Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação da defesa para absolver Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva da imputação de prática do crime previsto no artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva em face da sentença de fls. 726/747 que condenou os réus Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva, cada um, às penas de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal e os absolveu da imputação do crime do artigo 288 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais (fls. 807/843), a defesa alega e requer, em síntese, a absolvição dos réus, por atipicidade da conduta e insuficiência de provas das autoria e dolo, com aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, a incidência da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, a aplicação da redução pela tentativa no grau máximo, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com contrarrazões da acusação (fls. 847/858), os autos vieram a esta Corte Regional.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo parcial provimento do recurso defensivo para fixação do regime prisional aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos (fls. 861/866).

O feito foi relacionado na pauta de julgamento da sessão designada para 21.05.2019 e retirado por indicação deste relator.

É o relatório complementar.

À revisão, nos termos regimentais.

Trata-se de apelação criminal interposta por Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva (fls. 753 e 807/843) contra r. sentença (fls. 726/747) que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o corréu Paulo Sérgio da Silva à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo cada dia-multa, no regime semiaberto pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, incisos II e IV do Código Penal; condenar o corréu Pedro Zeca da Silva à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo cada dia-multa, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal, no regime semiaberto; condenar o corréu Marcio Zeca da Silva à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo cada dia-multa, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal, no regime semiaberto; absolver os corréus Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva do delito previsto no artigo 288 do Código Penal, com base no artigo 386, II do Código de Processo Penal.

Nas suas razões recursais, os corréus buscam reforma da sentença argumentando, para tanto, a absolvição por falta do elemento subjetivo do tipo penal previsto no artigo 155 do Código Penal, sob o fundamento de que as imagens levaram o juízo a erro, notadamente porque eles, embora não correntistas, estavam apenas acompanhando o corréu Pedro Zeca da Silva ao fazer depósito bancário; bem assim, que o equipamento instalado no caixa eletrônico foi à perícia que concluiu por sua ineficácia, ocorrendo, assim, a atipicidade ou ausência de provas que fundamentasse uma condenação. Recorrem da dosimetria da pena, afirmando errônea aferição da pena-base, as qualificadoras e a atenuante do artigo 66 do Código Penal. Finaliza por pedir a fixação do regime de cumprimento de pena no aberto; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Com as contrarrazões (fls. 847/858), subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República ofertou Parecer (fls. 861/866) opinando pelo parcial provimento da apelação a fim de ser fixado o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva, Márcio Zeca da Silva e Vilemilson Costa Cezar foram denunciados pela prática dos delitos previstos nos artigos 288, caput e 155, §4º, II c.c. o artigo 14, II, do Código Penal, porque, em 14/02/2004, na agência da Caixa Econômica Federal - CEF situada na Avenida Jabaquara, 442, em São Paulo/SP, às 10h33, foram flagrados tentando instalar em caixa eletrônico dispositivo de captação e gravação de dados sigilosos de cartões magnéticos de clientes do banco, para posterior clonagem.

Narra a denúncia que os denunciados agiam em associação criminosa, com unidade de propósito, visando à subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel, mediante fraude, subtração esta que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade e, no dia dos fatos, Anderson Rodrigo da Fonseca, segurança a serviço da CEF, durante a ronda, foi acionado pela central de televigilância da CEF (RESEG), em razão da presença de pessoas suspeitas na agência situada na Praça da Árvore (São Paulo/SP).

Ao chegar ao local, o vigilante acompanhado do policial militar Osnir Netto Lima, abordaram os denunciados que se encontravam no interior da agência. Pedro Zeca da Silva, logo depois da abordagem, teria se adiantado e retirado um aparelho de clonagem que estaria instalado em um dos caixa-eletrônico, colocando-o em uma bolsa e, após a chegada de outros policiais, foi revistado, tendo sido encontrados gilete, durex e cola, assim como o dispositivo de clonagem.

Citado por edital, Vilemilson Costa Cezar não apresentou resposta escrita, nem constituiu advogado, razão por qual o feito foi desmembrado (fls. 472/473).

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença que condenou os réus Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva, cada um, às penas de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal e os absolveu da imputação do crime do artigo 288 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Passo às matérias devolvidas.

O recurso deve ser provido.

A defesa de Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva alega ausência de provas de materialidade do crime, uma vez que o exame pericial realizado não teria atestado a eficácia do aparelho apreendido na agência bancária.

Com razão.

Verifico que foram trazidos aos autos os seguintes elementos probatórios: (i) auto de exibição e apreensão (fls. 07/08); (ii) testemunhos de Anderson Rodrigo da Fonseca (fls. 30, 115/116) e Osnir Netto Lima (fls. 22 e 626/628); (iii) Laudo nº 030/030/1445 (EPC SUL/IC/SPTC/SSPESP) (fls. 38/45); (iv) laudo pericial nº 01/090/15041/04 (IC/SPTC/SSPESP) (fls. 54/57); (v) laudo pericial nº 01/090/15044/04 (NI/IC/SPTC/SSPESP) (fls. 84/87); (vi) laudo pericial nº 01/060/35995/05 (fls. 118/127); (vii) Laudo de Exame de Material de Audiovisual (Análise de Conteúdo) nº 2513/07-INC (fls. 153/170).

O auto de exibição e apreensão atesta a apreensão de um aparelho de leitura de cartão magnético, o qual foi submetido a exame pericial que atestou (fls. 54/57):

O auto de exibição e apreensão atesta também a apreensão de dois cartões magnéticos, igualmente submetidos a perícia (fls. 84/87), senão vejamos:

Contudo, observo que a sentença condenatória, ao tratar da materialidade delitiva, não se atentou às conclusões alcançada pelos peritos, limitando-se a listar as provas colhidas no presente feito, nos seguintes termos:

Ocorre que não é possível aferir se o aparelho eletrônico encontrado era apto a subtrair as informações bancárias de eventuais vítimas, bem como não é possível deduzir peremptoriamente que os cartões apreendidos eram fruto de subtração ou destinavam-se a tal fim.

A existência de prova sobre a potencialidade lesiva dos instrumentos utilizados pelos agentes é essencial para verificar a exequibilidade do crime de furto mediante fraude e afastar a hipótese de crime impossível por ineficácia absoluta do meio (artigo 17 do Código Penal), o que se não se afigura no presente caso.

Noto que, se os primeiros peritos designados não possuíam os instrumentos necessários para realizar o adequado exame do corpo de delito, nada impedia ao Ministério Público Federal que requisitasse a outros peritos, munidos de tais instrumentos, que tornassem a realizar o exame e assim se desincumbiria de seu ônus probatório (artigo 156 do Código de Processo Penal). Considero, portanto, que a acusação não logrou trazer à instrução provas suficientes de materialidade delitiva, de forma que é imperiosa a absolvição dos réus.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação da defesa para absolver Paulo Sérgio da Silva, Pedro Zeca da Silva e Márcio Zeca da Silva da imputação de prática do crime previsto no artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.