Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da defesa de Cleomar Albrecht Grillo e, de ofício, aplicar a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d" do Código Penal) na fração de 1/6 (um sexto), reduzir para igual fração o acréscimo pelo crime continuado (artigo 71 do Código Penal) e, de forma proporcional à privativa de liberdade, a pena de multa, do que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses, 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos pela prática do crime do artigo 1º, I da Lei 8.137/90, substituída a sanção corporal por duas restritivas de direitos nos mesmos moldes estabelecidos na sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Cleomar Albrecht Grillo contra a sentença de fls. 635/642 que o condenou pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, às penas de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária no valor de de 20 (vinte) salários mínimos.

Em suas razões recursais (fls. 658/664), a defesa requer, em síntese, a absolvição do réu por ausência de prova da autoria e do dolo.

Com contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 666/673), os autos vieram a esta Corte Regional.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 683/687).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta nos autos que Cleomar Albrecht Grillo foi denunciado pela prática do delito descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal (por 52 vezes), porque, na qualidade de sócio- administrador da empresa Cleomar Química Indústria e Comércio LTDA., sediada no município de Indaiatuba/SP, apresentou 52 (cinquenta e duas) declarações falsas em 26 (vinte e seis) DCTF´s relativas aos anos-calendário 2009 a 2011, por isso, suprimiu e reduziu recolhimento de tributos federais (PIS e COFINS).

Narra a denúncia, que o denunciado adotou a prática geral de apresentar, além da DCTF originária relativa a cada uma das competências, sucessivas DCTF´s retificadoras com "valores zerados" ou "bem próximos de zero" para os tributos, por isso a Receita Federal elaborou o PAF 10830.724321/2013-15, no qual, se apurou, para o ano de 2013, o montante sonegado de R$ 2.734.136,67 (dois milhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e trinta e seis reais e sessenta e sete centavos).

A denúncia foi recebida em 10/09/2015 (fls. 97/98).

Após regular processamento do feito, sobreveio a sentença que condenou Cleomar Albrecht Grillo pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, às penas de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária no valor de de 20 (vinte) salários mínimos.

Passo às matérias devolvidas.

A defesa de Cleomar Albrecht Grillo requer a absolvição, pois não comprovadas a autoria e o dolo, já que as irregularidades constatadas pelo fisco federal foram cometidas pelo contador contratado pela empresa.

Não lhe assiste razão. Vejamos:

A materialidade delitiva não foi objeto de impugnação e está comprovada especialmente nos seguintes elementos de convicção: a) Representação Fiscal para Fins Penais nº 10830.724322/2013-91 que relata a sonegação de tributos federais (PIS e COFINS), nos anos-calendário 2009 a 2011, mediante apresentação de DCTF´s "zeradas" (fls. 02/03); b) Demonstrativo consolidado do crédito tributário e Termo de Encerramento Fiscal no valor total de R$ 2.734.136,97, atualizado e corrigido até 31.07.2013 (fls. 03-vº. e 26-vº.); c) Auto de Infração PIS, no valor original de R$ 176.757,56 (cento e setenta e seis mil, setecentos e cinquenta e sete reais e cinquenta e seis centavos), descontados juros e multa (fls. 04/10 e vº.); d) Auto de Infração COFINS, no valor original de R$ 814.155,22 (oitocentos e quatorze mil, cento e cinquenta e cinco reais e vinte e dois centavos) (fls. 11/17 e vº.); e) Comunicado da Receita Federal que noticia a constituição definitiva do crédito tributário em 05.09.2013 e encaminhamento para inscrição em dívida ativa (fls. 50); f) Ofício nº 31/2015/PGFN/PSFN/CAMPI/GAB, datado de 10.02.2015, que informa a inscrição em dívida ativa em 19.11.2013 (CDA´s 80.6.13.106301-48 e 80.7.13.036123-07 (fls. 73/74); e, g) Ofício nº 179/2017-PSFN/CAMPI/GAB, datado de 02.03.2018 que informa que o parcelamento do crédito tributário foi definitivamente cancelado e que os débitos encontram-se em cobrança judicial (processo 0002828-16.2014.8.26.0248) (fls. 517/518).

Não é diferente quanto à autoria delitiva que está apoiada, primeiramente, na ficha cadastral JUCESP que aponta o réu Cleomar Albrecht Grillo como sócio-administrador da Cleomar Química Indústria e Comércio LTDA. (fls. 88/90).

Ouvida em juízo, a testemunha Vânia de Fátima Giancomello, auditora da Receita Federal, afirmou que a empresa entregava duas declarações para Receita Federal e ambas possuíam inconsistências, já que a DACON e a DCTF´s continham valores distintos. Esclareceu que os documentos fiscais eram entregues com o mesmo valor, no entanto, depois a empresa entregava declarações retificadoras das DCTF´s com valores menores, conduta que se apurou em três anos distintos (2009 a 2011). Além disso, afirmou que fora as divergências entre o que constavam nos livros da empresa e as declarações à Receita Federal, também não havia pagamentos em algumas (fls. 457 e mídia de fls. 458).

As testemunhas de defesa, Verônica Maria da Silva e Wagner José de Moraes confirmaram a versão da defesa que a contabilidade da empresa ficava a cargo de Jarbas de Araújo Oliveira.

Em síntese, Verônica Maria da Silva afirmou que trabalha na empresa do réu há dois anos, na função de gerente financeiro. Disse que o contador Jarbas foi contratado para fazer a parte contábil e de administração fiscal. Enfatizou que constantemente orientou o réu para que "cobrasse" de Jarbas os comprovantes de pagamento das DARF´s e GARE´s, mas que Jarbas dizia que estava fazendo acordos, por isso pedia mais tempo para apresentar todas as comprovações. Esclareceu que Jarbas tinha uma procuração registrada em cartório, bem como o certificado digital da empresa e, que raramente ele prestava contas, por isso alertou ao réu inúmeras vezes que entendia ser imprópria a postura de Jarbas, já que recebia cerca de R$ 120 mil por mês, sendo que posteriormente chegou ao conhecimento uma possível conduta irregular do contador, mas Jarbas, mesmo procurado pelo réu, não apresentou explicações. Disse que orientou o réu a parcelar os impostos, que foi revogada a procuração outorgada a Jarbas, consequentemente o afastando da contabilidade da empresa e que há um inquérito policial contra Jarbas (fls. 438 e mídia de fls. 439).

A testemunha Wagner José de Moraes que era representantes comercial da Cleomar Química Indústria e Comércio LTDA. desde 2003 e presenciou muitas crises financeiras, sendo que em 2007/2008 indicou Jarbas de Araújo Oliveira para a área de impostos, sendo que o réu Cleomar o contratou inicialmente para isto, mas depois assumiu toda a contabilidade. Disse que as decisões na empresa eram todas tomadas pelo réu que contava também como um gerente administrativo que o auxiliava, quanto à parte tributária afirmou que sabe que era terceirizada. Esclareceu que visitava clientes sempre respondendo ao réu, assim como todos os demais empregados, já que ele é o dono. Narrou que houveram problemas entre Jarbas e a empresa, em razão de serviços não terem sido prestados, sendo que participou de algumas reuniões em que o réu cobrava o contador e ele prometia que iria resolver (fls. 473 e mídia de fls. 474).

Por sua vez, ouvido em juízo, o contador Jarbas de Araújo Oliveira afirmou que conhece o réu Cleomar desde 2008, que fez a contabilidade para a empresa Cleomar Química Indústria e Comércio LTDA. de 2009 a 2014, mas que as dívidas existiam desde 1992. Questionado sobre as condutas delituosas, afirmou que desconhece o que aconteceu, uma vez que apenas fazia a contabilidade e entregava os valores, inclusive, antes de sua saída da empresa, chegou a fazer juntamente com o réu o parcelamento de todas as dívidas da pessoa jurídica. Afirmou ainda que embora não se recorde da entrega de alguma declaração retificadora, disse ser prática comum, mas que nunca entregou retificadoras zeradas (fls. 450 e mídia de fls. 451).

Perante à autoridade policial, o réu admitiu que é sócio-administrador e único responsável desde a fundação da empresa e que os tributos não foram recolhidos em razão de dificuldades financeiras, já que enfrentava forte concorrência de produtos chineses, no entanto, disse que efetuou o pagamento, se comprometendo a apresentar comprovantes (fls. 62).

Já em seu interrogatório judicial, o réu Cleomar Albrecht Grillo disse que é dono da empresa há 51 anos e que devido a concorrência internacional, entre outros fatores, estava com impostos atrasados, por isso, contratou o contador Jarbas de Araújo Oliveira para que acertasse todos os pagamentos, fizesse a contabilidade e resolvesse os precatórios com o governo. Questionado, disse que não sabia dos valores alterados nas declarações retificadoras e negou a prática delitiva, já que o token ficava com Jarbas, a quem transferiu dinheiro através de depósito em conta bancária. Esclareceu que, em 2015, mudou de contador, quando constatou que a contabilidade dos anos anteriores não fora feita e que aderiu ao Refis e vem realizando pagamentos mensais (fls. 473 e mídia de fls. 474).

Diante das informações prestadas pelas testemunhas e do próprio interrogatório do réu, observa-se a tese defensiva de imputar responsabilidade pela conduta ilícita a terceiro (contador da empresa - Sr. Jarbas de Araújo Oliveira) não se sustenta diante das provas orais coletadas durante a instrução processual.

Na verdade, o que ficou bem delineado é que o réu Cleomar Albrecht Grillo era o único responsável pela administração da empresa, inclusive pelas decisões quanto ao recolhimento de tributos, sendo que foi alertado por sua gerente financeira (Sra. Verônica Maria da Silva) quanto a um maior controle da atividade desenvolvida pelo contador.

Na condição de empresário experiente, com mais de cinquenta anos de profissão como admitido pelo réu no seu interrogatório judicial, não é crível qualquer alegação de ausência de conhecimento sobre o dever legal de proceder com as obrigações tributárias da sociedade empresária ou ingenuidade na delegação irrestrita a terceiro, até porque escapa à razoabilidade que a prática de atos administrativos de uma empresa, no âmbito fiscal e contábil, ocorram sem o conhecimento e consentimento real de seu administrador, ainda mais quando isto acarreta um incremento de caixa e gera o benefício unilateral de vultosa cifra somente à pessoa jurídica.

No que diz respeito ao dolo, destaco que a caracterização do tipo descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei n 8.137/90, é dispensável o dolo específico, bastando para a sua configuração, o dolo genérico consistente na inexatidão, omissão ou prestação falsa de informações ao fisco com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e qualquer acessório.

Também não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi); de modo que é suficiente a existência do dolo genérico de deixar de prestar informação ao fisco ou omitir operação de qualquer natureza, como se faz presente no caso dos autos.

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e reconhecido o dolo, mantenho a condenação de Cleomar Albrecht Grillo pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

As partes não se insurgem contra a dosimetria das penas e, no particular, a magistrada de 1º grau assim procedeu:

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59, do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Aqui, tal qual a magistrada sentenciante, entendo que a culpabilidade, circunstâncias e motivação são normais à espécie, dos autos não sobressaem elementos que justifiquem a avaliação desfavorável da personalidade e conduta social do réu que também não ostenta maus antecedentes e, o comportamento da vítima não interferiu na prática delitiva, por isso, é circunstância neutra.

As consequências do delito compreendem a avaliação da gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos.

Destacar que a supressão de expressiva quantia de tributo pode ensejar, indistintamente, a elevação da pena-base ou a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, desde que não se observe a dupla valoração do prejuízo causado aos cofres públicos em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de incorrer em bis in idem.

Mostra-se, portanto, de todo recomendável que os critérios aritméticos da dosimetria sejam estabelecidos de maneira que o resultado final da pena imposta ao denunciado seja idêntico, quer o juiz considere o valor do tributo no estabelecimento da pena-base, quer deixe de majorá-la por essa circunstância, mas a valore pela aplicação da causa especial de aumento.

De se observar que determinados valores podem ser suficientes para a elevação da pena-base, porém mostrem-se insuficientes para a aplicação de fração que se encontre entre o intervalo previsto no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade).

Aqui, embora o valor sonegado não seja inexpressivo (R$ 990.912,78 - sem o acréscimo de juros e mora) entendo, tal qual na sentença de 1º grau, que não se mostra suficiente a, por si só, causar grave dano à coletividade e, em consequência, justificar o aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria.

Portanto, mantenho a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, do que resulta a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes de pena e a magistrada a quo entendeu que a admissão do crime na fase investigativa não justificava a incidência da confissão, ponto do qual divirjo.

De fato, a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, o que é o caso dos autos, no qual a sentença também se referiu se apoiou nas declarações extrajudiciais do réu para fundamentar a condenação.

Portanto, de ofício, aplico a atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), a qual é adotada nesta Turma Julgadora, mas fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase da dosimetria, não vislumbro causas de aumento e de diminuição de pena, mas observo que na sentença, a magistrada sentenciante reconheceu a figura do crime continuado (artigo 71 do Código Penal) e exasperou a pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), posto que associou o número de delitos às competências fiscais compreendidas entre os anos-calendário de 2009 a 2011 (52 condutas).

Neste ponto, mesmo ausente recurso da defesa, entendo que, mais uma vez, a sentença merece reforma, pois entendo que nos crimes contra a ordem tributária o intervalo para contagem das condutas delitivas é o exercício fiscal, assim, considerando que no caso dos autos a sonegação perpetrou-se entre os anos-calendário de 2009 a 2011, são três os delitos, o que impõe a redução do aumento para a fração de 1/5 (um quinto), computando a reprimenda definitiva de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Quanto à pena de multa, anoto que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam no cômputo da pena de multa deve ser observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal, de modo que a pena fixada na sentença é desproporcional ao aumento praticado na pena privativa de liberdade (art. 49 c.c. art. 59, do Código Penal).

Assim, na primeira fase da dosimetria, exaspero a pena de multa em 1/6 (um sexto), do que resultam 11 (onze) dias-multa; na segunda fase da dosimetria, reduzo a pena em igual fração, dada a incidência da atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do Código Penal), mas mantenho-a no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça; e, na terceira fase da dosimetria, aplico, mas reduzo a fração de aumento pelo crime continuado (um quinto) e torno definitivos 12 (doze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa em ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, à míngua de recurso das partes e porque condizente com a capacidade econômica do réu (interrogatório judicial de fls. 473/474), a teor do artigo 60 do Código Penal.

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas "a", "b" e "c", Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas "b" e "c", Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal).

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão), o que autoriza a manutenção do regime prisional aberto.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da defesa de Cleomar Albrecht Grillo e, de ofício, aplico a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d" do Código Penal) na fração de 1/6 (um sexto), reduzo para igual fração o acréscimo pelo crime continuado (artigo 71 do Código Penal) e, de forma proporcional à privativa de liberdade, a pena de multa, do que resultam as penas definitivas de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses, 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos pela prática do crime do artigo 1º, I da Lei 8.137/90, substituída a sanção corporal por duas restritivas de direitos nos mesmos moldes estabelecidos na sentença de 1º grau.

É o voto.