Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal e dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, para reduzir a pena de prestação pecuniária para 01 (um) salário mínimo, mantida integralmente a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por AILTON PEREIRA SILVA, contra sentença proferida pelo Juízo Federal 1ª Vara de Três Lagoas/MS (fls. 125/126 vº), que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condená-lo pelo crime tipificado no art. 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal, com a redação anterior à vigência da Lei nº 13.008/2014, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em sede de razões recursais (fls. 132/135 vº), requer o aumento da pena-base no patamar de 1 (um) ano e 06 (seis) meses em razão de estarem presentes três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, e, consequentemente, a fixação da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A defesa, por sua vez, pugna pela absolvição de AILTON PEREIRA SILVA, sob o fundamento de que a conduta se enquadraria no crime de descaminho, sendo devida a aplicação do princípio da insignificância ao caso. Subsidiariamente, pleiteia a redução do valor da prestação pecuniária (fls. 136/143).

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 152/155).

Em contrarrazões (fls. 165/167), o réu pugna pelo reconhecimento da extinção da punibilidade, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

Em parecer ministerial (fls. 172/173), a Procuradoria Regional da República da 3ª Região opinou pelo reconhecimento da extinção da punibilidade AILTON PEREIRA SILVA, pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP.

É o relatório.

Do caso dos autos. AILTON PEREIRA SILVA foi denunciado como incurso na sanção do art. 334, §1 alínea "c", do Código Penal, com a redação anterior à vigência da Lei nº 13.008/2014.

De acordo com a denúncia AILTON PEREIRA SILVA teria sido surpreendido mantendo em depósito, para fins comerciais, 9.934 (nove mil, novecentos e trinta e quatro) maços de cigarros de origem estrangeira, sem a comprovação de regularidade na importação.

A denúncia foi recebida em 04 de maio de 2012 (fl. 72).

Regulamente instruído o feito, sobreveio sentença (fls.125/126 vº), que condenou o apelante nos exatos termos da r. sentença.

Da prescrição

No presente caso, ainda não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa, conforme pleito da defesa, em vista da interposição de recurso pelo órgão acusatório.

A existência de recurso da acusação, visando inclusive a majoração da pena cominada ao réu, estabelece que a prescrição seja regulada pela pena máxima em abstrato prevista ao crime em comento. Nesse sentido, é o entendimento sumulado no Enunciado 146 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Não tendo havido o trânsito em julgado para a acusação, que recorreu para obter o aumento da pena, a prescrição deve ser regulada pela pena máxima em abstrato aplicada ao delito ora tratado, nos termos do artigo 109 do Código Penal. A pena máxima cominada ao delito previsto no artigo 334, § 1º, 'c', do Código Penal, é de 4 (quatro) anos e sujeita-se ao prazo prescricional de 08 (oito) anos, na forma do inciso IV do artigo 109, do Código Penal.

A prescrição somente ocorreria se houvesse um lapso maior que oito anos (inciso IV do artigo 109) entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, o que não ocorreu.

Resta inaplicável ao caso a Lei nº 12.234/2010, de 05/05/2010, que revogou o §2º do art. 110 do Código Penal, para excluir a prescrição na modalidade retroativa, que passou a vedar o seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, subsistindo o marco interruptivo entre o juízo de admissibilidade da acusação-recebimento da denúncia - e a sentença, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais grave.

Reconheço que não houve o transcurso do lapso prescricional superior a 8 (oito) anos, entre a data do recebimento da denúncia em 04 de maio de 2012 (fl. 72) a data da publicação da sentença condenatória em 27 de março de 2014 (fl. 127).

Portanto, os fatos delituosos não foram atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo em favor do Estado, o direito de punir.

Da desclassificação da conduta para o crime de descaminho.

A defesa assevera a necessidade de distinguir o crime de contrabando do descaminho e argumenta que a conduta narrada na denúncia se amolda ao crime de descaminho, sendo devida a aplicação do princípio da insignificância.

Todavia, o pedido não merece prosperar.

De acordo com a denúncia AILTON PEREIRA SILVA teria sido surpreendido mantendo em depósito, para fins comerciais, 9.934 (nove mil, novecentos e trinta e quatro) maços de cigarros de origem estrangeira, sem a comprovação de regularidade na importação.

A conduta praticada pelo apelante, de forma livre e consciente, amolda-se perfeitamente ao crime de contrabando previsto no artigo 334 §1, alínea "c" do código penal, in verbis:

Por tratar-se de norma penal em branco, depende de complemento, que, in casu, observa o Decreto-Lei nº 399/1968 artigos 2º e 3º, in verbis:

Verifica-se, portanto que o tipo penal busca, de fato, coibir a entrada de produtos proibidos no país, independente se foram ou não aqui fabricados.

Mesmo que os cigarros apreendidos fossem de fabricação nacional e levado ao exterior com isenção de tributária, haveria de se falar ainda em crime de contrabando.

Além do mais, é responsável pelo delito de contrabando não somente aquele que faz pessoalmente a importação, no exercício de atividade comercial ou industrial, como também quem colabora para esse fim, acolhendo conscientemente mercadoria estrangeira proibida.

Portanto, quem adquire, recebe ou oculta, vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, com finalidade comercial, produtos fumígeno de comercialização proibida no território nacional, também pratica o crime de contrabando.

Vale esclarecer que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Rio de Janeiro, 2017, p. 1176).

Ressalta-se que o STF firmou posição no sentido de que a introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, e não descaminho, conforme julgado especificado abaixo:

Com efeito, a introdução irregular de cigarros de origem estrangeira no mercado interno, tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua grande maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

Desse modo, resta mantida a tipificação no delito de contrabando.

Da inaplicabilidade do princípio da insignificância.

A aplicação do princípio da insignificância é medida de política criminal, que visa a afastar a persecução penal em casos de delitos de pequena monta, que não ofendem de forma grave a ordem jurídica.

De forma excepcional, esta E. Quinta Turma acatou a aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade reduzida de cigarros apreendida e do ínfimo potencial lesivo da conduta. Tal exceção leva em conta a intervenção mínima do Estado em matéria penal. Segundo esse entendimento, o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, ou seja, crimes que têm potencial de efetivamente causar lesão.

O entendimento anteriormente aplicado por esta Turma, era no sentido de que 250 (duzentos e cinquenta) maços de cigarros configurava atipicidade material da conduta, desde que não configurada reiteração delitiva.

Contudo, recente posicionamento do Ministério Público Federal, consubstanciado no Enunciado 90 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, aprovado na 177ª Sessão Virtual de Coordenação, de 16 de março de 2020, fixou o parâmetro de 1.000 (um mil) maços de cigarros para promoção de arquivamento formulada por membro do Parquet:

Entende-se que quantidade superior a 1.000 (um mil) maços de cigarros inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, vez que evidenciada a destinação comercial dos mesmos em larga escala, bem como a lesividade da conduta e o potencial dano à saúde pública que pode causar o consumo de tais produtos importados à revelia dos órgãos de fiscalização sanitária e desprovidos do necessário controle de qualidade pelos órgãos internos.

No caso dos autos, não obstante, foram apreendidos 9.934 (nove mil, novecentos e trinta e quatro) maços de cigarros de origem estrangeira em posse do apelante, de modo que não se aplica o princípio da bagatela.

Da materialidade

A materialidade do delito imputado ao réu restou amplamente comprovada através de Boletim de Ocorrência (fls. 15/16), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 9) de 9.934 (nove mil, novecentos e trinta e quatro) maços de cigarros estrangeiro da marca "EIGHT", Laudo Pericial Criminal Federal realizado a partir do exame dos produtos apreendidos (fls. 31/34), que confirmam a procedência estrangeira de cigarros, assim como a ausência dos selos de controle do Ministério da Fazenda/Secretaria da Receita Federal (IPI ou similar), infringindo as disposições da Resolução da ANVISA - RDC nº 335/2003 e alterações e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadoria (fls. 52/55).

Da autoria

A autoria não foi objeto de recurso que restou suficientemente demonstrada nos autos por meio dos depoimentos testemunhais e do interrogatório do réu.

Da dosimetria da pena

A pena do acusado foi fixada em 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, sendo substituída a pena corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

Inconformada, a acusação requer a reforma da pena fixada na r. sentença, a fim de que seja aplicada a pena prevista no art. 334 do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.008/2014, em 1 ano e 6 meses de reclusão (ou 1 ano e 4 meses), com reflexos na substituição da pena.

Na r. sentença, o juízo a quo fixou a pena-base nos seguintes termos:

O Parquet sustenta que as circunstâncias do crime são negativas em decorrência do crime ter sido cometido dentro da residência do réu e em âmbito familiar, bem com as consequências do crime diante da quantidade de maços de cigarros apreendida, ou seja, 9.934 (nove mil e novecentos e trinta e quatro).

Da mesma forma, argumenta que a personalidade se mostra negativa, uma vez que o réu estaria respondendo a outro processo pela prática do mesmo delito, estando demonstrada a reiteração delitiva.

Não obstante, saliento que a existência de processo em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável nem mesmo quando a análise se dá em relação aos antecedentes criminais, de maneira que não há que se falar em valoração negativa da personalidade sob esse fundamento.

De acordo com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, calcada no princípio da presunção de inocência, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para caracterizar qualquer das circunstâncias judiciais aptas a agravar a pena-base.

Em relação às circunstâncias, não há nada a ponderar, sendo elas normais à espécie delitiva.

Da mesma forma, compreendo que às consequências do crime não foram expressivas.

Posto isso, não reconhecidas as circunstanciais judiciais referentes às circunstâncias, consequências do crime e personalidade, mantenho a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

Na segunda etapa da dosimetria, perfilho do entendimento do juízo sentenciante no sentido de não existir agravantes.

Mantenho a incidência da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), a qual, todavia, deixo de valorá-la em decorrência do óbice da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da sentença.

Na terceira etapa do cálculo da reprimenda, preservo o entendimento da inexistência de causas de aumento e diminuição da pena e a fixação da reprimenda definitiva em 01 (um) ano de reclusão.

Regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista a pena privativa de liberdade aplicada e a redação constante do artigo 33, §2º, "c", CP, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença (regime aberto).

Da pena pecuniária

O réu requer a redução do valor da pena pecuniária fixada em 5 (cinco) salários mínimos.

Cumpre referir que, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do mesmo diploma legal, devem ser considerados certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

No caso em concreto, verifica-se que melhor se amolda à situação econômica do réu e à quantidade de pena aplicada o patamar mínimo de 01 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da acusação e dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena restritiva de direitos em 01 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos. Mantida no mais a sentença, nos termos explicitados no voto.

É o voto.