Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por UNANIMIDADE, manter a revogação da prisão preventiva dos réus Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos e Thiago Teixeira Dela Torre com substituição por cautelares descritas na fundamentação; dar parcial provimento à apelação da defesa Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos para absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, reduzir a fração de aumento da pena-base do delito do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, do mesmo diploma legal e deferir a restituição dos veículos I/Ford Ranger XL CD4 22, placa OME 4702 SP, chassi 8AFAR23J5DJ041629, e JTA/Suzuki Bandit 1250, placa EKI 17599 SP, chassi 9CDGW72AJ9M000596, fixando as penas definitivas de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão da detração e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06; dar parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal para condenar Cristiano José de Almeida e Thiago Teixeira Dela Torre pela prática do crime do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 14, I, do Código Penal; dar parcial provimento à apelação da defesa de Thiago Teixeira Dela Torre para reduzir o patamar de aumento da pena-base imposta pelo crime do art. 33, caput c.c. artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06 e, por MAIORIA, dar parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal para exasperar as penas-base do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 na fração de ½ (meio) acima do mínimo legal para os réus Cristiano José de Almeida e Thiago Teixeira Dela Torre e negar provimento à apelação defensiva Cristiano José de Almeida, do que resultaram as penas definitivas para o réu Cristiano José de Almeida de 12 (doze) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.954 (mil, novecentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06 e para o réu Thiago Teixeira Dela Torre de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.100 (dois mil e cem) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, ressalto a estima e a admiração que nutro pelo Eminente Relator deste feito, Des. Fed. Maurício Kato.

Pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS, CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE em face da r. sentença das fls. 842/873, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que julgou parcialmente procedente a denúncia para:

a) absolver EDILBERTO GEAN MARQUES da imputação de prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e do art. 35, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, conforme o art. 386, V, do Código de Processo Penal;

b) absolver CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA da imputação do crime disposto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo à 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime do art. 35, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 c. c. o art. 29, caput, do Código Penal;

c) condenar THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE a 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1729 (mil, setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 14, II, c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006;

d) condenar ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS a 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 2488 (dois mil, quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Em sede de razões recursais (fls. 882/891), o Ministério Público Federal requer:

a) a condenação de EDILBERTO GEAN MARQUES por tráfico transnacional de drogas e associação para o tráfico, uma vez que há provas suficientes do seu dolo;

b) a condenação de THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE pelo crime de tráfico transnacional de drogas, na forma consumada, tendo em vista que agia em concurso de agentes (art. 29 do Código Penal);

c) a condenação de CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, por haver provas suficientes da autoria, com a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade;

d) majoração das penas dos réus EDILBERTO, THIAGO, CRISTIANO E ADÃO em razão da quantidade de droga apreendida, para os dois crimes denunciados, por serem situações distintas e que não implicam em bis in idem.

A defesa de ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS, por sua vez, requer (fls. 935/970):

a) a absolvição do réu quanto à imputação de associação para o tráfico, por ausência de provas de dolo e de estabilidade e permanência da suposta associação;

b) que sejam desconsideradas e desentranhadas provas pertinentes a outras datas que não aquelas colhidas na data dos fatos, por ausência de provas de transnacionalidade dos crimes e incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito;

c) a redução da pena-base ao mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos acerca da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente, assim como motivos e consequências do crime;

d) que seja reconhecido o bis in idem, pois os mesmos fundamentos teriam sido utilizados para exacerbar as penas pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico;

e) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;

f) a redução da pena pecuniária imposta e afastamento da condenação ao pagamento de custas processuais, em razão da situação econômica do acusado;

g) a liberação dos veículos apreendidos, por estar provada a origem lícita dos valores com os quais eles foram adquiridos.

A defesa de CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA pede (fls. 981/1.004):

a) a absolvição do réu quanto à imputação de associação para o tráfico, por ausência de provas de autoria, dolo e de estabilidade e permanência da suposta associação;

b) seja reconhecida a ausência de provas de transnacionalidade dos crimes e incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito, devendo ser desconsideradas e desentranhadas provas pertinentes a acontecimentos ocorridos em outras datas que não a dos fatos;

c) redução da pena pecuniária imposta e afastamento da condenação ao pagamento de custas processuais, em razão da situação econômica do acusado.

Por fim, a defesa de THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE requer (fls. 1.034/1.052):

a) a nulidade da sentença, por infração ao princípio da correlação, uma vez que foi utilizado como fundamento para a condenação do acusado fatos não descritos na denúncia;

b) a absolvição do réu pela ausência de provas de autoria;

c) a absolvição do acusado por ausência de dolo, uma vez que houve erro de tipo em relação ao crime de tráfico de drogas, pois o réu desconheceria o conteúdo da mala em que foi encontrada a substância ilícita;

d) a absolvição do réu da imputação de prática do crime de associação para o tráfico, por ausência de provas de materialidade de que os acusados tenham se associado forma estável, contínua a duradoura;

e) a redução das penas-base aplicadas ao mínimo legal, pois o acusado não tinha conhecimento de detalhes do crime, como a natureza e quantidade de droga ou o seu destino, bem como porque as circunstâncias do caso concreto não extrapolaram os elementos básicos do tipo penal;

f) o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas sobre a transnacionalidade do tráfico de drogas;

g) a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06;

h) a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Contrarrazões às fls. 928/934, 971/980, 1.005/1.023, 1.027/1.033 e 1.054/1.070.

O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Sergei Medeiros de Araújo, manifestou-se pelo parcial provimento da apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar EDILBERTO GEAN MARQUES por tráfico transnacional de drogas, mantida a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico; condenar THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE pela forma consumada do crime de tráfico transnacional de drogas e condenar CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA por tráfico transnacional de drogas. Além disso, opinou pelo desprovimento dos recursos de ADÃO, CRISTIANO e THIAGO (fls. 1.077/1.096-v).

O voto do E. Relator foi no sentido de manter a revogação da prisão preventiva dos réus ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE com substituição por cautelares descritas na fundamentação; dar parcial provimento à apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE pela prática do crime do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 14, I, do Código Penal e exasperar as penas-base do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 na fração de ½ (meio) acima do mínimo legal; negar provimento à apelação defensiva CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA; dar parcial provimento à apelação da defesa ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS para absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como reduzir a fração de aumento da pena-base do delito do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, do mesmo diploma legal e deferir a restituição dos veículos I/Ford Ranger XL CD4 22, placa OME 4702 SP, chassi 8AFAR23J5DJ041629, e JTA/Suzuki Bandit 1250, placa EKI 17599 SP, chassi 9CDGW72AJ9M000596; e, finalmente, dar parcial provimento à apelação da defesa de THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE para reduzir o patamar de aumento da pena-base imposta pelo crime do art. 33, caput c.c. artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, de modo a fixar as penas definitivas da seguinte forma:

a) ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão da detração e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06;

b) CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA em 12 (doze) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.954 (mil, novecentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06; e,

c) THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE em 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.100 (dois mil e cem) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Após detida análise dos autos, verifico que, quanto às preliminares suscitadas e comprovação da materialidade e autoria do delito do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, acompanho integralmente o E. Relator.

Contudo, ouso divergir no tocante à condenação da acusada pelo delito previsto no artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

O MM. Juiz a quo condenou os réus pelo delito previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 com o seguinte fundamento (fls. 842/873):

O E. Relator está absolvendo o réu ADÃO em relação ao crime de associação criminosa para o tráfico e mantendo a condenação de THIAGO e CRISTIANO pelo referido delito.

Contudo, com a devida vênia, penso que se impõe a absolvição dos acusados THIAGO e CRISTIANO pelo delito previsto no art. 35 c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, pois as provas coligidas nos autos não permitem concluir de forma segura que eles estavam associados para o tráfico de drogas, em nível de organização e estabilidade acima de uma simples coautoria.

Verifica-se que a apreensão da primeira mala ocorreu em 22.05.2016. A Polícia Civil iniciou uma investigação, que culminou na prisão em flagrante dos réus em 05.08.2016.

No entanto, não há provas nos autos de que THIAGO e CRISTIANO se associaram, de forma estável e permanente, para a prática de tráfico de drogas.

O Inquérito Policial foi instaurado para apuração de tráfico de drogas, tendo em vista que uma mala foi encontrada no Aeroporto Internacional de Guarulhos, contendo substância entorpecente. A polícia descobriu que tal bagagem havia saído de um veículo Palio Weekend pertencente ao irmão do réu ADÃO.

A testemunha Luiz Alberto Guerra, Delegado de Polícia Civil (fl. 622 e mídia - fl. 626), em seu depoimento perante o Juízo de primeiro grau, narrou que a mala, contendo substâncias ilícitas, com a finalidade de ser desviada para um voo internacional, foi abandonada na esteira da empresa aérea LATAM, destinada à bagagem extraviada, local de acesso permitido somente a funcionários do aeroporto.

O Delegado de Polícia afirmou, ainda, que os funcionários que estavam na área restrita do aeroporto forneceram os seus aparelhos celulares à polícia e foi constatada a existência de conversa sobre a mala e fotos da referida bagagem.

Além disso, a autoridade policial declarou que, nas investigações, não foi apurada a identificação dos funcionários do aeroporto que participaram da empreitada criminosa e que o envolvimento de THIAGO e CRISTIANO foi descoberto "na sorte" (sic - depoimento de fl. 626), após a leitura das mensagens em seus aparelhos celulares.

Luiz Alberto afirmou, também, que no período compreendido entre a apreensão da primeira mala (22.05.2016) e a prisão em flagrante dos réus (05.08.2016) a polícia não observou os réus CRISTIANO, THIAGO ou ADÃO juntos em momento algum das investigações. Falou que gostaria de ter se aprofundado mais nas investigações para apurar o provável envolvimento de outras pessoas na prática dos delitos, mas não teve tempo disponível para tanto.

Em resposta às perguntas da defesa, o Delegado de Polícia disse que "não pode relacionar a primeira mala abandonada ao réu THIAGO".

A testemunha Nicolas Dias, policial civil (fl. 623 e mídia - fl. 626), em seu depoimento judicial, afirmou que o celular que estava na posse de THIAGO pertencia a CRISTIANO e que no aparelho tinha a foto da bagagem apreendida em agosto de 2016.

O policial civil Michael da Silva Nascimento, ouvido em Juízo (fl. 624 e mídia - fl. 626), também não esclareceu a respeito de eventual exercício programado de tráfico de drogas pelos réus THIAGO e CRISTIANO. Narrou que duas malas foram apreendidas, ou seja, uma no dia 22.05.2016, que deu início às investigações, e outra no dia 05.08.2016, quando os acusados THIAGO e CRISTIANO foram presos em flagrante. A testemunha não soube informar o envolvimento dos referidos réus com o primeiro evento ocorrido no mês de maio de 2016.

O Delegado de Polícia Federal Vladimir Pacine Schinkarew, em seu depoimento em Juízo (fl. 632 e mídia - fl. 636), narrou que foram 4 (quatro apreensões) de malas contendo drogas, sendo dois fatos ocorridos no Aeroporto Internacional John F. Kennedy, em Nova York/E.U.A. e dois no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP.

Em relação aos episódios que estão sendo apurados pela polícia dos Estados Unidos da América e pela Polícia Federal brasileira, narrou que, em junho de 2016 foi feita uma inserção de uma mala contendo drogas no Aeroporto de Guarulhos/SP, sendo que THIAGO foi identificado como o funcionário responsável por levar a bagagem com drogas até o AKE, enquanto CRISTIANO fechou o AKE e não verificou se a mala estava relacionada para o equipamento de carga.

Disse que a bagagem foi transportada até os E.U.A. como se pertencesse a uma passageira, sendo que ela não tinha relação com a empreitada criminosa. A testemunha afirmou, ainda, que a mala não estava relacionada no AKE de onde saiu e que a bagagem foi apreendida no estrangeiro por conter substância suspeita de ser ilícita.

O Delegado de Polícia Federal esclareceu que, em julho de 2016, houve outra ocorrência no Aeroporto Internacional John F. Kennedy, em Nova York/E.U.A., referente a uma mochila cuja posse foi atribuída a uma passageira idosa. Na ocasião, foi utilizado o mesmo modus operandi do episódio de junho de 2.016. No entanto, a polícia federal brasileira não conseguiu identificar os funcionários responsáveis pela inserção da mala, mas conseguiram apurar que THIAGO foi quem excluiu do sistema da LATAM a mochila em questão.

Informou, outrossim, que o envolvimento de THIAGO e CRISTIANO com o crime foi apurado através dos aparelhos celulares e pelo fato de CRISTIANO não relacionar a mala com as drogas que foi objeto de apreensão nos E.U.A.

Também foi ouvida, em Juízo, a testemunha José Gustavo Pereira da Silva Marques (fl. 631 e mídia - fl. 636), policial federal, que informou como foram realizadas as investigações, mas não esclareceu se havia vínculo associativo estável e permanente entre os réus THIAGO e CRISTIANO voltado ao narcotráfico para a configuração do crime autônomo tipificado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06.

Do mesmo modo, a testemunha Adriano de Oliveira Camargo (fl. 633 e mídia - fl. 636), policial federal, narrou à Juíza de primeiro grau a maneira como as investigações foram realizadas, inclusive em relação à apreensão ocorrida no Aeroporto Internacional John F. Kennedy, em Nova York/E.U.A.

Além disso, Adriano disse que não há dúvida em relação à participação de THIAGO e CRISTIANO na prática do delito de tráfico transnacional de drogas e da atuação em conjunto dos referidos acusados, mas não relatou se havia vínculo associativo entre os referidos réus para a prática de tráfico internacional de drogas. A testemunha afirmou somente que o celular que estava com THIAGO pertencia a CRISTIANO e que no aparelho havia uma foto da bagagem apreendida em agosto de 2016 e uma selfie de um dos réus, sem fornecer maiores detalhes.

A testemunha Oznir Deodato da Silva, policial federal, ouvido em Juízo (fl. 634 e mídia - fl. 636), corroborou o depoimento dos demais policiais federais, sem nada acrescentar em relação à alegada configuração do caráter estável e permanente do suposto vínculo associativo entre os dois acusados THIAGO e CRISTIANO.

A testemunha Fabiana Castellano Teixeira (fls. 643/644), Supervisora de Segurança da Empresa LATAM, em seu depoimento judicial, informou o trâmite das bagagens desde o momento de embarque dos passageiros até o desembarque. Explicou os procedimentos adotados nos casos de falhas, como as bagagens são restituídas, esclareceu o trâmite das malas inseridas e retiradas do AKE constantes no Sistema SITA de fls. 214 e seguintes dos autos, mas nada disse sobre o eventual elo entre os réus THIAGO e CRISTIANO para a prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

A testemunha Cezar Augusto Alves Barreto (fls. 635/ 636), operador de equipamentos da empresa LATAM, narrou que estava laborando no Terminal 2 do Aeroporto de Guarulhos/SP, quando o líder Matheus disse para ele cessar um pouco o trabalho, devido à chegada de muitas bagagens do Aeroporto do Galeão/RJ. Assim que Cezar parou de trabalhar, policiais civis chegaram ao local e avisaram que "a casa caiu". Narrou que funcionários foram abordados e revistados pela polícia, mas que em nenhum momento CRISTIANO esteve presente no Terminal 2. Disse que, inicialmente, somente ele e THIAGO foram conduzidos à delegacia, sendo que CRISTIANO chegou após uns 40 (quarenta) minutos.

A testemunha informou, ainda, que soube que CRISTIANO foi preso pelo simples fato de seu aparelho celular ser encontrado com outra pessoa.

Ao ser indagado pela Juíza "a quo" a respeito das fotografias de fls. 198 e 199, que integram a Análise de Imagens da Prisão em Flagrante da Polícia Civil (fls. 193/199), Cézar informou que nas imagens estão ele (Cézar), THIAGO e três policiais civis, apesar das legendas das fotos indicarem que uma das pessoas das imagens seria de CRISTIANO.

Ademais, a testemunha Cezar não narrou a existência de qualquer vínculo estável entre CRISTIANO e THIAGO para a prática de crime de tráfico de drogas.

A testemunha Nicolas Dias Del Piccolo, policial civil, ouvido novamente em Juízo (mídia - fl. 644) após o depoimento de Cézar Augusto Alves Barreto (fl. 635 e mídia - fl. 636), narrou que nas fotografias de fls. 198 e 199, que integram a Análise de Imagens da Prisão em Flagrante da Polícia Civil (fls. 193/199), estão três policiais e duas pessoas que foram presas, mas não soube informar quem seriam esses indivíduos nas imagens.

A testemunha Audir Chagas dos Santos (fl. 651 e mídia - fl. 657) confirmou que nas fotografias de fls. 198 e 199, as pessoas que aparecem nas imagens são três policiais, Cézar Augusto e THIAGO. Além disso, narrou que CRISTIANO foi à delegacia posteriormente, em decorrência da constatação de que THIAGO estava na posse do seu aparelho celular. Audir, no entanto, não soube informar onde CRISTIANO estava no momento da prisão de THIAGO. Às perguntas da acusação, respondeu que a polícia civil chegou até o CRISTIANO somente através de seu aparelho de celular, que estava em poder de THIAGO. Disse não se recordar onde CRISTIANO estava no momento da prisão de THIAGO e nem saber em que lugar ele se encontrava no interior do aeroporto no momento da abordagem policial.

Assim, o policial civil Audir também não demonstrou que THIAGO e CRISTIANO estavam associados, estável e permanentemente, para a prática de crime de tráfico de drogas.

A testemunha Carlos Alberto de Macedo Villas Boas (fl. 652 e mídia - fl. 657) corroborou o depoimento de seu colega Audir Chagas dos Santos. Esclareceu, outrossim, que Cézar e CRISTIANO são parecidos fisicamente, mas que nas imagens de fls. 198 e 199 quem estava nas fotografias era Cézar Augusto Alves Barreto. Não soube informar quando CRISTIANO compareceu à delegacia e nada esclareceu a respeito da associação para tráfico entre THIAGO e CRISTIANO.

ADÃO, ao ser interrogado em Juízo (fl. 657), narrou que não conhecia o réu THIAGO e que só teve contato com ele depois da prisão.

Edilberto Gean Marques, em seu interrogatório judicial (fl. 657), disse que a pedido de seu irmão ADÃO, que trabalha na empresa Uber, conduziu o veículo Palio Weekend, placas EOE 9375 até o Aeroporto de Guarulhos/SP, sendo que havia uma mala no seu interior. Quando chegou ao aeroporto, foi surpreendido pela abordagem policial. Narrou que nunca tinha visto, em lugar algum, THIAGO e CRISTIANO, vindo somente a conhecê-los na ocasião de sua prisão. Nada informou sobre eventual associação para o tráfico relacionada a THIAGO e CRISTIANO.

O réu THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE, em seu interrogatório judicial (fl. 657), afirmou que era encarregado de triagem de bagagem e líder de rampa da LATAM, empresa para qual trabalhava desde 2008. Disse que perdeu o seu celular e, por isso, estava com 3 (três) aparelhos emprestados, sendo um da empresa, outro de CRISTIANO e o terceiro pertencente a Roger Monteiro. Negou o conhecimento da existência de substância ilícita dentro da bagagem e salientou que existia Raio X na esteira capaz de detectar entorpecentes. Afirmou que, em certa ocasião, foi procurado por um cliente da LATAM, que viajava habitualmente, e ele que reclamou da frequência com que sua bagagem era extraviada e danificada. Disse que esse cliente lhe pediu para confirmar o embarque de sua mala com segurança. Como THIAGO estava sem o seu celular, anotou o número do telefone do referido cliente da LATAM em um papel e pediu para que CRISTIANO gravasse o contato do cliente, chamado Roberto Almeida, no seu celular. Narrou que houve trocas de mensagens pelo WhatsApp com esse cliente através do celular de CRISTIANO, mas que nunca imaginou que no interior da mala tivesse entorpecentes.

Assim, réu THIAGO, em seu interrogatório, não demonstrou qualquer associação com CRISTIANO para a prática de crimes de tráfico de drogas.

Por fim, CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA, em seu interrogatório judicial (mídia - fl. 657), declarou que há 2 (dois) anos e 9 (nove) meses trabalhava na LATAM. Negou ter auxiliado os demais réus a embarcar mala contendo drogas para o exterior. Disse que THIAGO pediu para ele gravar o número do celular de um cliente e que, para identificar o contato de THIAGO, nomeou-o como "Moleque Zica", apelido que THIAGO chamava CRISTIANO pelo fato de ele ser um funcionário que aceitava todas as atribuições que lhe eram passadas. Afirmou que deixou o celular com THIAGO, pois ele estava sem telefone celular e precisava receber notícias de sua mulher enferma.

CRISTIANO, em suma, negou a sua participação nos crimes de tráfico de drogas.

Ademais, as imagens das mensagens trocadas através do aplicativo WhatsApp não esclareceram a eventual associação para o tráfico de drogas existente entre CRISTIANO e THIAGO (fls. 85/95). Depreende-se, da leitura do referido diálogo, que de fato o celular de CRISTIANO foi emprestado a alguém, bem como houve envio de fotografias da mala e de mensagens sobre o transporte da bagagem contendo droga, mas nada demonstra a existência de vínculo estável e permanente entre CRISTIANO e THIAGO para configuração do crime de associação para o tráfico.

Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar. A mera reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido:

Apesar de existirem elementos nos autos que evidenciam a atuação em conjunto dos réus, o vínculo associativo estável e permanente entre CRISTIANO e THIAGO, voltado para o tráfico de drogas, não restou demonstrado de maneira concreta e indubitável. Diante da ausência de tais requisitos essenciais, não resta configurado o crime autônomo tipificado no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06.

Não se extrai das provas dos autos elementos robustos que demonstrem o animus associativo entre CRISTIANO e THIAGO, sendo que, no máximo, é possível a conclusão de que houve mero concurso de agentes, observado na convergência de vontades.

A união entre THIAGO e CRISTIANO para as imputadas práticas de tráfico de drogas foi ocasional e episódica.

Para configurar-se a associação é necessário um juízo seguro de que existia uma associação estável entre os dois para a prática de crimes. Contudo, os elementos de prova trazidos aos autos poderiam denotar tão somente a coautoria para a prática dos delitos em questão.

Existindo alguma dúvida quanto à estabilidade da associação, elemento integrante do tipo, ela deve operar em favor dos acusados.

A respeito do vínculo necessário para a configuração do delito, leciona Renato Brasileiro:

Assim, no presente caso, diante dos parcos elementos de prova, não é possível afirmar de forma peremptória que o arranjo entre os acusados THIAGO e CRISTIANO configurava uma societas sceleris voltada para a prática de tráfico internacional de drogas, sendo de rigor a absolvição dos referidos réus.

Dessa forma, divirjo do E. Relator para absolver THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE e CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA da prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Da dosimetria das penas.

1. ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS

Acompanho o E. Relator na absolvição de ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS da imputação de prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 e na fixação da pena definitiva de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE

Divijo do E. Relator para absolver THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE da imputação de prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passo à dosimetria da respectiva pena.

Na primeira fase da dosimetria, acompanho o E. Relator para, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, em consideração à culpabilidade do réu, à natureza e à quantidade da droga apreendida, exasperar a pena-base na fração de 1/2 (um meio) acima do mínimo legal e fixá-la em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, também acompanho o E. Relator para, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, manter a pena em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, acompanho o E. Relator para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto).

Divirjo, entretanto, em relação à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O E. Relator considerou que "a associação de Cristiano e Thiago para a prática de tráfico de drogas indica que aquele integrava uma organização criminosa e se dedicava a atividades criminosas na época do delito, o que impede a concessão da benesse".

Os requisitos do benefício previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 são os seguintes:

O réu é primário, tem bons antecedentes e restou provado nos autos que ele não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

O dispositivo em comento prevê a existência de uma margem de diminuição legal de pena variável entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), que o juízo pode aplicar com base no princípio do livre convencimento, consoante a valoração das circunstâncias, alegações e provas apresentadas.

Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Dessa forma, diante da absolvição do réu pela prática do crime de associação para o tráfico e não havendo provas de que ele integrava uma organização criminosa e nem que se dedicava a atividades criminosas na época do delito, deve incidir a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6 (um sexto).

Assim, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Observo, ainda, que em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o réu THIAGO foi preso em flagrante em 06.08.2016 (fls. 166/169-vº.), assim permaneceu durante toda a instrução criminal e a sentença foi prolatada em 18.12.2017. Descontado o tempo de prisão provisória (1 ano, 4 meses e 12 dias) da pena concretamente aplicada (7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão), não haveria alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena não superior a quatro anos), incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA

Divijo do E. Relator para absolver CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA da imputação de prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passo à dosimetria da respectiva pena.

Na primeira fase da dosimetria, acompanho o E. Relator para, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, em consideração à natureza e à quantidade da droga apreendida, exasperar a pena-base na fração de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal e fixá-la em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, também acompanho o E. Relator para, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, manter a pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, acompanho o E. Relator para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto).

Divirjo, entretanto, em relação à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O E. Relator considerou que "a associação de Cristiano e Thiago para a prática de tráfico de drogas indica que aquele integrava uma organização criminosa e se dedicava a atividades criminosas na época do delito, o que impede a concessão da benesse".

Os requisitos do benefício previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 são os seguintes:

"Art. 33: (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

O réu é primário, tem bons antecedentes e restou provado nos autos que ele não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

O dispositivo em comento prevê a existência de uma margem de diminuição legal de pena variável entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), que o juízo pode aplicar com base no princípio do livre convencimento, consoante a valoração das circunstâncias, alegações e provas apresentadas.

Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Dessa forma, diante da absolvição do réu pela prática do crime de associação para o tráfico e não havendo provas de que ele integrava uma organização criminosa e nem que se dedicava a atividades criminosas na época do delito, deve incidir a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6 (um sexto).

Assim, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Observo, ainda, que em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o réu CRISTIANO foi preso em flagrante em 06.08.2016 (fls. 166/169-vº.) e lhe foi concedida liberdade provisória em 24.04.2017 (fls. 658/660). A sentença foi prolatada em 18.12.2017. Descontado o tempo de prisão provisória (8 meses e 19 dias) da pena concretamente aplicada (6 anos e 27 dias de reclusão), não haveria alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena não superior a quatro anos), incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto:

a) mantenho a revogação da prisão preventiva dos réus ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE com substituição por cautelares (acompanho o E. Relator);

b) rejeito as preliminares suscitadas (acompanho o E. Relator);

c) dou parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal para condenar CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE pela prática do crime do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06 (acompanho o E. Relator);

d) dou parcial provimento à apelação da defesa ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS para absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 (acompanho o E. Relator);

e) dou parcial provimento à apelação do réu THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE para absolvê-lo da prática do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 (divirjo do E. Relator); para reduzir o patamar de aumento da pena-base imposta pelo crime do art. 33, caput c.c. artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06 (acompanho o E. Relator); para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (divirjo do E. Relator) e para fixar o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto (divirjo do E. Relator);

f) dou parcial provimento à apelação da defesa de CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA para absolvê-lo da prática do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 (divirjo do E. Relator); para, de ofício, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (divirjo do E. Relator) e para fixar o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto (divirjo do E. Relator);

g) defiro a restituição dos veículos I/Ford Ranger XL CD4 22, placa OME 4702 SP, chassi 8AFAR23J5DJ041629, e JTA/Suzuki Bandit 1250, placa EKI 17599 SP, chassi 9CDGW72AJ9M000596 (acompanho o E. Relator);

h) fixo as penas definitivas de ADÃO HENRIQUE ARAÚJO FERREIRA DOS SANTOS em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão da detração e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (acompanho o E. Relator); de CRISTIANO JOSÉ DE ALMEIDA em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06; e THIAGO TEIXEIRA DELA TORRE em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

É o voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal, Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, Cristiano José de Almeida, Thiago Teixeira Dela Torre em face da r. sentença das fls. 842/873, que julgou parcialmente procedente a denúncia para: a) absolver Edilberto Gean Marques da imputação de prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e do art. 35, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, conforme o art. 386, V, do Código de Processo Penal; b) absolver Cristiano José de Almeida da imputação do crime disposto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo à 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime do art. 35, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 c. c. o art. 29, caput, do Código Penal; c) condenar Thiago Teixeira Dela Torre a 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1729 (mil, setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 14, II, c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006; d) condenar Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos a 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 2488 (dois mil, quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais das fls. 882/891, o Ministério Público Federal requer:

a) a condenação de Edilberto Gean Marques por tráfico transnacional de drogas e associação para o tráfico, salientando haver provas suficientes de dolo do réu;

b) condenação de Thiago Teixeira Dela Torre pelo crime de tráfico transnacional de drogas na forma consumada, tendo em vista que agia em concurso de agentes (art. 29 do Código Penal);

c) condenação de Cristiano José de Almeida pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, diante das suficientes provas de autoria, aplicando-lhe o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta;

d) majoração das penas de todos os réus (Edilberto, Thiago, Cristiano e Adão) pela quantidade de droga apreendida, para os dois crimes denunciados, por serem situações distintas e que não implicam bis in idem.

Por sua vez, a defesa de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos aduz e requer, em síntese (fls. 935/970):

a) absolvição do réu quanto à imputação de associação para o tráfico, por ausência de provas de dolo e de estabilidade e permanência da suposta associação;

b) ausência de provas de transnacionalidade dos crimes e incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito, devendo ser desconsideradas e desentranhadas provas pertinentes a outras datas que não aquelas colhidas na data dos fatos;

c) redução da pena-base ao mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos acerca da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente, assim como motivos e consequências do crime;

d) bis in idem, pois os mesmos fundamentos teriam sido utilizados para exacerbar as penas pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico;

e) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;

f) redução da pena pecuniária imposta e afastamento da condenação ao pagamento de custas processuais, em razão dos "parcos poderes econômicos" do acusado;

g) liberação dos veículos apreendidos, por estar provada a origem lícita dos valores com os quais aqueles foram adquiridos.

De sua parte, a defesa de Cristiano José de Almeida alega e requer (981/1004):

a) absolvição do réu quanto à imputação de associação para o tráfico, por ausência de provas de autoria, dolo e de estabilidade e permanência da suposta associação;

b) ausência de provas de transnacionalidade dos crimes e incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito, devendo ser desconsideradas e desentranhadas provas pertinentes a acontecimentos ocorridos em outras datas que não a data dos fatos;

c) redução da pena pecuniária imposta e afastamento da condenação ao pagamento de custas processuais, em razão dos "parcos poderes econômicos" do acusado.

Por fim, a defesa de Thiago Teixeira Dela Torre argumenta e requer, em suma (fls. 1.034/1.052):

a) nulidade da sentença, por infração ao princípio da correlação, uma vez que foi utilizado como fundamento para a condenação do acusado fatos não descritos na denúncia;

b) ausência de provas de autoria;

c) ausência de dolo por erro de tipo em relação ao crime de tráfico de drogas, pois o réu desconheceria o conteúdo da mala em que foi encontrada a substância ilícita;

d) absolvição do réu da imputação de prática do crime de associação para o tráfico, por ausência de provas de materialidade de que os acusados tenham se associado forma estável, contínua a duradoura;

e) redução das penas-base aplicadas ao mínimo legal, haja vista que o acusado não tinha conhecimento de grandes detalhes do crime, como a natureza e quantidade de droga ou o seu destino, e que as circunstâncias do caso concreto não extrapolaram os elementos básicos do tipo penal;

f) afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas sobre a transnacionalidade do tráfico de drogas;

g) aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;

h) fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Contrarrazões às fls. 928/934, 971/980, 1.005/1.023, 1.027/1.033, 1.054/1.070.

A Procuradoria Regional da República opina pelo parcial provimento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal, para condenar Edilberto Gean Marques por tráfico transnacional de drogas, mas manter sua absolvição por associação para o tráfico, condenar Thiago Teixeira Dela Torre pela forma consumada do crime de tráfico transnacional de drogas e condenar Cristiano José de Almeida por tráfico transnacional de drogas. Opina, além disso, pelo não provimento dos recursos de Adão, Cristiano e Thiago.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, Cristiano José de Almeida, Edilberto Gean Marques e Thiago Teixeira Dela Torre foram denunciados pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35 c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 69 do Código Penal, pelos fatos a seguir expostos.

Consta da denúncia que investigações criminais realizadas por policiais civis da 3ª Delegacia de Polícia de Atendimento ao Turista do Aeroporto Internacional de São Paulo (DEATUR), no bojo dos IPL nº 85/2016 e nº 097/2016, instaurados pela Polícia Civil do Estado de São Paulo, revelaram que a existência de uma associação permanente e estável entre os acusados, voltada para a prática do crime de tráfico transnacional de drogas, sendo que em quatro ocasiões distintas houve a apreensão de grandes quantidade de cocaína providenciada pelo grupo, duas no Aeroporto Internacional John F. Kennedy, em Nova York, EUA, nos dias 24/06/2016 e 06/07/2016, e outras duas no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, nos dias 22/05/2016 e 06/08/2016.

De acordo com a acusação, o grupo atuaria na remessa de grandes quantidades de drogas para o exterior, por meio de troca de bagagens entre o check-in e o efetivo carregamento das malas nas aeronaves da companhia aérea LATAM, no Aeroporto Internacional de São Paulo.

Para tanto, o grupo contaria com a participação de funcionários da mencionada companhia aérea, que prestam serviços no embarque das malas no Aeroporto Internacional de São Paulo.

Os funcionários da companhia aérea teriam acesso às áreas restritas do Aeroporto, aos sistemas e à manipulação de bagagens da empresa LATAM, bem como possuíram facilidades para introduzir a droga nas aeronaves que partem rumo ao exterior.

Explica-se que, em uma operação normal, após o registro da bagagem realizado pelo passageiro no momento de seu check-in, as malas devem seguir pela esteira e partir para os procedimentos de carregamento da aeronave.

Entretanto, o grupo criminoso introduziria malas contendo grandes quantidades de cocaína nas esteiras do check-in e, após a entrada da bagagem normal de passageiros que estão embarcando rumo ao exterior, funcionários da LATAM efetuariam a troca das malas e etiquetas, durante os procedimentos de carregamento das bagagens nas aeronaves. Assim enviariam bagagens contendo cocaína no lugar das malas despachadas por passageiros, sem drogas, sendo aquelas retiradas posteriormente no aeroporto de destino, não se sabe se por funcionários ou por passageiros do respectivo voo.

Pelas características das apreensões, o destino da droga seria, inicialmente, os Estados Unidos da América.

Narra o Ministério Público Federal que, em 05/08/2016, às 23h30min, Edilberto Gean Marques e Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, auxiliados por Thiago Teixeira Dela Torre, guardaram, trouxeram consigo e transportaram, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, sem autorização legal ou regulamentar, 24.126,6g (vinte e quatro mil, cento e vinte e seis gramas e seis decigramas) de massa líquida de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica.

Parte da droga estava acondicionada em uma mala apreendida com os réus, que seria deixada na esteira de bagagens do Aeroporto Internacional de São Paulo, e outra parte foi apreendida na residência de Adão Henrique.

A mala e droga foram apreendidas e apresentadas pelo plantão da DEATUR.

O esquema criminoso foi descoberto após investigações realizadas pela Polícia Civil no IPL nº 85/2016, instaurado para a apuração de tráfico de drogas referente a uma bagagem contendo 8.899,7g (oito mil, oitocentos e noventa e nove gramas e sete decigramas) de massa líquida de cocaína, apreendida em 22/05/2016, deixada na esteira de bagagens do Aeroporto Internacional de São Paulo, sem informações sobre o seu proprietário.

Após a apreensão, foram realizadas investigações para descobrir-se o proprietário da mala ou quem a teria deixado na esteira, as quais revelaram, através da análise de imagens gravadas pelo circuito interno de monitoramento da concessionária GRU Airport, que o ocupante do veículo Fiat Palio Weekend, cor branca, placas EOE 9375, teria estacionado no Terminal 2 e entregue a bagagem a um terceiro. Com base nas placas do veículo, identificou-se que o seu proprietário é Edilberto Gean Marques, pessoa que nunca trabalhou no aeroporto.

A polícia passou a monitorar o veículo citado, constatando que sempre se deslocava para o aeroporto.

Descobriu-se, ainda, que Edilberto mora muito próximo ao seu irmão Adão Henrique Araújo Marques, o qual havia trabalhado na empresa TAM Linhas Aéreas e que não tinha outra ocupação desde então. Em diligência realizada na residência de Adão Henrique Araújo Marques, verificaram estacionado na garagem um veículo Ford Ranger, cor prata, placas 4702, ano 2013, "não condizente com o padrão do bairro, hja vista tratar-se de uma favela conhecida na região" (sic).

Nicolas Dias del Piccolo, policial civil condutor do flagrante, mencionou que, no período da tarde do dia 05/08/2016, Edilberto comparecera ao Aeroporto e a equipe policial passou a monitorá-lo, desconfiando que o despacho da mala com drogas ocorreria naquele dia.

Realizaram, então, campana em frente aos dois veículos (Fiat Palio e Ford Ranger), bem como acompanharam os passos dos irmãos Edilberto e Adão, de forma que puderam observar que, na noite do dia 05/08/2016, foi colocada uma mala no porta-malas do Fiat Palio, que se deslocou junto à Ford Ranger em direção ao aeroporto internacional. Nessa oportunidade, outra equipe policial foi acionada e constatou-se que o Fiat Palio estacionou no piso de embarque do Terminal 2 e aguardou por alguns instantes até a chegada de um indivíduo, que abriu o porta-malas e retirou a bagagem.

Ato contínuo, os policiais desceram da viatura policial, abordaram os dois indivíduos e apreenderam a bagagem. Constataram que se tratava efetivamente de Edilberto Gean Marques (condutor do veículo) e Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos (pessoa que retirou a bagagem), sendo ambos conduzidos à Delegacia com a mala.

Na Delegacia, ao abrirem a mala, os policiais constataram a presença de 17 (dezessete) tijolos contendo substância branca que, submetida a teste preliminar de constatação, revelou-se ser cocaína.

Posteriormente, os policiais compareceram às residências de Edilberto e Adão, pois estes teriam dito que ali havia mais droga. Localizaram-se, então, outros 10 (dez) tijolos da mesma substância branca na casa de Adão.

Submetida a substância a perícia, constatou-se tratar-se de 24.126,6g (vinte e quatro mil, cento e vinte e seis gramas e seis decigramas) de massa líquida de cocaína, razão por qual deram voz de prisão em flagrante delito a ambos, por prática de tráfico de drogas.

Descobriu-se que, além de Edilberto e Adão, outras pessoas fazem parte uma associação criminosa voltada ao embarque das malas com drogas nas aeronaves. Isto porque, após as malas serem depositadas nas esteiras, seria necessário que alguém as pegasse e colocasse no interior dos aviões.

Assim, concomitantemente à abordagem de Edilberto e Adão, outra equipe de policiais aguardava na área restrita do aeroporto, onde "caem" as malas que são despachadas pelo check-in e, em abordagem aos indivíduos que lá estavam, apuraram a participação de funcionários da empresa LATAM no tráfico de drogas.

Dessa forma, na área restrita do Terminal 2 do Aeroporto Internacional de São Paulo, onde as bagagens são recebidas após o check-in, policiais abordaram dois funcionários da cia. aérea LATAM que ali estavam, ambos com atitudes suspeitas, que foram identificados como Cristiano José de Almeida e Thiago Teixeira Dela Torre. Ambos negaram participação no tráfico de drogas ou ligação com a mala apreendida. Entretanto, em razão do comportamento apresentado por eles, foram conduzidos à Delegacia.

Já na Delegacia, os policiais solicitaram a Cristiano e Thiago que mostrassem os seus telefones celulares e o primeiro disse que o seu telefone estava com Thiago, pois lhe emprestara para que falasse com a sua esposa. Thiago, por sua vez, tinha em sua posse 3 (três) aparelhos celulares, sendo que um deles pertenceria à empresa LATAM, o segundo a um amigo e o terceiro seria de Cristiano. Thiago teria, então, exibido aos policiais os telefones celulares, bem como mostrado as ligações efetuadas e recebias e conversas mantidas pelo aplicativo WhatsApp.

No aparelho apontado como sendo o de Cristiano, há o registro de um diálogo entre dois funcionários ao crime de tráfico de drogas iniciado por Edilberto e Adão. Isso porque as mensagens revelam como a mala seria encaminhada a eles, com fotografia desta para a sua identificação, assim como a indicação de como estaria encapada. Inicialmente, quem respondia às mensagens seria Cristiano, mas posteriormente Thiago, também conhecido pelo apelido de "Panda", é quem continua respondendo, afirmando que estaria esperando a bagagem.

Diante desses fatos, Cristiano José de Almeida, Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, Edilberto Gean Marques e Thiago Teixeira Dela Torre foram presos em flagrante delito.

O supervisor de serviço da LATAM, André Amaro, relatou à autoridade policial que, no dia dos fatos, Thiago e Cristiano estavam fora de seus postos de trabalho, pois deveriam estar prestando serviços no Terminal 3 do Aeroporto, mas se encontravam junto às esteiras de bagagem do Terminal 2.

Narra a denúncia, ainda, que Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, Cristiano José de Almeida, Edilberto Gean Marques e Thiago Teixeira Dela Torre, desde data incerta até ao menos 05/08/2016, associaram-se de forma estável e permanente para a prática do crime de tráfico transnacional de drogas.

De acordo com o Ministério Público Federal, os réus se reuniram em sociedade para remeter grandes quantidades de drogas em malas para o exterior, por meio do Aeroporto Internacional de São Paulo.

Segundo a acusação, como funcionários que trabalham na área restrita do Aeroporto Internacional de São Paulo são submetidos a inspeção de segurança na entrada e saída do trabalho, sendo difícil introduzir ali grandes quantidades de drogas, a quadrilha utilizava a esteira de check-in da empresa aérea LATAM no Terminal 2. Assim, as bagagens com a droga eram encaminhadas para as aeronaves que partiriam para o destino da droga.

Para tanto, os funcionários se valiam das facilidades que o acesso aos sistemas e manuseio das malas lhes garantiam.

As investigações policiais teriam demonstrado que a droga era preparada e transportada até o Aeroporto Internacional de São Paulo por Edilberto Gean Marques e Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos.

Adão Henrique, além de guardar em sua residência a droga que seria remetida, como ex-funcionário da TAM conhecia toda a dinâmica do aeroporto e mantinha contato com funcionários daquela companhia aérea com a finalidade de garantir a efetiva entrada de droga nas aeronaves.

Thiago Teixeira e Cristiano José, funcionários da empresa LATAM, trabalhavam no embarque de bagagens do Terminal 3, mas se deslocavam até o Terminal 2, com a finalidade de pegar a mala contendo a droga, que, posteriormente, seria por eles trocada por uma mala despachada normalmente por passageiros em viagem internacional, realizando, desta forma, apondo uma etiqueta na mala com droga.

Após regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória, que julgou parcialmente procedente a denúncia para: a) absolver Edilberto Gean Marques da imputação de prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e do art. 35 c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, conforme o art. 386, V, do Código de Processo Penal; b) absolver Cristiano José de Almeida da imputação do crime disposto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo à 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime do art. 35 c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 c. c. o art. 29, caput, do Código Penal; c) condenar Thiago Teixeira Dela Torre a 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1729 (mil, setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 14, II, c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35 c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006; d) condenar Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos a 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 2488 (dois mil, quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 c. c. o art. 29 do Código Penal e art. 35 c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Passo à matéria devolvida.

Os recursos devem ser parcialmente providos.

1. Das Questões Preliminares

1.1. Da Alegação de Infração ao Princípio da Correlação

Alega a defesa de Thiago Teixeira Dela Torre que a sentença seria nula, por infração ao princípio da correlação, por terem sido utilizados como fundamento para a condenação do réu fatos não descritos na denúncia. Similarmente, a defesa de Cristiano José de Almeida sustenta que devem ser desconsideradas e desentranhadas provas pertinentes a acontecimentos ocorridos em outras datas que não a data dos fatos.

Argumenta que apreensões de drogas feitas no Aeroporto Internacional John F. Kennedy (Nova York/EUA), são objeto de outra investigação independente e que o juízo de primeiro grau teria utilizado tais fatos para justificar a existência de uma suposta associação criminosa de qual o acusado faria parte.

Contudo, os fatos apurados na presente ação penal seriam referentes unicamente à prisão em flagrante ocorrida em 05/08/2016.

A alegação não prospera.

É permitido o uso da chamada "prova emprestada", desde que seja observado o princípio do contraditório e que não seja a única prova a fundamentar a condenação (cf. STJ, AGARESP 1.217.163, AGRESP 1.521.648, RCH 92.568, HC 155.149, HC 47.311).

De fato, a não participação das partes na produção da prova trasladada não a torna inválida. Não obstante, é correto afirmar que essa espécie de prova não possui o mesmo valor que aquela produzida no feito de qual as partes efetivamente participam sob o contraditório. Incumbe-se ao Juiz, portanto, atribuir valoração adequada à prova emprestada, caso a caso, sem se descuidar dos direitos inerentes à acusação ou à defesa.

A propósito, é esse o comando do art. 372 do novel Código de Processo Civil (aplicável por analogia, conforme o art. 3º do CPP):

No particular, as provas contra as quais a defesa se insurge trata-se de indícios compilados em informação policial juntada aos autos do inquérito policial (fls. 208/227), os quais serviram de subsídio para a presente ação penal e que constam da denúncia (fl. 288).

Ademais, a defesa teve a oportunidade de impugnar os indícios durante todo o curso da instrução e o fez efetivamente em seus memoriais finais (fls. 831/832), o que denota o regular exercício do seu direito ao contraditório.

Rejeito, portanto, a preliminar.

1.2. Da Alegação de Incompetência da Justiça Federal

A defesa dos réus Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos e Cristiano José de Almeida sustenta que a Justiça Federal é incompetente para processamento e julgamento do feito, pois não teria sido demonstrada a transnacionalidade dos crimes denunciados.

A alegação não deve ser acolhida.

Observo que a droga identificada como cocaína foi apreendida no Aeroporto Internacional de São Paulo, local de evidente chegada e partida de passageiros e cargas para o exterior. Além disso, os acusados constituíram uma associação para o tráfico atuante principalmente no aeroporto internacional.

A despeito da incerteza do destino final da substância ilícita, é certo que, para fins de fixação de competência, a existência de indícios seguros de transnacionalidade do delito é suficiente para reclamar a competência da Justiça Federal para julgamento do feito (art. 109, V, da Constituição Federal), como ocorre no presente caso.

Rejeito, portanto, a preliminar aventada.

2. Do Tráfico Transnacional de Drogas

2.1. Da Materialidade Delitiva

De início, verifico que a materialidade delitiva do crime de tráfico transnacional de drogas é incontroversa está comprovada por:

a) depoimentos testemunhais de Nicolas Dias del Piccolo policial civil (fls. 04/05 e 642), André Amaro, supervisor da empresa LATAM (fls. 07 e 625), Michael da Silva Nascimento, policial civil (fls. 08/09 e 624), José Gustavo Pereira Marques, policial civil (fls. 10/13 e 631), Luiz Alberto Guerra, delegado de Polícia Civil (fl. 622), Nicolas Alves Dias, policial civil (fl. 623), Vladimir Pacine Schinkarew, delegado de Polícia Federal (fl. 632), Adriano Oliveira Camargo, agente de Polícia Federal (fl. 633), Oznir Deodato da Silva, agente de Polícia Federal (fl. 634), Cezar Augusto Alves Barreto (fl. 635) e Fabiana Castellano Teixeira, supervisora de segurança da empresa LATAM (fl. 643), Audir Chagas dos Santos, policial civil (fl. 651), Carlos Alberto de Macedo Villas Boas, policial civil (fl. 652); b) Laudo Pericial nº 359.417/2016 (laudo (preliminar) de constatação de substância: cocaína) (fls. 27/28); c) Auto de Exibição e Apreensão (fls. 30/34); d) imagens extraídas de aparelho celular encontrado em poder de Thiago Teixeira Dela Torre (fls. 85/95); e) Relatório de degravação de imagens (fls. 107/111); f) Laudo Pericial nº 373.212/2016 (aparelhos celulares) (fls. 188/191); g) Informação nº 163/2016 - UADIP/DEAIN/SR/SP (imagens da prisão em flagrante efetuada pela Polícia Civil em 05/08/2016 (fls. 193/200); h) Laudo Pericial nº 368.572/2016 (veículos) (fls. 326/330); i) Laudo Pericial nº 384.621/2016 (informática) (fls. 331/339); j) Laudo Pericial nº 378.142/2016 (capa para mala da marca Santino) (fls. 392/393); k) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 4641/2016-NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (informática) (fls. 395/398); l) Laudo Pericial nº 371.151/2016 (malas de viagem das marcas Samsonite e Julie Henri) (fls. 551/552); m) Laudo Pericial nº 362.657/2016 (exame químico-toxicológico) (fls. 558/575); n) Informação Policial nº 130/2017 - UADIP/DEAIN/SR/PF/SP (celulares) (fls. 671/692); o) Informação Policial nº 152/2017 - UADIP/DEAIN/SR/PF/SP (complementar; celulares) (fls. 711/714).

As provas apresentadas revelam a apreensão de 27 (vinte e sete) pacotes ("tijolos") contendo 24.126,6 (vinte e quatro mil, cento e vinte e seis gramas e seis decigramas) de material sólido contendo cocaína.

2.2. Da Autoria do Crime

O Ministério Público Federal requer a condenação de Edilberto Gean Marques por tráfico transnacional de drogas, salientando haver provas suficientes de dolo do réu. Outrossim, pleiteia a condenação de Cristiano José de Almeida pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, diante das suficientes provas de autoria, e de Thiago Teixeira Dela Torre pelo crime de tráfico transnacional de drogas na forma consumada, tendo em vista que agia em concurso de agentes (art. 29 do Código Penal).

Por sua vez, a defesa de Thiago Teixeira Dela Torre alega inexistirem provas de autoria. Sustenta, subsidiariamente, ausência de dolo por erro de tipo, pois o réu desconheceria o conteúdo da mala em que foi encontrada a substância ilícita.

Passo à análise individualizada da conduta dos acusados.

2.2.1. Da Conduta de Edilberto Gean Marques

Edilberto Gean Marques foi absolvido da imputação de tráfico de drogas pelos seguintes motivos:

A sentença não merece reforma.

Com efeito, o acervo probatório é insuficiente para atribuir, a salvo de razoável dúvida, responsabilidade penal a Edilberto Gean Marques pelo crime de tráfico de drogas denunciado.

Contudo, ressalvo, em primeiro lugar, que as provas de autoria não foram colhidas somente durante o inquérito policial. É que os indícios colhidos durante a investigação, em especial as circunstâncias da prisão em flagrante do réu e as informações constantes do IPL nº 85/2016 (fls. 112/141), foram confirmadas por testemunhas em juízo, ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Tal fato afasta, por si só, a restrição estabelecida pelo art. 155 do Código de Processo Penal.

Não obstante, considero que os indícios apresentados não permitem a indução de que Edilberto Gean Marques tinha plena consciência de que transportava substância proscrita para o seu irmão, o corréu Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos.

Deveras, as investigações empreendidas pela Polícia Civil no IPL nº 85/2016 dão conta da apreensão de 9 (nove) pacotes ("tijolos") contendo 8.899,7g (oito mil, oitocentos e noventa e nove gramas e sete decigramas) de cocaína, em 22/05/2016, no Aeroporto Internacional de São Paulo. Testemunhas atestaram que uma mala de cor bege foi deixada por um indivíduo desconhecido, que tentou fazer com que ingressasse no setor de bagagens despachadas do Terminal 2. A ação do suspeito foi interrompida pela advertência de um funcionário da empresa TAM e o suspeito se evadiu. Imagens de câmeras de segurança revelaram que, naquele dia, o indivíduo retirara uma bagagem do porta-malas de um veículo Fiat Palio Weekend, placas EOE 9375, de cor branca, na calçada de embarque do Terminal 2. Com pesquisas realizadas em diversos sistemas policiais, apurou-se que o proprietário do automóvel era Edilberto Gean Marques.

Os fatos acima narrados, somados à prisão em flagrante, são os únicos indícios de autoria em desfavor do réu, eis que o seu veículo foi utilizado em duas ocasiões para o transporte de cocaína, em 22/05/2016 e 06/08/2016.

Ocorre que Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, embora tenha confessado a prática delitiva, afirmou que usava esporadicamente o veículo Fiat Palio de seu irmão para trabalhar como motorista da empresa Uber. Esse fato foi confirmado por Edilberto Gean Marques.

As imagens capturadas por câmeras de segurança em 22/05/2016 (fls. 130/141 e 201/206) não permitem identificar quem era o motorista do Fiat Palio Weekend naquele dia. É possível que fosse Edilberto Gean Marques, mas há também grande probabilidade de que fosse Adão Henrique.

Ademais, Edilberto Gean Marques negou categoricamente a prática do crime em juízo. Afirmou que passara aquele dia dos fatos trabalhando com fretes na Baixada Santista. De volta, recebera uma ligação telefônica de seu irmão, que pedira que entregasse no aeroporto uma mala pertencente a um cliente, sendo que a bagagem já se encontrava no Fiat Palio Weekend. Não sabia que havia droga na mala e acreditava estar simplesmente prestando um favor ao seu irmão.

Sendo inconclusivas as provas de autoria, é imperiosa a manutenção da sentença absolutória.

2.2.2. Da Conduta de Thiago Teixeira Dela Torre

A conduta de Thiago Teixeira Dela Torre foi descrita na r. sentença da forma que segue:

A r. sentença deve ser reformada, em parte.

No que tange às provas de autoria e dolo, a decisão não merece censura. A atuação de Thiago Teixeira na prática do tráfico de drogas está clara e a tese de erro de tipo é inverossímil e desprovida de suporte probatório. Não só se afigura extremamente estranha a alegação do réu de que prestaria a clientes da companhia aérea um serviço de checagem de bagagens, fora dos procedimentos normais da empresa, como não há provas da existência de tal prática ou da pessoa que teria demandado esse tipo de serviço ao acusado.

No que diz respeito à execução do delito, entretanto, está com razão o Ministério Público Federal.

É certo que Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos consumou tráfico de drogas com o auxílio (consciente ou não) de seu irmão Edilberto para transportar a droga em questão até o aeroporto. Assim agindo, executou o crime valendo-se de autoria mediata, provocando (provavelmente) erro de tipo escusável por parte de seu irmão.

Assim sendo, à luz da teoria monista adotada pelo art. 29 do Código Penal para o concurso de pessoas (pluralidade de agentes e condutas com um único resultado), é impossível fracionar o delito para considerá-lo consumado para alguns coautores e tentado para outros: todos devem responder pelo mesmo crime.

Ademais, o art. 30 do Código Penal determina que as circunstâncias e condições de caráter pessoal são incomunicáveis, salvo quando elementares do crime. A contrario sensu, circunstâncias objetivas são em regra comunicáveis a todos os coautores e partícipes, se satisfeito o teste de previsibilidade destas circunstâncias.

Dessa forma, a outra conclusão não se chega senão que, tal como Adão Henrique, Thiago Teixeira deve responder pelo crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 14, I, do Código Penal.

2.2.3. Da Conduta de Cristiano José de Almeida

Como visto anteriormente, a absolvição de Cristiano José de Almeida está fundada nas seguintes razões, mencionadas quando analisada a autoria delitiva em relação a Edilberto Gean Marques:

Em que pesem os ponderosos fundamentos lavrados na r. sentença, julgo haver suficientes provas para a responsabilização penal do acusado, que atuou como partícipe no crime.

Em juízo, Cristiano José negou que auxiliaria os réus Thiago, Adão e Edilberto a embarcar uma mala com cocaína para o exterior. Alegou que, cerca de um mês e meio antes dos fatos, a pedido de Thiago, registrara em seu telefone celular um número de telefone de um "cliente" que embarcaria uma mala, com o seu próprio apelido, "Moleque Zica", para facilitar a identificação. No dia dos fatos, por volta das 21h20, Thiago teria lhe pedido emprestado o seu aparelho, para que pudesse ligar para a sua esposa que estava enferma. Antes de entregar o celular, esse conhecido de Thiago já havia enviado mensagens procurando por ele. Voltou para o seu posto de trabalho e Thiago ficou com o seu celular. Por volta das 23h00, quando deixava seu equipamento de trabalho na sala de equipamentos, foi informado pelo líder "Mateus" que o policial Audir (Chagas dos Santos) pedira que comparecesse à Delegacia de Polícia Civil. Quando chegou à delegacia, Thiago e César (Augusto Alves Barreto) já estavam por lá havia uma hora. Negou ter passado pelo Terminal 2 naquele dia.

Por sua vez, Thiago Teixeira Dela Torre confirmou em juízo que estava com o telefone celular de Cristiano ao ser preso, mas negou a prática delitiva. Afirmou que acreditava que a bagagem que manuseava era comum e que não continha droga, até porque a esteira com a qual estava trabalhando tinha raios-x. Explicou que trabalhava no check-in da empresa e por isso tinha o contato de vários de clientes. Um desses clientes reclamara que estava sofrendo com danos e extravios de suas bagagens e pediu ao réu que confirmasse o seu embarque. Como estava sem celular, pegou o número de telefone do cliente e pediu para que Cristiano o registrasse. Também lhe pediu que registrasse o número com um nome que deixasse evidente que era seu contato. Esse cliente disse que se chamava "Roberto Almeida". Conheceu "Roberto" em frente à esteira do check-in. Tinha contato de vários clientes da TAM, a quem prestava esse tipo de serviço. Prestou esse serviço a "Roberto Almeida" uma única vez.

Deveras, embora Cristiano José não tenha realizado nenhuma ação nuclear do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ou mesmo comandado o tráfico da droga, ofereceu a um dos autores, Thiago Teixeira Dela Torre, contribuição importante para a consecução do crime.

As provas desveladas no presente caso indicam que a conduta de Cristiano José não era desprezível para o desfecho dos acontecimentos. Pelo contrário, o auxílio prestado a um dos autores era crucial para o sucesso do delito. Sem comunicação com outros coautores, Thiago Teixeira Dela Torre não teria como recolher a bagagem contendo droga e não poderia dar prosseguimento ao seu transporte e exportação. O telefone celular emprestado por Cristiano José era, portanto, um instrumento essencial para Thiago. A mera distância de Cristiano do local em que o núcleo das ações delitivas se desenvolvia não é elemento capaz de excluir a ilicitude de sua conduta.

Assim, condeno Cristiano José de Almeida pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

2.2. Da Associação para o Tráfico de Drogas

As defesas técnicas de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, Cristiano José de Almeida e Thiago Teixeira Dela Torre pleiteiam a absolvição dos réus da imputação de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06).

Adão Henrique alega ausência de provas de dolo e de estabilidade e permanência da suposta associação. Cristiano José de Almeida sustenta ausência de provas de autoria e dolo, bem como de estabilidade e permanência da suposta associação. Já Thiago Teixeira Dela Torre afirma inexistirem provas de materialidade delitiva, porquanto a associação entre os réus não seria estável, contínua e duradoura.

Somente as alegações de Adão Henrique são procedentes.

De início, observe-se ser pacífico o entendimento jurisprudencial de que, para sua configuração, o crime de associação criminosa é de natureza formal e exige a existência de vínculo estável e permanente entre os agentes, sem os quais o liame subjetivo configura tão somente concurso de pessoas (cf. STJ, HC 216.996, HC 186.197, PEDHC 207.663; TRF3, ACR 59.503, ACR 61.430).

Dito isso, verifico que o juízo de primeiro grau concluiu pela existência de materialidade delitiva do crime de associação criminosa e delineou a conduta de cada um dos agentes nos seguintes termos:

Embora sejam comedidos os fundamentos da r. sentença e esteja devidamente comprovada a materialidade do crime de associação para o tráfico, julgo que o acervo probatório não permite concluir que o vínculo subjetivo existente entre os réus fosse dotado de permanência e estabilidade em relação a Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos.

Com efeito, as evidências deixam claro o conluio existente entre Thiago Teixeira Dela Torre e Cristiano José de Almeida, o qual amolda-se à espécie de associação criminosa prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Deveras, Thiago Teixeira e Cristiano José agiam em cooperação para exportar a droga apreendida em 05/08/2016 e, como visto, este disponibilizou àquele seu telefone celular para entrar em contato com um terceiro, responsável por remeter a droga até o aeroporto. De sua parte, Thiago Teixeira cuidaria de parte logística do tráfico, assegurando que a droga chegasse até o compartimento de carga do avião ("AKE").

Além disso, a Informação nº 166/2016 - UADIP/DEAIN/SR/SP (fls. 208/227) revela fortes indícios de que Thiago Teixeira esteve envolvido em ambas as ocasiões em que malas contendo drogas foram despachadas para Nova York, EUA, em 24/06/2016 e 06/07/2016, enquanto Cristiano José teria participado da primeira remessa (24/06/2016).

Está comprovado, portanto, o vínculo associativo permanente e duradouro voltado para o fim de praticar reiteradamente tráfico de drogas existente entre Thiago Teixeira e Cristiano José, envolvidos em três casos de tráfico de cocaína em um período de seis semanas.

No que concerne a Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos, contudo, as provas de associação são insubsistentes.

De fato, Adão Henrique manteve contato com um dos coautores do tráfico, "Willian", que usava o número de telefone (011) 9514 1686 e que teria supostamente entregado a droga para Adão transportá-la até o aeroporto. "Willian" também manteve contato com Thiago Teixeira, por meio do mesmo número de telefone, e o informou como, quando e onde a droga seria entregue no aeroporto em 05/08/2016.

Embora essa conduta evidencie o liame subjetivo de Adão Henrique com um dos coautores do crime, ela não comprova que tal ligação era permanente e estável a ponto de caracterizar uma associação para o tráfico.

No que diz respeito ao veículo Fiat Palio Weekend, como dito, não há prova cabal de quem era o seu condutor no dia 22/05/2016, mesmo que se conceba que muito provavelmente este se tratava de Adão Henrique.

Em suma, estes são os dois únicos indícios de participação de Adão Henrique em uma associação criminosa voltada para o tráfico, parcos elementos probatórios que considero insuficientes para concluir, a salvo de razoável dúvida, que o réu tenha incidido na figura típica a ele imputada.

Assim sendo, é imperiosa a absolvição de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos da imputação de prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

3. Da Dosimetria da Pena

A r. sentença fixou a pena do réu Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos nos seguintes termos:

3.1. Da Pena de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos

De início, pontuo que, com a absolvição do acusado da imputação de associação para o tráfico, resta prejudicada a análise das razões recursais relativas à dosimetria da pena por este crime (art. 35 c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006).

No particular, a defesa pleiteia, de modo genérico, a redução da pena-base ao mínimo legal, a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e seja afastada a caracterização da transnacionalidade da conduta e, por isso, da causa de aumento do art. 40, I, da mesma norma legal.

O Ministério Público Federal requer a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias e consequências da prática delitiva consubstanciadas na quantidade e natureza da droga.

Com razão em parte apenas a defesa.

De fato, na primeira fase da dosimetria, considero que os motivos relativos à culpabilidade e personalidade do agente são idôneos para o aumento da pena-base. Entretanto, a sentença deve ser reformada no que diz respeito às circunstâncias e consequências do crime.

Deveras, a quantidade e qualidade da substância ilícita demandam a elevação da pena, mas em grau mais moderado, tomadas em consideração outras situações de carregamentos com quantidades muito maiores de droga.

Assim, considero adequada a majoração em 3/4 (três quartos) para fixar a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Quanto à segunda fase da dosimetria, nada a considerar, já que conservo o reconhecimento da atenuante de confissão, na mesma fração aplicada na fração de 1/7 (um sétimo) fixada na sentença, do que resultam as penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não prospera o pedido defensivo de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e afastamento da internacionalidade.

Embora não seja possível indubitavelmente concluir que Adão Henrique estava associado a outros agentes para a prática de tráfico de drogas e que, assim, integrava uma organização criminosa, contra o réu pairam indícios de que se dedica a atividades criminosas, pois o veículo Palio por ele utilizado foi visto em duas situações de tráfico de drogas.

De outra parte, mantém-se a causa de aumento pela transnacionalidade do crime, a qual restou comprovada nos autos, já que a droga foi apreendida no aeroporto internacional de São Paulo e, embora incerto o destino final, não há dúvida de que se encaminhava ao exterior, portanto, aplicada em 1/6 (um sexto), resultam as penas de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por fim, não deve prosperar o pedido de afastamento da pena de multa.

O tipo penal do tráfico de drogas prevê as penas de reclusão e de multa (reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa).

O acusado, ao incorrer na conduta penalmente tipificada, fica submetido à pena estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora, não podendo eximir-se da aplicação das sanções legalmente estabelecidas ao argumento de insuficiência financeira.

O caso dos autos não é exceção. Aliás, a defesa não logrou comprovar a hipossuficiência financeira do réu e, ainda que assim não fosse, a sentença de 1º grau já estabeleceu o valor do dia-multa no mínimo legal, que restou, finalmente, aqui mantido.

Assim, fixo as penas definitivas do réu Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao regime prisional, este deve ser fixado observando-se os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas "a", "b" e "c", CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, além das circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) terem sido valoradas negativamente, a pena concretamente aplicada (8 anos e 9 meses de reclusão) indicam a fixação do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 33, § 2º, "a", do Código Penal.

Destaco que a magistrada de 1º grau procedeu à detração do período de prisão cautelar, nos termos do §2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal e concluiu pela manutenção do regime fechado.

Com efeito, o §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.

Isto porque, embora o instituto da detração penal não guarde identidade com o da progressão de regime de cumprimento de pena, para a aplicação desde último, nas hipóteses de execução provisória, o Estado deverá de computar o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu entre a prolação de sentença e a posterior decisão proferida em grau de recurso.

Considerando a revisão da dosimetria nesta instância recursal, verifico que o réu Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos foi preso em flagrante em 06/08/2016 (fls. 166/169-vº.) e assim permaneceu durante toda a instrução criminal e a sentença foi prolatada em 18/12/2017. Descontado o tempo de prisão provisória (1 ano, 4 meses e 12 dias) da pena concretamente aplicada (8 anos e 9 meses de reclusão), resulta a reprimenda de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias que autoriza a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena, ainda que aplicada a detração(7 anos, 4 meses e 18 dias), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

3.2. Da Pena de Thiago Teixeira Dela Torre

Crime de associação criminosa - art. 35, da Lei 11.343/2006

A magistrada de 1º grau assim fixou a dosimetria das penas:

A defesa de Thiago Teixeira Dela Torre reclama a redução da pena-base aplicada ao mínimo legal, haja vista que o acusado não tinha conhecimento de grandes detalhes do crime, como a natureza e quantidade de droga ou o seu destino e que as circunstâncias do caso concreto não extrapolaram os elementos básicos do tipo penal e, finalmente, o afastamento da causa de aumento pela internacionalidade (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006).

O Ministério Público Federal requer a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias e consequências da prática delitiva consubstanciadas na quantidade e natureza da droga.

Com razão apenas a acusação.

Não há dúvidas quanto ao dolo indireto do réu de praticar tráfico de drogas e do dolo direto de associar-se com Cristiano José para o tráfico. É certo dizer que Thiago Teixeira Dela Torre, na associação criminosa de qual fazia parte, tinha a função de despachar para o exterior as malas que lhe eram incumbidas, sendo irrelevante perquirir se tinha consciência da quantidade ou natureza da substância ilícita exportada. Isso porque, recorrendo sempre ao mesmo modus operandi, o acusado assumiu o risco de exportar variáveis quantidades de cocaína, sem se importar com as consequências de suas ações. Dessa forma, no presente caso, assumiu o risco de traficar a significativa quantidade de entorpecente encontrada e deve ser responsabilizado pelas circunstâncias sobre as quais alega não ter total conhecimento.

Na primeira fase da dosimetria, conservo o aumento da pena-base fixado na sentença em razão da culpabilidade exacerbada, notadamente quanto a sua condição de empregado de empresa aérea, detentor de cargo ao qual a empresa depositava confiança e dela fazendo mau uso.

Ademais, a natureza e a quantidade da droga, ao lado da personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas e não há falar em bis in idem, já que as condutas dos artigos 33 e 35 configuram condutas distintas que merecem dosimetria igualmente de forma autônoma.

Aqui, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante justifica a elevação da pena-base, especialmente quando consideradas outras situações examinadas nesta Turma Julgadora.

Portanto, considerando-se a culpabilidade do réu e a quantidade e natureza da droga apreendida reputo como suficiente à repreensão do crime, a exasperação de ½ (meio) acima do mínimo legal, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, conservo a pena intermediária de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, já que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, mantenho a causa de aumento do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, já que a prova dos autos é segura quanto à destinação ao exterior da droga apreendida e, não há falar na figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), na medida em que aqui se trata do delito de associação criminosa.

Assim, aplicado aumento da transnacionalidade na fração de 1/6 (um sexto) e ausentes outras causas de aumento e diminuição, resultam as penas de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses de reclusão e 1225 (mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa pela prática do delito previsto no art. 35 c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Crime de tráfico internacional de entorpecentes

A sentença de 1º grau estabeleceu as penas da seguinte forma:

De igual forma, a defesa de Thiago Teixeira Dela Torre pede a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da causa de aumento pela internacionalidade (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) e a aplicação da causa de diminuição do art. 33 §4º, da Lei de Drogas, ao passo que a acusação requer a exasperação da sanção em razão das circunstâncias e consequências da prática delitiva consubstanciadas na quantidade e natureza da droga.

Assiste razão em parte à defesa.

Na primeira fase da dosimetria, embora a quantidade e a qualidade da substância ilícita demandem a elevação da pena pelo crime de tráfico de drogas, esta deve ser feita em grau mais moderado do que o tomado na sentença de 1º grau, o que faço em consideração a outras situações de carregamentos com quantidades muito maiores de droga.

Assim, considerando-se a culpabilidade do réu e a quantidade e natureza da droga apreendida, julgo adequada a majoração da pena-base pelo crime de tráfico em 1/2 (um meio), para fixá-la em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, é incabível o pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Como antevisto na análise das questões preliminares, a transnacionalidade dos delitos está comprovada, de maneira que deve incidir a causa de aumento de pena, à razão de 1/6 (um sexto).

De outra parte, é inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que a associação do réu com outros agentes para a prática reiterada de tráfico de drogas denota sua dedicação a atividades criminosas.

Portanto, fixo as penas em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Com a soma das penas, conforme a regra do art. 69 do Código Penal, fixam-se as penas definitivas do réu Thiago Teixeira Dela Torre de 14 (quatorze) anos de reclusão e 2.100 (dois mil e cem) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime prisional, este deve ser fixado observando-se os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas "a", "b" e "c", CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, contudo, as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) foram valoradas negativamente e a pena concretamente aplicada (14 anos de reclusão) indicam a fixação do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 33, § 2º, "a", do Código Penal.

Destaco que a magistrada de 1º grau computou o tempo de prisão provisória, nos termos do §2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal e concluiu pela manutenção do regime fechado, conclusão que não cabe reforma pois, mesmo após a revisão da dosimetria nesta instância recursal e considerada a detração, o regime inicial fechado é o mais adequado.

Com efeito, o réu Thiago Teixeira Dela Torre foi preso em flagrante em 06/08/2016 (fls. 166/169-vº.) e assim permaneceu durante toda a instrução criminal e a sentença foi prolatada em 18/12/2017. Descontado o tempo de prisão provisória (1 ano, 4 meses e 12 dias) da pena concretamente aplicada (14 anos de reclusão), resulta a pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a qual recomenda o regime inicial fechado.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (14 anos de reclusão), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

3.3. Da Pena de Cristiano José de Almeida

Crime de associação criminosa - art. 35 da Lei nº 11.343/2006

As penas do réu Cristiano José de Almeida foram assim estabelecidas na sentença de 1º grau:

No particular, a defesa não se insurge quanto às penas estabelecidas e o Ministério Público Federal requer a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias e consequências da prática delitiva consubstanciadas na quantidade e natureza da droga.

Com razão.

Na primeira fase da dosimetria, conservo o aumento da pena-base fixado na sentença em razão da culpabilidade exacerbada, sob fundamentação que considero razoável e ponderada à individualidade do caso.

Ademais, a natureza e a quantidade da droga, ao lado da personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas e não há falar em bis in idem, já que as condutas dos artigos 33 e 35 configuram condutas distintas que merecem dosimetria igualmente de forma autônoma.

Aqui, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante justifica a elevação da pena-base, especialmente quando consideradas outras situações examinadas nesta Turma Julgadora.

Portanto, considerando-se a culpabilidade do réu e a quantidade e natureza da droga apreendida reputo como suficiente à repreensão do crime, a exasperação de ½ (meio) acima do mínimo legal, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, conservo a pena intermediária de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, já que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, mantenho a causa de aumento do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, pois a prova dos autos é segura quanto à destinação ao exterior da droga apreendida.

Assim, aplicado aumento da transnacionalidade na fração de 1/6 (um sexto) e ausentes outras causas de aumento e diminuição, resultam as penas de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses de reclusão e 1225 (mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no art. 35 c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Do crime de tráfico internacional de entorpecentes

Com a condenação do réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passo à dosimetria da respectiva pena.

Na primeira fase da dosimetria, culpabilidade do réu não se destaca negativamente no presente caso. Não há registro de maus antecedentes, informações sobre a conduta social do acusado na comunidade em que vive, tampouco se revelaram traços negativos de sua personalidade que tenham influenciado sobremaneira no crime. Presume-se que o motivo tenha sido mero locupletamento, elemento ínsito ao tipo penal em questão. As circunstâncias são ordinárias para o crime de tráfico. Não houve graves consequências, eis que a substância ilícita foi apreendida antes de alcançar o seu destino. Nada há a se considerar quanto ao comportamento da vítima.

No entanto, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga apreendida são circunstâncias que se revelam importantes, por se tratar de substância entorpecente altamente nociva para a saúde humana, o que justifica a exasperação da pena-base na fração de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal.

Assim, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes, por isso mantenho a pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, está presente a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 que deve incidir à razão de 1/6 (um sexto).

Outrossim, não prospera o pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

A associação de Cristiano e Thiago para a prática de tráfico de drogas indica que aquele integrava uma organização criminosa e se dedicava a atividades criminosas na época do delito, o que impede a concessão da benesse.

Assim, fixo as penas em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de informações da situação sócio-econômica do réu, pela prática do delito previsto no art. 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

O valor do dia-multa deve ser fixado no mínimo legal, ante a ausência de informações da situação sócio-econômica do acusado.

Com a soma das penas, conforme a regra do art. 69 do Código Penal, fixam-se as penas definitivas do réu Cristiano José de Almeida em 12 (doze) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.954 (mil, novecentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa de Cristiano José de Almeida requer a redução da pena pecuniária imposta.

Nos mesmos termos da fundamentação lavrada para a pena do corréu Adão Henrique, o pedido não deve ser acolhido.

O tipo penal de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06) prevê as penas de reclusão e multa (reclusão de 3 a 10 anos e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa).

O acusado, ao incorrer na conduta penalmente tipificada, fica submetido à pena estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora, não podendo eximir-se da aplicação das sanções legalmente estabelecidas ao argumento de insuficiência financeira.

O caso dos autos não é exceção. O caso dos autos não é exceção. Aliás, a defesa não logrou comprovar a hipossuficiência financeira do réu e, ainda que assim não fosse, a sentença de 1º grau já estabeleceu o valor do dia-multa no mínimo legal, que restou, finalmente, aqui mantido.

Quanto ao regime prisional, este deve ser fixado observando-se os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas "a", "b" e "c", CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

No entanto, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) foram valoradas negativamente e a pena concretamente aplicada (12 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão) recomenda-se a fixação do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 33, § 2º, "a", do Código Penal.

E ainda que fosse realizada a detração, a teor do §2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, não há modificação do regime, pois o réu Cristiano José de Almeida foi preso em flagrante em 06/08/2016 (fls. 166/169-vº.) e lhe foi concedida liberdade provisória em 24/04/2017 (fls. 658/660) e a sentença foi prolatada em 18/12/2017. Descontado o tempo de prisão provisória (8 meses e 19 dias) da pena concretamente aplicada (12 anos, 6 meses e 15 dias) resulta a pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 9 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão que exige o regime inicial fechado.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (12 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

4. Do Pedido de Restituição de Veículos Apreendidos

A defesa de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos requer a restituição dos veículos apreendidos sobre os quais o Juízo a quo decretou pena de perdimento.

Argumenta que, durante o seu interrogatório, o réu afirmou ter adquirido os veículos com valores lícitos, provenientes de herança e de ação trabalhista, conforme documentos anexos.

O pedido deve ser acolhido.

A sentença decretou o perdimento dos bens da forma a seguir:

Com efeito, verifico que não há nos autos provas de que a motocicleta apreendida na residência do réu tenha sido utilizada para a prática do tráfico de drogas imputado (art. 91, II, "a", CP), que seja produto deste crime ou constitua proveito dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06 (art. 60, caput, da Lei de Drogas).

Também julgo que extrapola o sentido de "uso [que] constitua fato ilícito", contido no art. 91, II, "a", do Código Penal, considerar que a utilização pelo réu de sua caminhonete para se deslocar até o aeroporto faça parte do delito por ele cometido. Deveras, o acusado poderia ter para lá se dirigido utilizando diversos outros tipos de transporte e não poderia se considerar, por exemplo, que o uso de um táxi ou qualquer outro transporte público configuraria fato ilícito. Ademais, inexistem provas de que o veículo apreendido seja produto do crime ou constitua proveito dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06 (art. 60, caput, da Lei de Drogas).

Não se ignora que o regime normativo sobre apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado de tráfico de drogas foi recentemente alterado pela Lei nº 13.840/2019 e que a sistemática de inversão do ônus da prova então prevista no art. 60, § 1º, da Lei nº 11.343/06 persiste com o novel art. 63-F desta mesma lei.

Não obstante, a decretação da perda ou o confisco de bens do acusado sem suficientes indícios de nexo causal entre os bens e o crime travestir-se-ia de verdadeiro esbulho pelo Estado, o que deve ser rechaçado.

Assim sendo, defiro a restituição ao réu dos veículos I/Ford Ranger XL CD4 22, placa OME 4702 SP, chassi 8AFAR23J5DJ041629, e JTA/Suzuki Bandit 1250, placa EKI 17599 SP, chassi 9CDGW72AJ9M000596, nos termos do art. 120, caput, do Código de Processo Penal.

Por fim, também não deve ser provida a insurgência da defesa dos réus Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos e Cristiano José de Almeida quanto à isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Os acusados não comprovaram situação econômica desfavorável, de modo que mantenho a condenação ao pagamento de custas processuais. Eventual isenção deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Penais, que terá melhores condições de aferir a situação financeira do condenado.

Da revogação da prisão preventiva

Diante das peculiaridades do caso concreto, onde o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça pelos réus, considerando, ainda, o cenário atual decorrente da pandemia do coronavírus com possibilidade de eventual contágio do Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional em razão da notória superlotação, vislumbro a possibilidade de adoção de medidas cautelares alternativas, as quais se mostram suficientes para assegurar a aplicação da lei penal e para evitar a prática de infrações penais, de ofício, revoguei a prisão preventiva de Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos e Thiago Teixeira Dela Torre, substituindo-a pelas seguintes medidas cautelares, sem prejuízo de reavaliação após a crise:

a) comparecimento a todos os atos do processo, devendo indicar os endereços onde possam ser intimados no Brasil, mesmo que seja em eventual abrigo de acolhimento, no prazo de 30 (trinta) dias após expedição do alvará de soltura;

b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga se os réus tiverem residência e trabalho lícitos;

c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se do respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia e expressa autorização do juízo e

d) proibição de se ausentar do País sem prévia e expressa autorização judicial, devendo entregar seu passaporte em juízo logo após o término da suspensão dos prazos judiciais.

Consignei o alerta aos réus de que, caso não sejam suficientes as medidas alternativas fixadas, ou, no caso de descumprimento da obrigação imposta, o Juízo poderá novamente decretar a sua prisão, de acordo com o artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal, bem como que as medidas cautelares poderão ser, a qualquer tempo, modificadas ou adaptadas, justificadamente.

Ante o exposto, mantenho a revogação da prisão preventiva dos réus Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos e Thiago Teixeira Dela Torre com substituição por cautelares descritas na fundamentação; dou parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal para condenar Cristiano José de Almeida e Thiago Teixeira Dela Torre pela prática do crime do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 14, I, do Código Penal e exasperar as penas-base do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 na fração de ½ (meio) acima do mínimo legal; nego provimento à apelação defensiva Cristiano José de Almeida; dou parcial provimento à apelação da defesa Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos para absolvê-lo da imputação de prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, reduzir a fração de aumento da pena-base do delito do artigo 33, caput c.c. artigo 40, I, do mesmo diploma legal e deferir a restituição dos veículos I/Ford Ranger XL CD4 22, placa OME 4702 SP, chassi 8AFAR23J5DJ041629, e JTA/Suzuki Bandit 1250, placa EKI 17599 SP, chassi 9CDGW72AJ9M000596; e, finalmente, dou parcial provimento à apelação da defesa de Thiago Teixeira Dela Torre para reduzir o patamar de aumento da pena-base imposta pelo crime do art. 33, caput c.c. artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, de modo que fixo as penas definitivas de:

a) Adão Henrique Araújo Ferreira dos Santos em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão da detração e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c. c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06;

b) Cristiano José de Almeida em 12 (doze) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.954 (mil, novecentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06; e,

c) Thiago Teixeira Dela Torre em 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.100 (dois mil e cem) dias-multa, cada um no mínimo valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, ambos c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06.

É o voto.