Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU para fixar o regime inicial de cumprimento aberto, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator; prosseguindo a Turma, por maioria, decide excluir a fixação de valor mínimo para a reparação do dano (CPP, art. 387, IV), nos termos do voto divergente do Desembargador Federal Nino Toldo, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Desembargador Federal Relator, que reduzia o valor da condenação à reparação de danos para r$ 972.147,86, valor originário dos tributos federais sonegados, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu MUCENIR ABREU DA ROSA, nascido em 13.03.1969, em face da r. sentença acostada às fls. 369/377, proferida pelo Exmo. Juiz Federal Substituto João Felipe Menezes Lopes (5ª Vara Federal de Campo Grande/MS), a qual julgou PROCEDENTE o pedido contido na exordial para CONDENAR o Apelante como incurso no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 01 (um) salário mínimo, tendo como referência monetária o mês em que foi apresentada a DIPJ/2008 (junho/2008). A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à entidade pública, nos termos do artigo 46 do Código Penal, pelo período igual ao da condenação, e prestação pecuniária consistente no pagamento do valor equivalente a 15 (quinze) salários mínimos em vigor no momento do pagamento, à entidade pública beneficente, cabendo ao Juízo das Execuções Penais indicar a entidade assistencial e o local de prestação de serviços. Houve condenação à reparação do dano no valor mínimo de 1.763.853,95 (um milhão, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e cinquenta e três reais e noventa e cinco centavos), correspondente ao valor do tributo originário (fl. 111).

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de MUCENIR ABREU DA ROSA nos seguintes termos:

A denúncia foi recebida em 08 de janeiro de 2015 (fl. 235).

Processado regularmente o feito, sobreveio a sentença publicada em 16 de janeiro de 2017 (fl. 378).

Em sede de Apelação a Defesa do réu alegou, inicialmente, vícios e nulidades do procedimento administrativo fiscal que maculariam a Representação Fiscal para Fins Penais, única prova acerca da materialidade. Em sequência, sustentou inexigibilidade de conduta por dificuldades financeiras, ausência de lucro para a empresa em face da sonegação e falta de provas de que o réu teria praticado fraude. Alternativamente, pleiteou a desclassificação para o crime previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990. Subsidiariamente, requereu a redução da pena-base abaixo do mínimo legal aplicando-se a atenuante da confissão, a desconsideração da causa de aumento de pena em razão do valor do tributo e sua compensação com a confissão, a redução da pena de multa para quantidade compatível com as condições financeiras do réu e a suspensão da condenação em reparação de danos (fls. 386/412).

Recebido o recurso e apresentadas as contrarrazões (fls. 413/415), subiram os autos a esta E. Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal ofertou parecer no qual opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 417/420v.).

Enquanto o feito aguardava julgamento nesta E. Corte, foi proferida liminar no Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.º 1.055.941 e, considerando que a instauração do presente processo ocorreu com base no compartilhamento de informações bancárias e/ou fiscais diretamente do Fisco com o Ministério Público Federal, houve o reconhecimento de que esta Ação Penal se enquadra na hipótese de sobrestamento determinada naquela decisão proferida pela Suprema Corte (fl. 422).

Todavia, em 28.11.2019, foi concluído o julgamento do referido Recurso Extraordinário, oportunidade em que foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida, razão pela qual o feito e o prazo prescricional retomaram seu curso normal, conforme decisão proferida à fl. 425 e v.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA VALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

Em sede de Apelação a Defesa do réu alegou, inicialmente, vícios e nulidades do procedimento administrativo fiscal que maculariam a Representação Fiscal para Fins Penais, única prova acerca da materialidade.

Para tal argumentou que a Representação Fiscal para Fins Penais teria sido encaminhada ao MPF antes de esgotados todos os meios de impugnação ao lançamento; que teria sido produto da atuação unilateral da Administração, não tendo havido contraditório e ampla defesa no processo administrativo; que não se teria citado a legislação em que foi embasada a fiscalização e, ainda, que não houve intimação pessoal do acusado por culpa da Administração, a qual não teria diligenciado corretamente nesse sentido.

Não é isso o que se verifica dos autos.

O procedimento fiscal teve início em 10.03.2010, com base no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n.º 0140100.2010.00087, conforme se verifica à fl. 13, tendo se encerrado em 07 de abril de 2011 (cf. Termo de Encerramento à fl. 149. Após intimação por edital afixado em 08.04.2011 (fl. 150), foi lavrado em 25.05.2011 o Termo de Revelia à fl. 157, não tendo o contribuinte impugnado o lançamento no prazo de 30 (trinta) dias, tampouco recolhido o crédito tributário ou apresentado prova de ajuizamento de ação judicial anulatória. Em razão desses fatos, o crédito tributário restou definitivamente constituído em 25.05.2011, conforme informação acostada à fl. 164, tendo a Representação Fiscal para Fins Penais sido encaminhada ao MPF somente em 10 de agosto de 2011 (fl. 165), ocasião em que já esgotados todos os meios de impugnação ao lançamento, refutando-se o argumento defensivo.

A Representação Fiscal para Fins Penais, ao contrário do alegado pela Defesa, trouxe a notícia da prática de crime de sonegação fiscal, embasando-se na Lei n.º 8.137/1990, conforme se depreende de mera leitura (fls. 09/12).

Ademais, não se trata de ato unilateral, pois o direito ao contraditório e à ampla defesa foi garantido durante a fiscalização mediante as intimações por edital, registrando-se que, ao contrário do alegado pela Defesa, a Administração Pública enveredou esforços no sentido de localizar MUCENIR ABREU DA ROSA, porém, não logrou êxito.

Com efeito, os endereços constantes no contrato social e alterações posteriores arquivados na Junta Comercial de Mato Grosso do Sul (JUCEMS) são os seguintes: a) Frigo Verde Indústria e Comércio de Carnes Ltda - Rodovia BR, km 682, Bloco C, Rio Verde de Mato Grosso -MS; b) administrador e depois sócio Mucenir Abreu da Rosa: Rua 7 de Setembro, 2216, Campo Grande-MS (f. 86-110).

O auditor fiscal Julião Darling Pleutin Miranda engendrou diversas diligências no sentido de localizar o ora acusado, conforme se depreende da leitura do Termo de Constatação Fiscal n.º 0001, de 25.03.2010 (fls. 14/15):

Já no termo de Constatação n.º 0002, lavrado em 20.4.2010, o Auditor-Fiscal de apontou o que segue (fl. 17):

Em face do ocorrido, procedeu-se à intimação por edital, meio legal a ser adotado nos casos em que a pessoa a ser intimada se encontra em lugar incerto e ignorado, tendo sido expedido e afixado o Edital de Intimação do contribuinte para ciência acerca do início do procedimento fiscal (fl. 18), não havendo que se falar, portanto, em irregularidade.

Além disso, a nulidade da Representação Fiscal para Fins Penais foi invocada pela Defesa no curso da ação penal e satisfatoriamente enfrentada e afastada pela r. sentença combatida, a qual, além de consignar os termos de constatação acima referidos, fez as considerações abaixo transcritas (fls. 374v./375):

Vale destacar também os acertados argumentados do Ministério Público Federal tecidos em sede de Memoriais (fl. 320):

Conclui-se de todo o exposto que na verdade não houve qualquer inobservância da Administração na não localização do réu, como quer fazer crer a Defesa, ao contrário, o increpado criou diversos óbices à sua intimação pessoal, fornecendo endereços aos órgãos públicos nos quais, sabidamente, não poderia ser encontrado, de modo que a intimação por edital na esfera administrativa foi a única maneira de garantir-lhe o contraditório e a ampla defesa. Registre-se que em juízo o increpado também ofereceu dificuldades à sua localização, como mencionado pelo Parquet Federal, e após a suspeita de sua ocultação acabou por ser citado e intimado por hora certa (fl. 267).

Ademais, anote-se que o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que "o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".

É certo que não se pode repetir em juízo todo o ocorrido no procedimento administrativo fiscal que embasa a presente ação penal, todavia, a ele estão anexados os diversos documentos e registros que embasaram a autuação, acerca dos quais foi conferido acesso e direito ao contraditório e ampla defesa ao réu tanto no curso da fiscalização (intimação por edital), quanto durante a instrução probatória em juízo (citação por hora certa). Todavia, a Defesa quedou-se inerte e resumiu-se a apontar genericamente a nulidade da Representação Fiscal para Fins Penais, sem trazer à baila elementos que eficazmente pudessem contraditá-la.

Anote-se, por fim, que o processo penal não se presta a desconstituir o lançamento tributário e, caso o interessado entenda ser indevida a exação lançada com base na legislação pertinente, deve questioná-la no juízo cível competente, e não na ação penal, que não comporta essa discussão. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No caso em apreço, como se disse, a Defesa não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem evidenciar a existência de vícios ou nulidades no procedimento administrativo fiscal, sendo este perfeitamente apto a embasar a materialidade tratada nos presentes autos, refutando-se, assim, a tese defensiva.

DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 1º DA LEI N.º 8.137/1990 E DA IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCLASSIFICAÇÃO

O réu foi denunciado e condenado pela prática do crime previsto no artigo 1º, caput, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, in verbis:

O crime de sonegação fiscal previsto no artigo 1º da Lei n.º 8.137/1990 exige efetivo prejuízo ao erário, mediante a supressão do tributo pelo não pagamento e a redução quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude, de modo que o resultado material decorre da prática das condutas constantes dos incisos do referido dispositivo (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório).

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n.º 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que o delito previsto no artigo 1º da legislação em comento reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta fraudulenta, com eficácia de ofensa ao bem jurídico e efetivo prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n.º 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

A Defesa do réu pleiteia a desclassificação do crime narrado na exordial para o delito previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

Anote-se que, apesar de sua semelhança com a redação do artigo 1º, diferencia-se deste na medida em que se trata de crime formal e consuma-se com a simples declaração falsa ou omissão no recolhimento do tributo devido aos cofres públicos, não dependendo sua consumação do resultado, qual seja, a efetiva supressão ou redução do tributo.

Dispensa, portanto, o esgotamento do processo administrativo fiscal e o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito formal do art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 a condição prevista na Súmula Vinculante nº 24.

No caso dos autos, em fiscalização realizada pela Receita Federal apurou-se que MUCENIR ABREU DA ROSA, na condição de sócio da empresa FRIGO VERDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA (CNPJ nº 08.402.517/0001-19), omitiu informações de operações comerciais à autoridade fazendária ao apresentar a DIPJ (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica), ano-calendário 2007 (exercício 2008) com valores "zerados". Todavia, constatou-se que a mesma empresa apresentou à Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul (SEFAZ), no período de janeiro a dezembro de 2007, Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs) com valores de receitas, não as declarando à Secretaria da Receita Federal. Durante o procedimento administrativo a empresa fiscalizada não ofereceu justificativas para sua omissão, tampouco retificou a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, levando à conclusão de que houve omissão de receitas. Referida conduta gerou a sonegação de tributos federais (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), cujo crédito tributário totalizou R$ 2.783.771,20 (dois milhões, setecentos e oitenta e três mil, setecentos e setenta e um reais e vinte centavos - fl. 111).

A constituição definitiva desse crédito tributário ocorreu em 25.05.2011 (fl. 164), restando perfectibilizados os requisitos da Súmula Vinculante n.º 24 do STF.

Nesse contexto, apontada a fraude e o efetivo prejuízo causado ao erário, trata-se da conduta típica prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO

A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada pelo conjunto probatório, sobretudo pelo Procedimento Administrativo Fiscal válido, conforme já abordado em tópico próprio, realizado em face da empresa FRIGO VERDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA (CNPJ nº 08.402.517/0001-19), cujo gestor era o réu MUCENIR ABREU DA ROSA. Merecem destaque a Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 09/12), o Termo de Início da Ação Fiscal (fl. 13), as cópias das Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs) no período de janeiro a dezembro de 2007 apresentadas à Secretaria da Fazenda Estadual de Mato Grosso do Sul (fls. 21/68), nas quais se observam operações de elevados valores, a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica referente ao ano-calendário 2007 (exercício 2008), com todos os campos referentes a receitas "zerados" (fls. 73/84), o Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (fl. 111) e os Autos de Infração referentes aos tributos sonegados (fls. 112/149).

Em breve análise a tal documentação é possível conferir a prática fraudulenta, tendo havido a sonegação de IRPJ no valor originário de R$ 311.309,26 (atualizado: R$ 889.941,81); de PIS no valor originário de R$ 90.812,86 (atualizado: R$ 260.431,04); de CSLL no valor originário de R$ 150.889,17 (atualizado: R$ 431.407,71), e de COFINS no valor originário de R$ 419.136,57 (atualizado: R$ 1.201.990,64). O valor total originário sonegado foi de R$ 972.147,86 (novecentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos).

Conforme já mencionado, o valor total atualizado do crédito tributário foi R$ 2.783.771,20 (dois milhões, setecentos e oitenta e três mil, setecentos e setenta e um reais e vinte centavos - fl. 111), e a respectiva constituição definitiva deu-se em 25.05.2011 (fl. 164).

Em se tratando de crime de sonegação fiscal, a materialidade acaba sendo comprovada por meio da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal, onde constam os termos de verificação fiscal, consolidação do crédito tributário e auto de infração, os quais gozam de presunção de legitimidade e veracidade, porquanto se cuidam de atos administrativos.

Nesse contexto, colaciona-se o seguinte julgado:

Anote-se que, ao contrário do alegado pela Defesa, para a configuração do delito em questão não é necessário que a empresa autuada tenha auferido qualquer lucro com a prática da sonegação.

Conclui-se, assim, que o contexto probatório atesta de forma cristalina a supressão de tributos federais, crime praticado no âmbito da administração da empresa FRIGO VERDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA (CNPJ nº 08.402.517/0001-19), conduta que subsome à figura típica do artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

No que diz respeito à autoria, não pairam dúvidas de que a administração da empresa autuada competia ao réu MUCENIR ABREU DA ROSA.

Nos termos do Contrato Social a referida empresa foi constituída em 27.10.2006 pelos sócios Aguinaldo Rodrigues dos Santos e Odacir Abreu da Rosa, tendo como exclusivo administrador o increpado, conforme se verifica na cláusula 8 (fls. 87/89) e nas procurações públicas assinadas pelos sócios (fls. 90/94). De acordo com a alteração contratual o réu ingressou como sócio em 18 de janeiro de 2007 e permaneceu como gestor exclusivo da pessoa jurídica (fls. 95/98).

A fiscalização realizada pela Receita Federal deu origem ao Inquérito Policial n.º 0270/2012-4. Na oportunidade, o sócio Odacir Abreu da Rosa informou à autoridade policial que era irmão do réu, competindo exclusivamente a este a administração do frigorífico. Informou que sua função era apenas de motorista, enquanto Aguinaldo Rodrigues dos Santos, que também constava no contrato social como sócio, residia no Estado de Goiás e não participava das atividades da empresa (fls. 204/205).

O réu, por sua vez, confirmou na fase policial que era o exclusivo gestor do frigorífico, assinando documentos, cheques e fazendo os pagamentos, possuindo plenos poderes de administração conferidos a ele pelos então sócios por meio de procuração. Em relação aos fatos, informou que toda a contabilidade era feita por escritório contratado (fls. 214/215 e 216/217).

Em seu interrogatório judicial o réu confessou que era o exclusivo administrador da empresa autuada. Acrescentou que sofreu um câncer e ausentou-se da administração para fazer uma cirurgia, ocasião em que pediu ao contador Wanderlei Freitas de Souza para apresentar as declarações no prazo, porém em branco, pretendendo retificá-las posteriormente quando voltasse para as atividades normais. Alegou que no ano seguinte a empresa enfrentou forte crise financeira e fechou as portas, razão pela qual utilizou o dinheiro para pagar os acordos trabalhistas com os funcionários (mídia à fl. 318).

Wanderlei Freitas de Souza, arrolado como testemunha pela Defesa, esclareceu que é possível entregar a declaração ao Fisco em branco, havendo prazo para sua retificação e multa caso haja descumprimento, porém, nada esclareceu sobre os fatos tratados nestes autos (mídia à fl. 295).

As testemunhas da Defesa Theófilo Pereira da Silva Neto, Hélio Mandeta Sobrinho e Fúlvio de Moraes Barbosa foram uníssonas em apontar o réu como efetivo administrador da empresa autuada. Fizeram alusão à doença sofrida por ele, que teria levado ao seu afastamento da gestão empresarial por cinco ou seis meses (mídia à fl. 295).

Conforme consignado na r. sentença recorrida, "a prova testemunhal indica a responsabilidade do acusado pela fraude fiscal, cujo enredo, em resumo, reúne as seguintes ações: fazer declarações mensais à SEFAZ/MS através das Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs) no ano de 2007 indicando o total de receitas operacionais (entrada e saída) do contribuinte Frigo Verde Indústria e Comércio de Carnes Ltda; omitir receitas e tributos na Declaração Anual de Pessoa Jurídica prestada ao fisco em 2008 (ano-calendário 2007) e não apresentar até a data presente qualquer declaração retificadora; não apresentar qualquer livro contábil ou comercial à autoria fazendária no período da fiscalização" (trecho extraído à fl. 373v.)

Nesse contexto, não pairam dúvidas acerca da autoria imputada ao réu MUCENIR ABREU DA ROSA.

De outra senda, a alegação defensiva de falta de provas de que o increpado teria praticado fraude não se sustenta diante do conjunto probatório explicitado acima.

De idêntico modo, também restou caracterizado que ele era o efetivo administrador e proprietário da empresa autuada à época dos fatos, responsável por ela inclusive no que tange às questões tributárias, valendo destaque que o tipo penal descrito no artigo 1º e seus incisos, da Lei n.º 8.137/1990, prescinde de dolo específico, ou seja, de um especial estado de ânimo dirigido à sonegação fiscal. Basta o dolo genérico à sua configuração, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por meio das condutas elencadas no dispositivo legal. Não importa o motivo pelo qual o agente foi levado à prática do crime, sendo suficiente que sua conduta se amolde ao comportamento descrito na norma.

Nesse sentido:

Assim, o dolo exsurge das circunstâncias fáticas. Embora o réu tenha alegado que não agiu com intuito de sonegar tributos, tendo se afastado temporariamente de suas atividades na empresa por motivos de saúde, ocasião em que determinou a declaração da renda zerada ao Fisco, esse fato não restou comprovado nos autos e, de qualquer forma, a existência da doença não teria o condão de afastar sua responsabilidade em prestar as informações corretas ao Fisco. Anote-se que a alegada pretensão de retificar a declaração de imposto de renda pessoa jurídica nunca se concretizou, pois essa retificação jamais foi apresentada.

Em contrapartida, os elementos probatórios carreados aos autos revelam que a conduta fraudulenta foi praticada pelo increpado de forma consciente e voluntária, declarando à Receita Federal faturamento zerado no ano-calendário de 2007, omitindo as receitas auferidas pela pessoa jurídica fiscalizada e gerando a sonegação de tributos federais.

DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A tese defensiva acerca da excludente de culpabilidade por dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não merece guarida.

É certo que referida causa supralegal tem sido aceita, de forma restrita, nas situações de tributos descontados ou cobrados do contribuinte de fato, como nos casos do artigo 168-A do Código Penal e artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, cujas condutas prescindem de fraude.

Para que se justifique a exclusão da culpabilidade nesses casos, tais dificuldades devem ser intensas, devem extrapolar a mera situação de penúria, isto é, deve-se analisar se estava em risco a própria sobrevivência da empresa, se não foi o próprio agente quem, por meio de gestão temerária ou fraudulenta, deu causa à má situação financeira, e se a prática da conduta tipificada foi medida última, excepcional e ocasional (e não rotineira).

Contudo, referida causa supralegal de culpabilidade da inexigibilidade da conduta diversa não se aplica ao delito do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude por parte do agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa jurídica e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Portanto, tais dificuldades podem até impedir o pagamento do tributo, mas não justificam a omissão de informações à autoridade fazendária.

O Apelante suprimiu tributos federais mediante omissão de informações às autoridades fazendárias e não por deixar de pagar o crédito tributário constituído, o que, por si só, não constitui o fato típico aqui analisado.

Em conclusão, crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos.

No mesmo sentido é consolidada a jurisprudência desta E. Corte:

De qualquer sorte, conforme consignado na sentença recorrida, não foram carreados os autos acervo documental a comprovar plenamente a situação financeira da empresa à época dos fatos.

Nesta toada, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo, bem como afastada a tese de inexigibilidade de conduta diversa por dificuldades financeiras, devendo ser mantida a condenação de MUCENIR ABREU DA ROSA pelo delito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Atendendo a tais critérios o r. Juízo a quo estabeleceu a pena-base no mínimo legal, aferindo como favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase reconheceu a atenuante da confissão genérica, deixando de aplicar a redução da pena em observância ao disposto na Súmula n.º 231 do STJ. Na terceira fase aplicou a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, em razão do alto valor sonegado, na fração de 1/3 (um terço), elevando a pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos e 08 (oito) dias-multa, a qual se tornou definitiva. Consignou, ainda, que, "Atento ao disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena".

A pena de multa restou fixada em 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente em junho de 2008.

A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à entidade pública, nos termos do artigo 46 do Código Penal, pelo período igual ao da condenação, e prestação pecuniária consistente no pagamento do valor equivalente a 15 (quinze) salários mínimos em vigor no momento do pagamento, à entidade pública beneficente, cabendo ao Juízo das Execuções Penais indicar a entidade assistencial e o local de prestação de serviços.

Houve condenação à reparação do dano no valor mínimo de 1.763.853,95 (um milhão, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e cinquenta e três reais e noventa e cinco centavos), correspondente ao valor do tributo originário (fl. 111).

Inconformada, a Defesa requereu a redução da pena abaixo do mínimo legal aplicando-se a atenuante da confissão, a desconsideração da causa de aumento de pena em razão do valor do tributo e sua compensação com a confissão, a redução da pena de multa para quantidade compatível com as condições financeiras do réu e a suspensão da condenação em reparação de danos.

Os argumentos defensivos não merecem acolhida.

A fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase dosimétrica não encontra respaldo no nosso ordenamento jurídico. Mesmo diante do reconhecimento da confissão, não é possível reduzir a reprimenda aquém do patamar mínimo, em razão do disposto na Súmula n.º 231 do STJ ("A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).

Anote-se que aquela Corte entendeu por bem reapreciar o assunto (quando do julgamento de dois casos concretos em 2011) por meio da sistemática dos recursos repetitivos (portanto, também de observância obrigatória para as demais instâncias judiciárias a teor do art. 927, III, do Código de Processo Civil), reafirmando o posicionamento, conforme é possível ser aferido das ementas que seguem:

Destaque-se, como não poderia deixar de acontecer (ante o caráter vinculante dos entendimentos anteriormente mencionados), que esta E. Corte Regional também pacificou a questão no mesmo sentido, vale dizer, impossibilidade de que o reconhecimento de atenuante (dentre elas, da confissão) faça com que a pena base fique abaixo da pena mínima prevista no tipo penal - exemplificativamente:

Nesse contexto, correto o entendimento sufragado pelo Magistrado sentenciante quando da fixação da segunda etapa do critério trifásico de definição da pena, nada havendo a alterar.

Verifica-se que também agiu com acerto o r. Juízo a quo no reconhecimento da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, tendo em vista que o prejuízo originário causado ao erário foi de R$ 972.147,86 (novecentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos), conforme Demonstrativo acostado à fl. 111, gerando grave dano à coletividade.

Não há que se falar em compensação dessa causa de aumento com a atenuante da confissão, pois, conforme consignado pelo Parquet Federal em sede de contrarrazões, violaria o sistema trifásico disposto no artigo 68 do Código Penal ("A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento").

Ademais, o ordenamento jurídico somente permite a compensação entre circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos do artigo 67 do Estatuto Repressivo ("No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência").

Nesse contexto, deve ser mantida a pena privativa de liberdade definitiva fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Observa-se que o sentenciante estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena SEMIABERTO sem fundamentar sua decisão. Diante disso, e não havendo razões que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, deve ser estabelecido nesta oportunidade o regime inicial de cumprimento ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Em relação à pena de multa, não houve observância do critério da proporcionalidade, o que resultaria em reprimenda mais gravosa ao réu. Assim, ante o exclusivo recurso da Defesa, resta mantida a pena fixada em 13 (treze) dias-multa.

Considerando o pleito defensivo de redução da pena de multa para "quantidade compatível com as condições financeiras do réu" e tendo em vista a informação de sua renda mensal em torno de três mil reais à época do interrogatório judicial, o valor unitário deve ser reduzido para 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente em junho de 2008.

Correta a substituição da pena corporal e, ausente recurso específico, deve ser mantida tal qual fixada em primeiro grau.

DA CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DOS DANOS (ART. 387, INCISO IV, DO CPP)

A r. sentença de primeiro grau condenou o réu à reparação de danos no valor mínimo de R$ 1.763.853,95 (um milhão, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e cinquenta e três reais e noventa e cinco centavos), correspondente ao valor do tributo originário (fl. 111). Em sede de Apelação a Defesa requer o afastamento dessa condenação.

Inicialmente, esclareço não desconhecer a existência de posicionamento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a aplicação do artigo art. 387, IV, do Código de Processo penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008 (O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido) exige: i) o cometimento de um crime após a entrada em vigor da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008; ii) a existência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia para fixação do valor mínimo do dano causado pela infração; e iii) a indicação dos valores e a existência de provas suficientes a fundamentar o pedido de condenação na reparação dos danos.

Todavia, cumpre consignar que a exigência de indenização do dano causado pelo crime não constitui inovação da Lei nº 11.719/2008, o que poderia respaldar o posicionamento acima referido. Trata-se, na verdade, de efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código penal , com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, segundo o qual são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito este automático da sentença penal condenatória, cuja eficácia prescinde, inclusive, de pronunciamento judicial expresso do magistrado nesse sentido.

Ressalte-se, também, a desnecessidade de haver pedido expresso do Órgão Acusatório para a fixação do valor mínimo da reparação do dano causado pelo crime. Conforme já dito acima, a disposição prevista no art. 91, I, do Código Penal, constitui efeito automático da sentença condenatória. Ademais, não há que se falar em violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, pois o valor a ser imposto é extraído da exordial acusatória, bem como da instrução processual, cabendo destacar que, diante da existência de norma expressa no Código Penal , o réu não pode alegar desconhecimento de que, em caso de condenação, restará assentada a certeza da obrigação de indenização pelo dano do crime.

Desse modo, a fixação do valor mínimo a título de reparação na sentença condenatória, ainda que não haja pedido expresso da acusação, não implica em desrespeito às garantias do devido processo legal.

Por seu turno, a atual redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conforme consignado pela Lei nº 11.719/2008, apenas visa operacionalizar a regra de direito penal no âmbito processual. Além disso, tratando-se de norma de cunho processual, tem aplicação imediata aos processos em tramitação a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo penal. Nesse sentido:

Frise-se, mais uma vez, que a fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos ocasionados pela infração penal cometida constitui efeito automático da condenação conforme explicita o artigo 91, inciso I, do Código penal ("Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime").

Nesse contexto, deve ser mantida a condenação em reparação de danos. Registre-se, porém, nos termos do Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário acostado à fl. 111, o valor originário corresponde, na verdade, a R$ 972.147,86 (novecentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos), devendo ser este o valor mínimo para reparação dos danos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU para fixar o regime inicial de cumprimento ABERTO e para reduzir o valor da condenação à reparação de danos para R$ 972.147,86 (novecentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos), valor originário dos tributos federais sonegados, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, quanto à condenação do acusado na reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV).

Com efeito, a ausência de pedido do Ministério Público Federal, na denúncia, para a aferição desses valores e, consequentemente, manifestação da defesa acerca do tema, impossibilita sua aplicação.

Segundo entendimento recorrente dos Tribunais, a existência de um requerimento expresso de arbitramento do montante civilmente devido é imprescindível, mas não suficiente ao seu acolhimento. A jurisprudência tem exigido, também, que seja concedido ao acusado a oportunidade de, especificamente sobre o tema, se pronunciar e produzir provas, o que não ocorreu no caso concreto.

Posto isso, divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de MUCENIR ABREU DA ROSA em maior extensão, apenas para excluir a fixação de valor mínimo para a reparação do dano (CPP, art. 387, IV).

É o voto.