7 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do autor, nos termos do voto do Relator, com quem votaram o Des. Federal Toru Yamamoto, o Des. Federal Paulo Domingues e o Des. Federal David Dantas, vencida a Des. Federal Inês Virgínia que dava provimento à apelação do autor e, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, sendo que a Des. Federal Inês Virgínia o fazia em menor extensão, a fim de afastar o reconhecimento do labor especial nos intervalos de 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Trata-se de ação movida por SEBASTIÃO PEREIRA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de atividade exercida em condições especiais.

Processado o feito, na r. sentença, submetida à remessa oficial, foi julgado parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor junto às empresas Usina Martinópolis S.A. Açúcar e Álcool, de 12/06/1985 a 26/02/1987, e C&A Moda Ltda. - 220 - RAO, de 01/03/1999 a 10/12/2012, averbando-o como tal para todos e quaisquer fins junto à Previdência Social, e concedeu a aposentadoria especial, a partir da data de seu requerimento administrativo, 10/12/2012, com parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do débito em atraso.

Em razões recursais, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor no período de 21/02/1983 a 31/05/1985, com base na categoria profissional e majoração da verba honorária. Em caso de reforma da r. sentença, afastando a especialidade reconhecida, requereu a realização de provas pericial e testemunhal.

O INSS também apelou. Requereu a reforma da sentença por entender não ter restado comprovada a especialidade do labor e ausência de prévia fonte de custeio total. Requereu, ainda, a isenção das custas processuais e insurge-se em relação aos juros de mora e correção monetária fixados.

O recurso foi levado a julgamento na sessão do dia 9 de setembro de 2019.

O e. Relator, Desembargador Federal Carlos Delgado, em seu judicioso voto, negou provimento à apelação do autor e deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento do labor especial nos períodos de 12/06/1985 a 26/02/1987, 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012, e julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial; deixando de condenar quaisquer das partes nas custas e despesas processuais e, ante a sucumbência recíproca (art. 21, CPC/73), dando a verba honorária por compensada entre os litigantes; mantendo, no mais, a r. sentença.

Pedi vista para um exame mais aprofundado dos autos.

Peço vênia para divergir no que diz respeito ao labor especial exercido nos intervalos de 21/02/1983 a 31/05/1985 e 12/06/1985 a 26/02/1987.

Consta da CTPS à fl. 28vº que, nos referidos períodos, o autor exerceu a atividade de eletricista, motivo pelo qual aludidos intervalos devem ser enquadrados como especiais, nos termos do item 2.1.1 do Decreto 53.831/64. Assevero que aludido decreto não restringiu a especialidade do labor apenas aos engenheiros eletricistas, mas sim a estendeu a todos os profissionais liberais, técnicos e assemelhados, desde que profissionais eletricistas.

Nesse sentido:

Desta feita, reconheço como especiais os períodos de 21/02/1983 a 31/05/1985 e 12/06/1985 a 26/02/1987.

Desta forma, conforme tabela anexa, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos aos demais períodos já averbados administrativamente pelo INSS (fl. 134), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (10/12/2012 - fl. 38), o autor alcançou 25 anos, 4 meses e 19 dias de tempo especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

Diante do fato do autor ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, o termo inicial deve ser mantido na data do requerimento administrativo, 10.12.2012 (fl. 38).

Ademais, não se pode olvidar que o C. STJ, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou entendimento no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7).

Por fim, a limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese em que a aposentadoria especial tenha sido deferida apenas judicialmente.

Com efeito, o artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91 revelam que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial.

No caso, porém, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício e o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.

Assim, considerando a recusa da autarquia na concessão do benefício, que tem caráter alimentar e goza de proteção, não é possível interpretar a vedação em comento em prejuízo do segurado.

Ademais, referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972).

Nesse sentido : TRF3ª Região, 2014.61.33.003554-0/SP, Desembargador Federal PAULO DOMINGUES, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2011.61.11.003372-2/SP, Desembargador Federal CARLOS DELGADO, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2016.61.83.008772-0/SP, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, DJ 08/04/2019.

Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91 não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, os quais devem ser mantidos em 10% e apurado sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), eis que de acordo com a moderada complexidade das questões e consenso deste Colegiado.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..

Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator, para dar provimento à apelação do autor, condenando o INSS a também reconhecer o labor especial no período de 21/02/1983 a 31/05/1985 e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial em menor extensão, a fim de afastar o reconhecimento do labor especial nos intervalos de 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012 e, no mais, acompanho o i. Relator.

É como voto.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por SEBASTIÃO PEREIRA em ação previdenciária ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de labor exercido sob condições especiais.

A r. sentença de fls. 270/277 julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, "para condenar o INSS a reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor junto às empresas Usina Martinópolis S.A. Açúcar e Álcool, de 12/06/1985 a 26/02/1987, e C&A Moda Ltda - 220 - RAO, de 01/03/1999 a 10/12/2012, averbando-o como tal para todos e quaisquer fins junto à Previdência Social", além de "conceder ao autor uma aposentadoria especial, equivalente a 100% de seu salário de benefício, inclusive abono anual, segundo as regras de cálculo em vigor na data de início do benefício, a partir da data de seu requerimento administrativo (10/12/2012)", com parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do débito em atraso. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 280/287, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor no período de 21/02/1983 a 31/05/1985, com base na categoria profissional. Pleiteia ainda a majoração da verba honorária e insurge-se em relação aos juros de mora fixados. Em caso de reforma da r. sentença, afastando a especialidade reconhecida, requer a realização de provas pericial e testemunhal.

Por sua vez, o INSS, às fls. 291/301, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a especialidade do labor. Alega ausência de prévia fonte de custeio total. Requer a isenção das custas processuais e insurge-se em relação aos juros de mora e correção monetária fixados. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

A r. sentença reconheceu a especialidade do labor exercido nos períodos de 12/06/1985 a 26/02/1987 e de 01/03/1999 a 10/12/2012 e condenou o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (10/12/2012).

Em razões recursais, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor no período de 21/02/1983 a 31/05/1985, com base na categoria profissional.

Conforme declaração (fl. 44), no período de 21/02/1983 a 31/05/1985, laborado na empresa IR Consultoria Projetos e Montagens Ltda, o autor exerceu a função de "Eletricista Oficial".

De acordo com o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 46), no período de 12/06/1985 a 26/02/1987, laborado na Usina Martinópolis S/A Açúcar e Álcool, o autor exerceu o cargo de "Eletricista", exposto a "ruído" e "perigo de descarga elétrica".

Por fim, consoante Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 51/52), no período de 03/05/2000 a 03/05/2009, laborado na empresa C&A Moda Ltda - 220 - RAO, o autor exerceu o cargo de "técnico de manutenção geral", exposto, dentre outros fatores de risco, a "microorganismos"; agentes biológicos enquadrados no código 1.3.0 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.3.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Possível, portanto, o reconhecimento da especialidade do labor no período de 03/05/2000 a 03/05/2009.

Ressalte-se que inviável o reconhecimento da especialidade do labor no período de 21/02/1983 a 31/05/1985, eis que a atividade de "eletricista" não está enquadrada como especial nos decretos acima mencionados.

Inviável também o reconhecimento do labor especial no período de 12/06/1985 a 26/02/1987, por não haver especificação da tensão elétrica e da pressão sonora a que o autor ficou submetido.

E, impossível o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012, pois não há nos autos prova de sua especialidade.

Observa-se que não há que se falar em produção de prova pericial para os períodos de 12/06/1985 a 26/02/1987, de 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012, que haviam sido reconhecidos como especiais pela r. sentença, eis que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, e art. 373, I, do CPC/2015).

Desta forma, conforme tabela anexa, somando-se o período de atividade especial reconhecido nesta demanda aos demais períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fl. 134), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (10/12/2012 - fl. 38), o autor alcançou 21 anos, 4 meses e 23 dias de tempo total especial; insuficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73. Deixo de condenar qualquer das partes nas custas e despesas processuais, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas se encontra isento.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do autor e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento do labor especial nos períodos de 12/06/1985 a 26/02/1987, 01/03/1999 a 02/05/2000 e de 04/05/2009 a 10/12/2012, e julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial; deixando de condenar quaisquer das partes nas custas e despesas processuais e, ante a sucumbência recíproca (art. 21, CPC/73), dando a verba honorária por compensada entre os litigantes; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.