
Não adianta ao excepto a impugnação das assinaturas dos contratos de locação coligidos (fls. 158-171), embora cópias reprográficas sejam frequentemente de má qualidade, o aditivo do instrumento de locação (fls. 169-71) está devidamente autenticado.
Em suma, o redirecionamento da execução ao suposto responsável por sucessão não prescinde da demonstração dos requisitos legais. O exequente, se não constituiu crédito em relação ao responsável, tem de provar judicialmente que a hipótese de responsabilização ocorreu, com o mínimo de documentos que sejam, para garantir o contraditório; não bastam meras alegações ou ilações.
O excipiente trouxe aos autos contrato de locação de imóvel firmado em 18/08/2008 (fls. 158-71). Trata-se de locação de imóvel de terceiro, em primeira época ao executado, e posteriormente ao excipiente. Embora ambas exercessem a mesma atividade, o uso do imóvel de terceiro, por locação, não configura sucessão empresarial, pois não há aquisição de fundo de comércio do executado (STJ, RESP 1140655, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19/02/2010).
Ademais, de fato consta na ficha cadastral da empresa executada a alteração de endereço da sede (fls. 40). Não basta a parte exequente afirmar que não há constatação no local quanto ao funcionamento ou não da executada no novo endereço. Há cadastro da alteração de endereço e cabe ao exequente demonstrar que foi fictícia; caso contrário, presume-se verdadeira a declaração na ficha cadastral.
Portanto, deve ser acolhida a exceção de pré-executividade oposta, para fins de excluir o excipiente do polo passivo da execução.
[...]"

Acerca da responsabilidade por sucessão empresarial, o artigo 133 do Código Tributário Nacional estabelece que:

"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I - em processo de falência;
II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
I - sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II - parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III - identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário."

A propósito da sucessão tributária, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

RESP nº 844024, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 25.09.06, p. 257: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. FALTA DE INTERESSE. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Mesmo diante da alegada falta de pronunciamento do Tribunal a quo quanto à dissolução irregular da sociedade, foi reconsiderada, pelo magistrado de primeiro grau, a decisão que indeferira o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes, o que não foi reformado no agravo de instrumento que originou o presente recurso especial. 2. No âmbito dos recursos, a aferição do interesse em recorrer está intimamente ligada à sua aptidão para conduzir o recorrente a uma situação melhor do que aquela em que se encontra, o que, efetivamente, não se verifica no caso sob análise. 3. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas está atrelada à averiguação concreta dos elementos constantes do art. 133 do CTN, não bastando meros indícios da sua existência. 4. Determinar a existência da sucessão, na forma do art. 133 do CTN, dependeria de nova análise dos aspectos fáticos e probatórios da demanda, o que é inviável pela via do especial, a teor da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. Recurso especial conhecido em parte e improvido."

Na espécie, o presente instrumento foi instruído com cópias parciais da execução fiscal, das quais se verifica que a excipiente foi constituída em 17/09/2008 na Rua Dr. Serafim Vieira de Almeida, 700, São Carlos/SP (f. 46/7), sendo que em 07/11/2008 a executada originária ainda registrava na Junta Comercial a alteração de seu objeto social, do endereço de sua sede (para a Rua São Sebastião, 2.304, São Carlos/SP) e do "sócio/titular/diretoria" (f. 39), demonstrando que, ao contrário do alegado pela exequente, não encerrou suas atividades, continuando a funcionar, tanto que devidamente localizada e citada, apresentando exceção de pré-executividade rejeitada pelo Juízo a quo (f. 51/2), e garantindo, inclusive, parcialmente a execução com o bloqueio de seus ativos financeiros (f. 56/7).
Consta, ainda, que, em 20/08/2008, foi proferida sentença na Ação de Despejo 0009632-26.2008.8.26.0566 (1ª Vara/São Carlos), "ratificando em definitivo a imissão da posse do autor no bem" em desfavor da executada originária (f. 82/4). O autor da ação é um dos locadores do imóvel que firmaram contrato de locação com o representante da excipiente em 18/08/2008, do qual constou, inclusive, expressamente, que "o imóvel está adaptado e caracterizado como empreendimento empresarial e ponto comercial de posto de gasolina"; "a atividade a ser desempenhada pelo locatário no empreendimento é, em conforme às características de ponto de comércio de posto de serviço, comércio e revenda de combustíveis automotivos e serviços, abrangendo demais atividades agregadas, como loja de conveniência, troca de óleo, serviços de lavagem e afins" (f. 86/95). Embora pouco legível o reconhecimento das firmas apostas em tal contrato de locação, a questão restou superada com a cópia absolutamente clara e perfeita do instrumento de aditivo contratual firmado em 01/05/2009, também com reconhecimento de firma, prorrogando o prazo de vigência da locação até 30/04/2015 (f. 96/8).
Verifica-se, portanto, que não restou suficientemente demonstrada a suposta aquisição do fundo de comércio da executada originária pela excipiente, ainda que no plano fático, como bem reconheceu a decisão agravada, cuja solução adotada encontra respaldo em jurisprudência específica:

APELREEX 0800722-18.2013.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, d.j. de 05/09/2014: "ADMINISTRATIVO. REVENDA DE COMBUSTÍVEL. REGISTRO. PORTARIA ANP 116/2000. LEGALIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DA DÍVIDA A PESSOA JURÍDICA DIVERSA. 1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados na inicial, determinando que a ANP forneça Licença de Funcionamento à Autora, bem como o cancelamento da interdição do posto de combustíveis, exceto se por motivo alheio ao discutido nos presentes autos. 2. Não extrapola os limites ao exercício do poder regulamentar o dispositivo previsto no art. 6º, da Portaria ANP 116/2000 que veda a concessão do registro a revendedor varejista que apresente em seu quadro de administradores ou sócios, administrador de empresa que não tenha liquidado débitos decorrentes do exercício da atividade. 3. Inexistência de qualquer vínculo entre a empresa anterior - Dunas Comercial de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda-, e a empresa Requerente - Comercial de Combustíveis Porto das Dunas Ltda, as quais possuem quadro societário completamente distinto, tratando-se de pessoas jurídicas diversas, não se verifica a ocorrência de sucessão tributária. 4. Ausente a sucessão empresarial e não comprovada a existência de fraude, nem vínculo entre a empresa anterior e a apelada, não se pode exigir de pessoa jurídica diversa a quitação de obrigações contraídas por empresa outra. (APELREEX28059/CE, REL.: Des. Fed. Margarida Cantarelli, Quarta Turma, Julg.: 23/07/2013, Pub.: DJE 26/07/2013 - Página 149). Apelação e Remessa Necessária improvidas."
AC 1997.51.01.112744-0, Rel. Des. Fed. SANDRA CHALU BARBOSA, E-DJF2R de 06/05/2011, p. 425/426: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DECISÃO. AGRAVO INTERNO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto pela União Federal/Fazenda Nacional contra a decisão que negou seguimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. 2. Sustenta a agravante, em seu recurso, que "A pessoa jurídica que passa a funcionar no estabelecimento comercial de outra para continuar no respectivo ramo de negócio é dela sucessora para os efeitos fiscais, incorrendo em responsabilidade tributária. Hipótese em que, tendo aproveitado as instalações de um posto de combustível, a pessoa jurídica responde pelos débitos daquela que a antecedeu no local com o mesmo objeto social." 3. O entendimento do MM. Juiz encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tem decidido no sentido de que as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no art. 135 do CTN não tratam de mero inadimplemento da sociedade, e sim da conduta dolosa ou culposa por parte do diretor da pessoa jurídica. Ocorre que o ônus da prova na comprovação da responsabilidade de sócio cujo nome não consta da CDA é do exequente e, quando o nome do responsável consta da CDA, o ônus é deste, em face da presunção juris tantum de legitimidade da CDA, cabendo-lhe demonstrar que não se faz presente nenhuma das hipóteses autorizadoras do art. 135 do CTN. 4. O INSS em seu apelo aduz que na situação fática ocorreu verdadeira sucessão, eis que o embargante assumiu o acervo comercial dos sucedidos. Vale registrar que a Autarquia Previdenciária não comprovou nos autos o fato alegado, deduzindo simples alegações que não têm o condão de modificar o que restou decidido na sentença impugnada." 5. A decisão ora impugnada não merece, uma vez que a recorrente não trouxe argumentos que alterassem o quadro fático. 6. Agravo Interno conhecido e desprovido."
AI 0025079-44.2009.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DE de 01/06/2010: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Inviável o reconhecimento da sucessão tributária do artigo 133 do CTN sem a comprovação mínima da existência dos respectivos requisitos, não se podendo confundir indícios com mera e abstrata presunção. 2. Caso em que não se juntou sequer cópia dos atos constitutivos e respectivas alterações ou da ficha cadastral da Junta Comercial em que arquivados, relativamente à empresa executada e à suposta sucessora, para que se possa constatar eventual transferência do estabelecimento, ou mesmo identificar qualquer liame de direito ou de fato que constitua indício suficiente de sucessão. 3. As consultas ao CNPJ demonstram que a executada registrou o endereço de São Paulo como o da matriz e o do Paraná como o de uma filial, todavia a qualificação de seu representante legal não coincide com o da empresa GVA, de modo que, somente a análise de outros documentos, não juntados aos autos, poderia demonstrar se houve a ocupação simultânea ou imediatamente seqüencial da sede localizada no mesmo endereço. 4. De outro lado, o licenciamento da empresa GVA, em 1995, para "produzir e comercializar os produtos marca Madeirit", conforme informação extraída da internet, não faz presumir, por si e sem mais elementos, a sucessão empresarial. 5. A existência de bens penhorados, de titularidade da executada, como observou o Juízo a quo, afasta, a princípio, a hipótese de encerramento sem remanescência de patrimônio suficiente para garantir o débito, somente cabendo cogitar-se de redirecionamento quando comprovada a insuficiência dos bens. 6. Em que pese não seja o caso de se elidir, terminantemente, a hipótese de sucessão empresarial, tem-se que, diante dos fatos concretos e documentos juntados, o redirecionamento da execução, por ora, constitui providência prematura.7. Agravo inominado desprovido."

Em que pese não seja o caso de se elidir, terminantemente, a hipótese de sucessão empresarial, tem-se que, diante dos fatos concretos e dos documentos juntados, o redirecionamento da execução, por ora, constitui providência temerária e prematura.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, CPC, nego seguimento ao recurso.
Oportunamente, baixem-se os autos à Vara de origem.
Publique-se.

São Paulo, 19 de março de 2015.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal


Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Av. Paulista, 1842 - Cep: 01310-936 - SP - © 2010