Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela União Federal, para afastar a multa por litigância de má-fé, bem como para reduzir os honorários advocatícios para R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada pela Associação de Ensino de Ribeirão Preto em face da União para a declaração de nulidade do crédito tributário de NFLD n. 35.806.907-6.

O Juízo da 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da NFLD e do respectivo lançamento do crédito tributário, condenando a ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, que é de R$ 95.232.914,92 (noventa e cinco milhões, duzentos e trinta e dois mil, novecentos e catorze reais e noventa e dois centavos). A ré foi condenada, ainda, ao pagamento de multa de 1% (um por cento) por litigância de má-fé (fls. 1.859/1.915).

Na sessão de 09.08.21, o Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, em seu voto, deu parcial à apelação da União, apenas para afastar a multa por litigância de má-fé e reduzir os honorários advocatícios para R$ 100.000,00 (cem mil reais) (fls. 2.190/2.200v.). Na mesma sessão foram levados a julgamento os Autos n. 0010090-60.2009.4.03.6102 e n. 0013392-34.2008.4.03.6102, em relação aos quais também pedi vista e cujos votos apresento nesta oportunidade.

Data vênia, divirjo do voto do Eminente Desembargador Federal Relator.

A Associação de Ensino de Ribeirão Preto - AERP intenta a presente ação anulatória para desconstituir a NFLD n. 35.806.907-6, que é desmembramento da NFLD n. 35.502.668-6. Alega que o lançamento é inválido por infringir a legislação e por faltar ato declaratório de suspensão de benefício fiscal (imunidade). Além disso, afirma que o lançamento padece de incongruências, as quais descreve na petição inicial.

A invalidade do lançamento por infração à legislação decorre, basicamente, pelo emprego de prova ilícita. Sucedeu que o Ministério Público Federal requereu perante o Poder Judiciário a busca e apreensão de documentos da AERP, o que se deferiu no Procedimento Criminal Diverso n. 2003.61.02.003308-6, ensejando a lavratura de auto de apreensão, em 29.05.03, pela Polícia Federal. Mas o Superior Tribunal de Justiça veio por fim conceder ordem de habeas corpus (RHC n. 16.414) reconhecendo a ilegitimidade do órgão ministerial para tal medida, antes mesmo que tivesse sido constituído o crédito tributário, razão pela qual determinou a devolução dos documentos então apreendidos. Sem embargo, a Delegacia da Receita Federal de Ribeirão Preto, no Processo Administrativo n. 0840.002934/2005-61, veio a editar o Ato Declaratório Executivo n. 77 (DOU de 14.12.05), pelo qual suspendeu a imunidade da AERP, posto que seus efeitos foram suspensos mediante mandado de segurança então impetrado.

O uso da prova pela Delegacia da Receita Federal no mencionado processo administrativo, que a AERP considera ilícita por conta da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, contamina o lançamento das contribuições previdenciárias, bastando confrontar o item 21 do relatório da NFLD com os itens 10 a 16 e 27 a 29 da notificação fiscal vinculada ao Processo Administrativo n. 10840.00022934/2005-61.

O lançamento é também inválido por ausência de ato declaratório de suspensão da imunidade.

A AERP aduz ser entidade de assistência social sob o regime jurídico anterior à Lei n. 8.213/91 (Lei n. 3.577/59; Decreto-lei n. 1.572/77), tendo sido declarada de utilidade pública federal (Decreto n. 94.230, de 15.04.87; Decreto Federal s/n., de 26.05.92; Decreto Federal s/n., de 26.08.9) e dispondo ainda de Certificados de Entidade de Fins Filantrópicos (CNAS) (1997-2009). Nesse sentido, ressalta estar incluída no Prouni (cfr. Lei n. 11.096/05, art. 10) e prestar serviços pelo SUS. Tanto é entidade efetivamente imune que o Ministério Público Federal veio a propor ação civil pública para destituir-lhe a imunidade, pretensão semelhante àquela deduzida em ação popular por Maria Bernadete Lima dos Santos. Acrescenta que a ADI n. 2.028-5 reconhece o direito adquirido e indica o fundamento legal para exigir, antes, a suspensão da imunidade (Lei n. 9.430/96, art. 32, § 1º), providência sem a qual não há falar em lançamento das contribuições previdenciárias.

Penso, com a devida vênia, que não assiste razão à AERP.

A ré, em sua contestação, faz uma objeção peremptória e que demanda uma análise preliminar: a AERP "jamais" foi imune às contribuições previdenciárias.

Essa afirmação decorre do indeferimento do requerimento feito pela AERP bem antes de todo o desenrolar de fatos narrados na petição inicial. Conforme consta do Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.502.668-6, do qual a NFLD n. 35.806.907-6 é desmembramento, em 30.10.97, a AERP requereu junto ao INSS seu pedido de isenção da cota patronal. Assim está historiado o pedido de reconhecimento de imunidade, o qual por fim restou indeferido:

A AERP não impugna, em sua petição inicial, ter-lhe sido indeferido o reconhecimento de entidade imune às contribuições previdenciárias. O indeferimento decorre de auditoria que teve lugar no próprio estabelecimento da AERP, mediante a análise de documentos por ela disponibilizados, resultando na elaboração de parecer elaborado pelo Auditor Fiscal da Previdência Social Nelito Jesus Ramos Campo em 19.11.99.

A leitura desse parecer, que em última análise subsistiu após longos anos de discussão na esfera administrativa, causa uma forte impressão de que as razões pelas quais não foi reconhecida a imunidade da AERP ulteriormente se confirmaram quando do lançamento ora questionado. É digno de nota que o relatório já menciona a Brasil Grande S/A, da qual a AERP, como se não soubesse (?), teria participação societária e em favor da qual fazia pagamentos (cfr. conclusão 34); a própria participação, inadmissível para lograr a imunidade, ensejava a aplicação de recursos em atividades diversas das finalidades próprias da entidade (cfr. conclusão 52); quanto à contabilidade, a par das irregularidades acima, descumpria as normas básicas atuariais (Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fls. 1.307/1.323).

O que releva para o deslinde do caso é o fato de que as irregularidades imputadas à AERP, notadamente a remuneração de sua diretoria, já era do conhecimento do INSS. Esse desvio de numerário ao mesmo tempo que impede o reconhecimento da imunidade suscita a conveniência de se proceder à autuação fiscal, pois, como disse a ré em sua contestação, a AERP "jamais" foi reconhecida como entidade imune e, em consequência, cumpria-lhe recolher a cota patronal, aferível por mero exame de sua contabilidade.

Ao contrário do alegado, a AERP não obteve a condição de assistência social sob a vigência do regime jurídico anterior ao da Lei n. 8.213/91, pois o Decreto-lei n. 1.572, de 01.09.77, art. 1º, § 1º, que ressalva os direitos da instituição que tenha sido reconhecida como utilidade pública pelo Governo Federal, subordina-se, obviamente, ao caput do dispositivo, segundo o qual a isenção é restrita às "entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos diretores não percebam remuneração". Nada indica que, em 1997, quando a AERP requereu seu benefício, a mera circunstância de ter sido declarada de utilidade pública associada à obtenção de Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos ou mesmo Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social fosse não apenas necessário, mas além de necessário também suficiente para o pleno gozo do benefício constitucional. Dito de outro modo, nada indica que o benefício foi previsto para a entidade cujos diretores percebessem remuneração, proibição que remonta à própria Lei n. 3.577, de 04.07.59, art. 1º. Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que o CEBAS não assegura direito adquirido:

Não sendo viável falar em direito adquirido ao regime jurídico, supostamente incorporado à natureza jurídica (associação) da AERP e tida como consolidada sob o regime anterior (não demonstrado o preenchimento dos requisitos então em vigor) apenas por ter sido reconhecida de utilidade pública ou obtido, em última análise, o CEBAS, fica evidente que a demandante queda-se em uma situação difícil, a saber, a de arrostar o fato concreto de que sujeitou seu requerimento à análise do INSS, este providenciou que fosse realizada auditoria em seu estabelecimento, a qual por fim constatou haver remuneração de sua diretoria, em especial pela Brasil Grande, tudo a impedir o reconhecimento da imunidade e a impor o correspondente ônus de recolher a cota patronal.

Por outro lado, a AERP procura combater os efeitos do indeferimento de seu pedido de imunidade ao fundamento de que, exatamente por se tratar de imunidade, uma barreira constitucional para o exercício da competência tributária, a fruição do benefício independe de qualquer ato administrativo. No entanto, entende que, malgrado desnecessário para o reconhecimento, o ato administrativo seria exigível para a suspensão do benefício, com as garantias do contraditório e do devido processo legal.

Essa última objeção queda-se superada no caso concreto dos autos, pois, como visto acima, o indeferimento foi precedido de auditoria, a cujo respeito a AERP teve franqueada a discussão em todas as instâncias administrativas. Contradiz a realidade dos autos afirmar que a questão da remuneração de sua diretoria foi considerada pelo INSS sem que a entidade pudesse se defender na esfera administrativa.

Mas não se sustenta, com a devida vênia, a hipótese segunda a qual tudo isso seria desnecessário em função da natureza constitucional da imunidade. Ou seja, em razão de a entidade ser imune, sequer seria preciso ter a AERP, como fizera, ter requerido o seu reconhecimento. Ao contrário, entendo que o reconhecimento formal do preenchimento dos requisitos substanciais previstos na legislação já avoenga é perfeitamente compatível com a ordem jurídica constitucional.

É notável que, para chegar a esse resultado, que aliás é uma constatação de um fato concreto, não foi de modo algum necessário apreciar qualquer elemento obtido por intermédio do Procedimento Criminal Diverso n. 2003.61.02.003308-6. Sendo assim, considero perfeitamente legítima a fiscalização que o INSS realizou na AERP, em especial na parte, escusado dizer, em que solicita a comprovação do recolhimento das contribuições patronais, visto que a isso a AERP estava desde sempre obrigada.

O fato se apresenta então de um modo diferente: o início da ação fiscal, estando por si mesma legitimada, importou o ônus de a fiscalizada apresentar sua escrita contábil e fiscal, na qual há os respectivos lançamentos.

É evidente, por exemplo, que os fatos geradores das contribuições previdenciárias consubstanciados nas remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados da empresa constante das folhas de pagamento, rescisões contratuais (cfr. item 6 da NFLD n. 35.502.668-6, Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fls. 81 e ss.) tornam plenamente exigíveis as contribuições como uma consequência legal e necessária da inexistência da imunidade, consoante resulta da auditoria anteriormente realizada na AERP.

Não prospera o pleito de invalidade do lançamento por infração à legislação por conta da concessão de ordem no RHC n. 16.414-SP pelo Superior Tribunal de Justiça, caso se considere todo o contexto de fatos precedentes que fornecem fundamento idôneo para a constituição do crédito tributário (reconhecimento administrativo da remuneração da diretoria em procedimento administrativo com contraditório).

Em que pese essa conclusão, cumpre consignar que, efetivamente, consta da NFLD o seguinte:

A dúvida aqui é estabelecer em que medida o exame dessa documentação foi relevante (causalidade) ou se a autuação em verdade é sobredeterminada.

Uma vez não reconhecida a imunidade (supra), não há dúvida de que a remuneração dos empregados da AERP ensejavam a obrigação legal de recolher a cota patronal. Não se enxerga aí nenhuma necessidade de analisar qualquer outro documento senão os concernentes aos pagamentos da remuneração correspondente ao fato gerador.

Nesse sentido, é despropositado dizer que conferir "guias de recolhimento previdenciário referentes aos valores descontados dos segurados empregados" (item 7 da NFLD) somente foi possível por conta da análise de documentos objeto de busca e apreensão judicial. A crueza dessa observação, aqui, é feita com respeito, mas é necessária para demarcar melhor os marcos segundo os quais deve ser problematizada a utilização da prova que se alega ilícita, ou seja, em que medida houve de fato esse exame.

Observações semelhantes podem ser feitas nos itens semelhantes, os quais se referem a lançamentos contábeis e a folha de pagamento. O problema, na forma como idealizado pela AERP, somente respeita aos itens concernentes à vantagem da diretoria (cfr. itens 19, 20 e, sobretudo, o item 21.

O item 21 cuida do (a) mútuo/assunção de dívida AERP x Brasil Grande (Banco Econômico); b) mútuo/assunção de dívida AERP x Brasil Grande (CEF); c) instituição gratuita de usufruto/aluguel de imóveis; d) obras: benfeitorias em imóveis de terceiros/construções reav./reforma piscina/quadra poliesportiva/construção capela (NFLD n. 35.502.668-6, Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fl. 88).

Ocorre que assunção de dívida pela Grande Brasil como estratégia para remuneração da diretoria fora antes constatada na supramencionada auditoria:

A questão já havia surgido na auditoria e já fora objeto de consideração. Quando do procedimento fiscal, consta que a AERP foi instada a apresentar documentos para análise, tendo fornecido esclarecimentos e diversos documentos, dentre os quais Escritura de Mútuo e Constituição Hipotecária e Outras Avenças (Brasil Grande) (1.3.1, fl. 89), instrumento de assunção de dívida (Banco Econômico) (item 2, fl. 90); houve análise dos documentos que integravam processo de execução (item 3, fl. 91). Foi apresentada, pela AERP, Instrumento Particular de Assunção de Obrigação e Outras Avenças (CEF) (item 1.1, fl. 98); analisada escritura pública registrada no 2º Cartório de Registro de Imóveis de Ribeirão Preto (usufruto, aluguel de imóveis) (item c, fl. 101); efetuada diligência respeitante a Fundação Fernando Eduardo Lee (itens 4 e ss, fl. 102).

A alegação de que haveria indevido uso de prova ilícita para o lançamento não leva em consideração o fato de que a AERP não era entidade imune; havia requerido tal benefício, o qual restou indeferido pelas mesmas razões, essencialmente, que ensejaram sua autuação. Pretende fazer crer, com a devida vênia, que o procedimento fiscal teve início como uma consequência da busca e apreensão, o que não é exato à vista do histórico que antecede o lançamento. É bem verdade que o procedimento teve início após a busca e apreensão, mas não se sustenta a afirmação de que ele foi "causado" pela análise da documentação que veio a ser arrecadada. Também não é exato dizer que o lançamento, enquanto procedimento de verificação da ocorrência do fato gerador, somente se tornou possível como consequência do exame dessa documentação, como se tal fosse necessário para apurar a ocorrência dos fatos geradores, os quais resultam, primordialmente, do exame dos lançamentos dos pagamentos feitos aos empregados, em primeiro lugar, e depois daqueles a terceiros como meio dissimulado de remuneração da diretoria, que assim foram considerados em função da auditoria anterior e em razão dos documentos fornecidos pela própria AERP e também das diligências fiscais realizadas in loco.

Não prospera a alegação de que somente com a verificação dos documentos em poder da Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto, em conformidade com o Convênio de Cooperação Técnica é que se tornou possível constatar as irregularidades que desqualificam a AERP como entidade imune e, em um segundo momento, viabilizar a atuação fiscal pelo não recolhimento da cota patronal. A afirmação supõe (a) não ser necessário o requerimento e (b) o preenchimento dos requisitos para a imunidade exclusivamente pela declaração de utilidade pública e obtenção do CEBAS. Tal suposição está longe de ser demonstrada, em especial quanto à desnecessidade de cumprir o inveterado requisito de não remuneração da diretoria; além disso, a suposição contradiz, na ordem dos fatos, a realidade da auditoria e sua idoneidade para suscitar o procedimento fiscal, como se este fosse caudatário de qualquer provimento jurisdicional.

Embora acima tenham sido feitas referências à NFLD n. 35.502.668-6, a realidade é que os fundamentos para a rejeição do pleito de anulação são igualmente válidos para a NFLD n. 35.806.907-6 e, também, para a NFLD n. 35.502.663-5. É que a raiz das Ações n. 0005854-65.2009.4.03.6102, n. 0010090-60.2009.4.03.6102, bem como a da Ação n. 0013392-34.2008.4.03.6102, a qual discute a responsabilidade pessoal do sócio, está na alegação de indevido uso de prova ilícita para o lançamento tributário. Segundo os demandantes, seria primeiramente necessário examinar essa prova para então desqualificar a imunidade da AERP e, assim, viabilizar o lançamento. Mas, em verdade, a imunidade a princípio não estava configurada, havia notícia da fraude, houve requerimento e indeferimento, em contraditório e, assim, tratou-se de proceder ao lançamento das contribuições concernentes à cota patronal que não foram recolhidas, de modo geral, e, em particular, sobre a remuneração dissimulada paga aos sócios.

Em todos os casos, não houve desconsideração do regime de entidades co-mantenedores ou distorção de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Conforme resulta da auditoria, não é viável que a entidade beneficente participe de sociedade com escopo lucrativo, pois desse modo fica desvirtuada seu próprio caráter de entidade beneficente: o investimento de capital próprio com finalidade de lucro, o qual seria alcançado pela sociedade da qual participa. Pelo que é dado observar dos autos, a Brasil Grande foi beneficiária de recursos da AERP, sem que, pelo que me foi dado a perceber, tenha havido contrapartida que justificasse sua qualidade de "co-mantenedora" da entidade beneficente. Quanto ao assunto, não há distorção de conceitos jurídicos de direito privado, pois aqui se trata de impedimento legal que efetivamente não é controvertido, a saber, a participação da AERP em sociedade de capital fechado. Esse fato, por si só, foi considerado para desqualificar o benefício, tornando a AERP sujeita ao recolhimento da cota patronal; no mais, a glosa dos fatos econômicos subjacentes à contabilidade, isto é, considerá-los como efetiva vantagem dissimulada, não consubstancia ofensa a conceito jurídico de qualquer espécie, mas ante avaliação fatual que, como se viu, encontra ressonância nos elementos de prova apresentados pela própria AERP.

Na Ação n. 0013392-34.2008.4.03.6102, a temática concerne à responsabilidade pessoal dos sócios. A petição inicial repisa os argumentos ventilados nas outras demandas, os quais foram apreciados acima. De maior interesse, aqui, consiste na objeção segundo a qual a infração à lei por parte dos sócios - fato necessário para a responsabilidade pessoal - demandaria o exame de provas ilícitas.

Ressalto meu entendimento no sentido de que mera inadimplência não se resolve em infração à lei, para fins de induzir a responsabilidade pessoal do sócio ou do administrador. Um sem-número de causas pode ensejar a inadimplência, como a falta de numerário, pura e simplesmente. Para que a infração à lei se configure, é necessário que o sócio, o gerente, o administrador enfim, exorbite de suas competências legais e estatutárias, usurpando recursos que deveriam ser empregados para o pagamento de tributos incidentes sobre os fatos geradores pelos quais, na condição de administrador, é responsável.

Mas é o que ocorre no caso. Aqui não se trata de mera inadimplência, como se a AERP não tivesse receita para fazer frente às obrigações tributárias, de resto incidentes sobre a remuneração de segurados da Previdência Social. Bastaria isso para se ter uma apreciação um pouco mais atenta, pois são verbas essencialmente destinadas ao financiamento de benefícios previdenciários daqueles que contribuem com o seu trabalho para o aumento do capital do sujeito passivo dessas obrigações (não falo de apropriação, de sonegação).

Como visto, foram celebrados instrumentos jurídicos cuja eficácia entre as partes, em termos de constituição de vínculos obrigacionais, era praticamente inexistente, pois em última análise são sempre os mesmos contratantes nos dois polos dessas pretensos contratos. Tal elemento é por demais eloquente de ato fraudulento.

Não procede a alegação de que as inferências concernentes à fraude estão na dependência do exame de documentação apreendida mediante a busca e apreensão, pois, como visto, a própria AERP forneceu vários instrumentos contratuais, afora as diligências realizadas in loco pela fiscalização, como acima já referido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da União para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de desconstituição da NFLD n. 35.806.970-6. Condeno a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme parâmetros estabelecidos por esta 5ª Turma.

É o voto.

Trata-se de ação anulatória ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DE ENSINO DE RIBEIRÃO PRETO em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração de nulidade do crédito tributário consubstanciado na NFLD n. 35.806.907-6.

A sentença impugnada julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da NFLD n. 35.806.907-6, bem como respectivo lançamento e crédito tributário, condenando a ré ao pagamento de custas, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. A ré foi condenada, ainda, ao pagamento de multa de 1% (um por cento) por litigância de má-fé.

Em razões de apelação, a União alega, preliminarmente, prejudicialidade externa em relação ao pedido de reconhecimento de imunidade tributária.

No mérito, requer a reforma da sentença, sob o argumento de que, ao contrário do externado na sentença, a ação fiscal que resultou na constituição do crédito NFLD n. 35.806.907-6 (desmembrada da NFLD n. 35.502.668-6) resultou de uma auditoria de rotina, que teve início em 14/10/2003, com expedição de mandados de Procedimento Fiscal e Termos de Intimação para apresentação de documentos, e não com base na ação cautelar penal de busca e apreensão de autoria do Ministério Público Federal (autos n. 2003.61.02.003308-6).

Alega que a autora, ao atender aos requerimentos de apresentação de documentos emitidos pela fiscalização previdenciária, efetivamente levou ao conhecimento dos fiscais a documentação utilizada na NFLD n. 35.806.907-6, principalmente seus registros relativos a folhas de salários, documento básico exigido na identificação dos elementos necessários à constituição do crédito.

Sustenta a apelante que, no que se refere à questão tributária emergente de fraude (instituição gratuita de usufruto/aluguel de imóveis), a documentação que serviu de respaldo à conclusão da fiscalização foi obtida integralmente em Cartórios de Registro de Imóveis, não tendo relação alguma com as provas objeto da busca e apreensão, reputada ilícita pela apelada.

A apelante aduz que caberia à autora identificar todos os fatos geradores e bases de cálculo da contribuição previdenciária cujo lançamento alega provir de prova ilícita. Afirma que em momento algum a apelada comprovou o preenchimento dos requisitos legais imunizantes. Sustenta que a sentença deixou de especificar o documento apreendido pela Receita Federal que foi efetivamente utilizado na identificação dos elementos constitutivos da contribuição lançada. Alega que diferentemente da Receita Federal, a fiscalização da Receita Previdenciária desde 1999 já tinha conhecimento das fraudes contábeis e fiscais praticas pela autora. Assevera ter restado demonstrada a troca de favores políticos, os quais foram contabilizados pela autora como ações voltadas à assistência social beneficente, público alvo de pessoas carentes.

A apelante alega que em momento algum a decisão proferida no RHC n. 16.414 invalidou o procedimento fiscal relativo à NFLD n. 35.806.907-6, argumentando para tanto não ter participado da relação jurídica processual discutida naqueles autos e a inviabilidade do Habeas corpus para obstar procedimento administrativo fiscal.

Quanto às investigações realizadas pelo Ministério Público Federal, a apelante sustenta que as diligências de busca e apreensão de documentos e quebra de sigilo bancário ocorridas na sede da autora não resultaram de atuação investigatória conjunta da Secretaria da Receita Federal e do MPF, mas sim dos Auditores Fiscais da Receita Federal, sendo a atuação do MPF limitada ao requerimento de medidas cautelares ao Judiciário. Em suma, aduz que a postura ativa do órgão ministerial se resumiu apenas ao direito de peticionamento em Juízo (busca e apreensão e quebra de sigilo bancário). A Receita Federal sempre deteve o poder investigatório e o poder de colher as provas necessárias para a apuração do crédito fiscal e de eventuais fatos materializados como crimes contra a ordem tributária.

No que se refere à questão da imunidade, a apelante aduz que o artigo 14, § 1º, do Código Tributário Nacional, não tem aplicação à hipótese discutida nesta demanda, pois se refere ao gozo da imunidade exclusiva a impostos.

Afirmou que o requerimento da autora ocorreu em 1997 e a fiscalização nas dependências da autora ocorreu em novembro de 1999 (fls. 1307/1345, sendo que essa fiscalização precede a busca e apreensão de documentos efetuada pela Secretaria da Receita Federal, ocorrida em 2003.

Quanto ao reconhecimento da imunidade, a apelante afirma que não há nos autos prova de que a autora atende a todos os requisitos previstos no artigo 55 da Lei n. 8.212/1991.

Aduz, ainda, que ao contrário do afirmado na sentença, a fiscalização do INSS comprovou a existência de fraudes à lei para o período fiscalizado.

Por fim, no tocante à litigância de má-fé processual, a apelante sustenta que inexiste alteração da verdade dos fatos, mas simplesmente a explanação de teses jurídicas contrapostas à apresentada pela outra parte.

Assevera, ainda, que o percentual fixado a título de honorários advocatícios é incompatível com uma valoração razoável do trabalho desenvolvido pelos advogados da autora.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Preliminar.

Preliminarmente, rejeito a alegação de prejudicialidade externa suscitada pela parte ré.

Afere-se da documentação juntada aos autos (fls. 625/664) ter a autora distribuído perante a 1ª Vara Federal da subseção judiciária do Distrito Federal (autos n. 2005.34.00.027701-7) demanda na qual se postou o reconhecimento da imunidade tributária, e a declaração de inexistência de relação jurídica que autorizasse o Instituto Nacional do Seguro Social a exigir as contribuições destinadas à seguridade social.

Na presente demanda, por sua vez, a parte autora pleiteia a declaração de nulidade da NFLD n. 35.806.907-6, alegando, para tanto, a observância dos requisitos legais para a manutenção da imunidade tributária.

Assim, tem-se que naquela demanda a autora postula a concessão de provimento jurisdicional que lhe reconheça o benefício da imunidade tributária, enquanto nesta se requer a desconstituição de lançamento de crédito tributário, razão pela qual não há que se falar em litispendência, pois ausente identidade de partes, causa de pedir e pedido.

Ademais, também não há que se falar em conexão, muito embora a questão da imunidade seja questionada em ambos os processos, porquanto nos autos que tramitou perante a Vara Federal da Subseção Judiciário do DF a sentença foi proferida em 2008, enquanto no presente feito em 12/08/2010, motivo pelo qual não se aplica a regra prevista no artigo 55, § 1º, do Código de Processo Civil.

Com relação às demais questões, aprecio o mérito.

Mérito.

Trata-se de ação anulatória em que se postula a desconstituição do crédito tributário consubstanciado na NFLD n. 35.806.907-6.

A autora sustenta ter a Secretaria da Receita Previdenciária constituído em seu desfavor um débito no montante de R$ 95.975.298,63 (noventa e cinco milhões novecentos e setenta e cinco mil duzentos e noventa e oito reais e sessenta e três centavos), o qual foi desmembrado e cadastrado na NFLD n. 35.806.907-6, e o remanescente vinculado à NFLD n. 35.502.668-6. Aduz que a dívida consubstanciada na NFLD n. 35.502.668-6 é objeto de ação anulatória específica (autos n. 2006.61.02.012690-9), cujo objeto diz respeito à contribuição previdenciária do próprio segurado (contribuinte individual).

A requerente sustenta que o valor do crédito vinculado à NFLD n. 35.806.907-6 é de R$ 95.232.914,92 (noventa e cinco milhões duzentos e trinta e dois mil novecentos e quatorze reais e noventa e dois centavos), bem como se refere às competências de 10/98 a 12/04. Aduz que o período inicial de fiscalização dizia respeito às competências de 01/94 a 09/03, todavia a sentença proferida nos autos do mandado de segurança n. 2003.61.02.012160-1 limitou o período do mandado de procedimento fiscal (MPF-F n. 09191770) ao prazo de 05 (cinco) anos.

A parte autora alega ter o espólio de Evandro Aberto de Oliveira Bonini, então sócio da autora, ajuizada ação anulatória (autos n. 2008.61.02.013392-3), para impugnar o crédito consubstanciado na NFLD n. 35.806.907-6. Assim, por entender que há identidade entre o pedido formulado naqueles autos e o da presente demanda, requer o reconhecimento da conexão.

A autora assevera que o crédito tributário consubstanciado na NFLD n. 35.806.907-6, objeto de impugnação desta demanda, não pode produzir efeitos jurídicos, pois os documentos que serviram de base ao lançamento fiscal foram obtidos pelo Ministério Público Federal no interesse tributário da União em ação penal cautelar de busca e apreensão promovida contra a AERP, ora autora, consoante se denota do procedimento criminal diverso n. 2003.61.02.003308-6.

Alega que o teor dos ofícios da Receita Previdenciária e da Receita Federal lançado no referido procedimento criminal evidencia a impossibilidade de conclusão de ação fiscal sem o manuseio dos documentos apreendidos, os quais foram declarados ilícitos em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no RHC n. 16.414.

A autora afirma possuir os predicados inerentes às entidades beneficentes de assistencial social, o que lhe permite gozar da imunidade prevista no artigo 197, § 7º, da Constituição Federal. Alega que a regulamentação do referido benefício fiscal é matéria reserva à lei complementar, e, diante de ausência da referida lei (lei complementar no âmbito previdenciário), a matéria deve ser tratada pelo artigo 14 do CTN.

A requerente sustenta que sem a prévia emissão do ato declaratório de suspensão da imunidade não seria possível a lavratura de auto de infração para fins de exigência de tributo. Afirma que direito adquirido apenas significa que a entidade está em gozo do benefício, o qual será suspenso na eventualidade de infração à lei, logo deve ter aplicação ao caso o § 1º do artigo 32 da Lei n. 9.430/1996. Assevera ter a Receita Federal utilizado do procedimento previsto no referido diploma legal para suspender a imunidade da autora em relação às outras contribuições de custeio da seguridade social, no caso a CSL, COFINS e o PIS.

A parte autora alega que o sistema de empresas co-mantenedora é que viabilizou o reconhecimento da Universidade de Ribeiro Preto (UNAERP).

Após breve resumo dos fatos narrados na petição inicial, passo a analisar as razões recursais da ré.

In casu, tem-se que o cerne da questão diz respeito à licitude da documentação que serviu de base para a constituição do crédito tributário.

Em razões de apelação, a ré alega que, contrariamente ao entendimento externado pelo MM. Juízo a quo, a ação fiscal que resultou na NFLD. 35.806.907-6 foi de rotina, e não com base na ação cautelar penal de busca e apreensão promovida pelo órgão do Ministério Público Federal (autos n. 2003.61.02.003308-6).

Com efeito, para se aferir a licitude ou não da documentação de que se utilizou a fiscalização tributária para efetivar o lançamento, indispensável um breve relato dos fatos.

Em 05 de dezembro de 2001 (fls. 1070/1075), chegou ao conhecimento da Polícia Federal a notícia crime apresentada pela Agropecuária Nossa Senhora Aparecida de Paraíso Ltda, na qual os diretores da denunciada, Electro Bonini e a sua de cujus Maria Aparecida de Oliveira Bonini acusaram um de seus funcionários, Domingos de Oliveira, do desvio da importância de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Distribuídos os autos do inquérito policial (autos n. 2002.61.02.000605-4) à 5ª Vara Federal em Ribeiro Preto/SP (18/01/2002), o órgão do Ministério Público Federal requereu, em 16/01/2003, a remessa dos autos à Justiça Estadual, por não vislumbrar lesão a bens, serviços ou interesses da União (fls.1077/1083). O MM. Juízo a quo acolheu a manifestação do órgão ministerial (07/02/2003 - fl.1084).

Na mesma data em que opinou pela remessa dos autos do inquérito policial, o Ministério Público expediu ofício à Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto, solicitando a realização de ação fiscal em face da AERP (Associação mantenedora da UNAERP) e seus diretores (fl.1086). Em resposta, a Secretaria da Receita informou "para que possamos obter êxito nas ações fiscais é necessário que façamos diligências, de surpresa e sigilosa, nas dependências dos locais onde são guardados arquivos e documentos, com objetivo de retenção e apreensão, se for o caso, de documentos que possam contribuir com resultado das ações fiscais. Para tanto, se faz necessário, de autorização judicial e o auxílio da Polícia Federal (fl.1087)".

Em 13/02/2003, o Ministério Público, com o fim de apurar a prática de delito previsto na Lei n. 8.137/1990, instaurou procedimento administrativo em face dos responsáveis pela AERP. Em seguida, solicitou à Delegacia da Receita Federal que informasse quais documentos e arquivos mantidos pela AERP tornariam necessária eventual solicitação de mandado de busca e apreensão, bem como se tais documentos, caso existissem, não seriam apresentados no curso regular de uma ação fiscal (19/02/2003- fl.1.088).

Em resposta à solicitação do MPF, a Receita informou que "caso existam os arquivos e documentos ensejadores de uma busca e apreensão seriam todos aqueles que comprovassem a existência de uma contabilidade paralela "CAIXA 2", eventualmente mantida pela empresa os quais, por razões óbvias, não seriam espontaneamente apresentados no curso regular de uma ação fiscal (fl.1089)".

O Ministério Público, em 24/03/2003, requereu a distribuição por dependência aos autos do inquérito n. 2002.61.02.000605-4 da medida cautelar criminal de busca e apreensão, que foi autuada como procedimento criminal diverso (autos n. 2003.61.02.003308-6) em face de AERP e seus diretores (fls. 385/401). O MM. Juízo a quo determinou a expedição dos mandados.

Em 25 de abril de 2003, o Juiz acolheu em parte o pedido da autora, determinando que a abertura das caixas contendo o material apreendido fosse presidida pelo Delegado da Polícia Federal (fls. 1095/1097).

Após a Polícia Federal lavrar os autos de apreensão e relacionar o material apreendido, os fiscais identificaram os documentos de interesse à fiscalização, acondicionando-os em 03 caixas, restituindo os demais à AERP (fls. 22/04/2003 - fls. 415/500).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fls. 405/412 - 23/06/2003) deferiu medida liminar, para determinar ao impetrado que providenciasse a guarda de todo o objeto da apreensão, acondicionando-o em caixas lacradas, sob a custódia da serventia judicial. Ao apreciar o mérito, a Corte denegou a ordem.

Desta decisão, foi interposto RHC nº 16414 ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi provido para determinar a devolução do material tributário apreendido em virtude da busca e apreensão, de acordo com as ementas abaixo.

Transcrevo o voto vencedor do Ministro Nilson Naves, no sentido de que, como não havia qualquer crédito fiscal constituído, então foi ilícita a busca e apreensão, verbis:

Em 12/03/2004, a Secretaria da Receita Federal deu início à ação fiscal, expedindo o Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização n. 08.1.09.00-2004-00077-0.

A Delegacia da Receita Federal, em 18/08/2004, apresentou ao Ministério Público representação fiscal para fins de quebra de sigilo bancário da AERP e seus diretores (fls.1150/1164). Posteriormente, o órgão ministerial ajuizou medida cautelar de quebra de sigilo bancário (autos n. 2004.61.02.009386-5), que teve o pedido deferido (fls. 1171/1174).

Após o recebimento dos extratos bancários solicitados às instituições financeiras, a fiscalização encerrou o procedimento fiscal (fl.163), suspendendo a imunidade tributária da autora, nos termos do art. 32 da Lei n. 9.430/1996 (fls. 228 - 13/12/2005).

Pois bem, diante de tudo o que foi exposto tem-se que o procedimento fiscal n. 10840.002934/2005-61 que resultou na suspensão da imunidade da autora, no que se refere aos anos-calendários de 1999 a 2003, foi lastreado em prova reputada ilícita pelo Superior Tribunal de Justiça.

De fato, a medida cautelar penal de busca e apreensão dos autos n. 2003.61.02.003308-6, distribuída por dependência aos autos do inquérito policial n. 2002.61.02.000605-4, cuja competência não mais detinha o Juízo da 5ª Vara Federal em Ribeirão Preto, tendo em vista o declínio de competência à Justiça Estadual, foi ajuizada antes mesmo do início de qualquer ação fiscal da Receita Federal, fato que levou o Superior Tribunal reputar a determinar a restituição do material apreendido ao contribuinte, tendo em vista a ilicitude da apreensão.

Em se tratando de procedimento destinado a apurar a prática de crime previsto no artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei n. 8.137/90, fundamento utilizado pelo Ministério Público Federal para requer a medida judicial, a instauração de inquérito policial ou a propositura de ação penal não pode anteceder ao encerramento do procedimento fiscal, que no presente caso ainda não existia à época do ajuizamento da propositura da medida cautelar criminal.

A alegação da ré de que não participou da relação processual entabulada nos autos RCH n. 16.414, razão pela qual não poderia ser afetada pela decisão nele proferida, não se sustenta, tendo em vista os fiscais da Receita Federal e da Previdência são agentes de órgãos que integram a estrutura administrativa da União, e nessa qualidade atuam em nome do ente estatal, de modo que os efeitos das suas condutas devem ser suportados pela Administração Pública.

Ademais, em momento algum a ré demonstrou que os documentos utilizados para o lançamento tributário não decorreram da prova de busca e apreensão considerada ilícita pela decisão proferida no RHC n. 16.414.

Quanto à alegação da ré de que a ação fiscal que resultou na constituição do crédito NFLD n. 35.806.907-6 (desmembrada da NFLD n. 35.502.668-6) resultou de uma auditoria de rotina, que teve início em 14/10/2003, com expedição de mandados de Procedimento Fiscal e Termos de Intimação para apresentação de documentos, e não da ação cautelar penal de busca e apreensão ajuizada pelo órgão do Ministério Público Federal (autos n. 2003.61.02.003308-6), não se sustenta.

Com efeito, afere-se da Representação Administrativa ter a Delegacia da Receita Previdenciária em Ribeirão Preto reconhecido que "anteriormente à presente a ação fiscal iniciada em 30.09.2004, encerrou uma ação fiscal em 29.09.2004, que teve início em 14/10/2003, conforme Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização - MPF - F n. 09092949, e MPF complementares 01, 02, 03, sendo notificada para apresentar documentos, conforme TIAD - Termos de Intimação para Apresentação de Documentos de 14.10.2003, 29.10.2003, 13.11.2003, 12.01.2004, 20.01.2004, 29.01.2004, 05.03.2004, 20.05.2004, 21.05.2004, 27.05.2004, 29.07.2004, 11.08.2004" (fl.1.547).

Ainda de acordo com os termos constantes da referida representação, restou consignado que para a constituição do crédito tributário a Auditoria se utilizou não apenas da documentação obtida mediante intimação da autora, bem como da resultante do convênio de Cooperação Técnica firmado com a Delegacia da Receita Federal, que, como já destacado anteriormente, não se reveste de licitude, consoante se denota da documentação juntada à fl. 1.549.

Confira-se:

Nesse contexto, tem-se que, muito embora não se negue que, em 14/10/2003, o INSS tenha dado início a um procedimento de fiscalização contra a autora, expedindo Mando de Procedimento Fiscal n. 09092949 e complementos n. 1 a 3, houve o encerramento da atividade fiscalizatória sem que se tenha demonstrado a prática de qualquer fraude ou ilícito que ensejassem a suspensão da imunidade.

De fato, somente após a expedição do Mandado de Fiscalização n. 09191770 (30/09/2004 - fls. 1.253/ 1.262), que deu a origem à notificação de débito ora impugnada, é que a ré apurou a prática de conduta apta a ensejar a suspensão do benefício da imunidade.

No que se refere à questão tributária emergente de fraude (instituição gratuita de usufruto/aluguel de imóveis), nota-se que a documentação que serviu de respaldo à conclusão da fiscalização, ao contrário do sustentado pela ré, foi obtida a partir do uso da prova de busca e apreensão ilícita produzida nos autos n. 2003.61.02.003308-6, encontrada especificamente na Caixa 3, consoante se denota dos documentos juntados às fls. 459 e 461:

Quanto à alegação de que à autora caberia identificar todos os fatos geradores e bases de cálculo da contribuição previdenciária cujo lançamento alega provir de prova ilícita igualmente não merece acolhimento, pois demonstrada nos autos que o conjunto probatório de que se utilizou a fiscalização tributária para constituir o crédito decorreu do compartilhamento de prova reputada ilícita.

Assim contrariamente à alegação da apelante, ao Fisco, sim, caberia o ônus de demonstrar a licitude da prova constitutiva do lançamento tributário, fato não comprovado nos autos.

A alegação da ré de que desde 1999 a fiscalização da Receita Previdenciária já tinha conhecimento das fraudes contábeis e fiscais também não procede, pois aquela ação fiscalizatória apenas teve por fim averiguar o cumprimento dos requisitos de imunidade tributária, e não a realização de procedimento para fins de lançamento tributário e criminal.

Além do mais, apesar da apelante ter alegado a existência de fatos caracterizadores de infração à lei, nenhum lançamento fiscal foi realizado.

No que se refere à alegação de que as diligências de busca e apreensão de documentos e quebra de sigilo bancário ocorridas na sede da autora não resultaram de atuação investigatória conjunta da Secretaria da Receita Federal e do Ministério Público Federal, mas sim dos Auditores Fiscais da Receita Federal, sendo a atuação do MPF limitada ao requerimento de medidas cautelares ao Judiciário, é preciso ressaltar novamente que a atividade fiscalizatória da Receita Federal somente teve início após o deferimento judicial da medida cautelar penal de busca e apreensão requerida pelo órgão ministerial.

Neste sentido, confira-se o documento de fls. 1166/1167:

Assim, uma vez ilícito referido material probatório, o qual foi objeto de compartilhamento e uso pelo órgão de arrecadação, conforme restou demonstrado nos autos, torna-se irrelevante a alegação de que a Receita Federal sempre deteve o poder investigatório e o poder de colher as provas necessárias à apuração do crédito fiscal e de eventuais fatos materializados como crimes contra a ordem tributária, pois a constituição do crédito resultou de prova ilícita.

Como bem ressaltou o magistrado a quo (fls. 1893 e 1895):

Quanto à questão relativa à imunidade tributária da autora, dispõe o parágrafo 7º do artigo 195 da atual Constituição Federal:

Ressalte-se que, não obstante o texto constitucional faça expressa referência à isenção, trata-se, na verdade, de imunidade.

E, atendendo ao mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8212/91, cujo artigo 55 era expresso no sentido de isentar, do recolhimento das contribuições previdenciárias previstas nos seus artigos 22 e 23, a entidade beneficente de assistência social que atender, cumulativamente, os requisitos nele enumerados.

Quanto à regulamentação do parágrafo 7º do artigo 195 da atual Carta Magna, prevalece a tese da necessidade de lei complementar, até porque a Constituição Federal de 1988, ao pretender que seus dispositivos sejam regulamentados por lei complementar, o diz de modo expresso, como faz, por exemplo, nos artigos 155, inciso XII, 161 e 163.

Assim, num primeiro momento o Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não poderia a lei ordinária modificar o conceito de entidade beneficente de assistência social ou limitar a extensão da própria isenção, mas a ela cabe o estabelecimento de normas de constituição e funcionamento de entidades beneficentes de assistência social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Além disso, há de se explicitar que, à época, estava suspensa apenas a eficácia das alterações introduzidas pelo artigo 1º da Lei nº 9732/98, que deu nova redação ao inciso III do artigo 55 da Lei nº 8212/91 e acrescentou os parágrafos 3º, 4º e 5º, e os artigos 4º, 5º e 7º, em face da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2028 MC/DF (DJ 16/06/2000, pág. 00030). Entendimento que, recentemente, veio a ser confirmado no julgamento definitivo, ocorrido em 02/03/2017.

Depreende-se, do voto proferido pelo Eminente Ministro Moreira Alves, que as alterações introduzidas pela Lei nº 9732/99 "não se limitaram a estabelecer os requisitos que deveriam ser observados pelas entidades beneficentes de assistência social para poderem gozar da imunidade prevista no parágrafo 7º do artigo 195 da Constituição Federal, mas foram além, não só para estabelecerem requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, mas também por haverem limitado a própria extensão da imunidade".

Tanto que ficou consignado, na decisão que concedeu a liminar, proferida pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, no exercício da presidência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, posteriormente referendada pelo plenário, que "tudo recomenda, assim, sejam mantidos, até decisão final desta ação direta de inconstitucionalidade, os parâmetros da Lei nº 8212/91, na redação primitiva".

Assim, o Egrégio Supremo Tribunal Federal não afastava a validade dos requisitos impostos pela lei ordinária, para a caracterização da isenção, desde que não alterassem o conceito de entidade beneficente prevista na Constituição Federal.

Nesse sentido, aliás, era a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões, que entendiam ser aplicáveis as regras estabelecidas pelo artigo 55 da Lei nº 8212/91, com redação anterior à da Lei nº 9732/98.

Nestes termos, os Tribunais entendiam que, para a concessão da "isenção" prevista no artigo 195, parágrafo 7º, da atual Constituição Federal deviam ser observados não os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional, mas sim aqueles contidos na Lei nº 8212/91, que a regulamentou, sem as alterações introduzidas pela Lei nº 9732/98.

Entretanto, num segundo momento, o Supremo Tribunal Federal apreciou novamente a matéria, no julgamento do RE 566622, conforme a sistemática da repercussão geral e, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

Depreende-se, do voto proferido pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, que o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária , abordada no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, devendo, assim, ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que ultrapassa o estabelecido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por descumprimento ao artigo 146, II, CF. Assim, concluiu-se que, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, devem ser considerados como requisitos, conforme previsão da parte final do referido §7º, somente aqueles indicados no artigo 14 do CTN.

Portanto, diante de nova orientação do STF, há somente a necessidade de verificação do cumprimento dos requisitos provenientes da interpretação conjunta dos artigos 9º, IV, "c", e 14 do Código Tributário Nacional, que assim preveem:

Na hipótese dos autos, as exigências contidas nos incisos I e II são devidamente comprovadas através do Estatuto da Autora, que ordena em seus arts. 8º e 22:

Mais uma vez, é importante ressaltar que a prova da suposta distribuição de renda aos diretores da autora, argumento utilizado pelo Fisco para constituir o crédito tributário impugnado na presente demanda, derivou da busca reputada ilícita, razão pela qual não se pode concluir que houve o descumprimento da norma prevista no artigo 8 do Estatuto.

Quanto à exigência contida no inciso III, muito embora o MM. Juízo a quo tenha desconsiderado o depoimento da testemunha Nelson Cazarotti, auditor da Receita Federal do Brasil, que confessou a regularidade dos livros contábeis da autora, nota-se que os elementos probatórios de que se utilizou a fiscalização para afastar a referida regularidade decorreram do compartilhamento e uso da busca e apreensão, bem como da quebra do sigilo bancário. Logo, a irregularidades apontadas não podem ser aceitas, pois derivadas de material ilícito.

Por sua vez, como já foi dito, embora a documentação juntada aos autos demostra que a fiscalização efetivada pelo INSS em 1999 teve por fim específico verificar a prática de alguma infração ensejadora da suspensão da imunidade tributária, pois tributo algum foi lançado.

Vale ressaltar, por oportuno, que a Ação Civil Pública nº 2007.34.00.033801-1 ajuizada pelo Ministério Público Federal, visando obter a declaração judicial que reconhecesse ser a Associação de Ensino de Ribeirão Preto contribuinte obrigatória das contribuições da seguridade social, por não ser uma entidade beneficente da seguridade social, com a devida anulação do registro e dos CEBAS concedidos pelo CNAS (fls. 703/750), foi julgada extinta sem resolução do mérito.

Não bastasse isso, a Ação Popular nº 2007.34.00.040282-2 ajuizada por uma servidora do INSS (Maria Bernadete Lima dos Santos), em face da Associação de Ensino de Ribeirão Preto, visando anular o certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedido pelo CNAS à referida associação (fls. 757/782), foi julgada extinta sem resolução do mérito.

Como se observa, os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social foram lançados e renovados em todos os períodos em que aconteceram os lançamentos fiscais.

Diante disso, os documentos comprovam que a autora cumpriu as exigências das Leis nº 8.212/91 e do art. 14 do CTN, não havendo qualquer ato legal por parte da Administração Pública para a suspensão do benefício da imunidade tributária concedido à autora.

Como bem ressalvou o magistrado a quo (fls. 1906/1907 e 1910):

Quanto à litigância de má-fé, dispõem os artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil de 1973:

Como se vê, a multa por litigância de má-fé deve ser aplicada se configurada uma das hipóteses do artigo 17 do Código de Processo Civil de 1973.

No caso concreto, observo que o fato da União ter deixado de instruir a contestação com a cópia integral do procedimento administrativo que deu origem à NFLD n. 35.806.907-6, por si só, não configurou ocultação, porquanto, assim que intimada a providenciar a referida documentação, deu cumprimento à determinação judicial, sem ofertar resistência.

Portanto, afasto a imposição de multa por litigância de má-fé.

No que se refere aos honorários advocatícios, muito embora não se desprestigie o trabalho dos advogados da autora, a fixação em 10% (dez por cento sobre) o valor da causa (R$ 95.232.914,92) revela excessivo, porquanto o desenvolvimento do feito não requereu produção de outras provas, além da documental juntada pelas partes e da testemunhal, de modo a configurar maior complexidade, tanto é que distribuída a demanda em 11/05/2019 e a prolação da sentença ocorreu em 12/08/2010.

Assim, reduzo os honorários advocatícios para R$ 100.000,00 (cem mil reais), adequando-o aos parâmetros estabelecidos por esta E. Quinta Turma.

Ante o exposto, dou parcial ao recurso de apelação interposto pela União Federal, para afastar a multa por litigância de má-fé, bem como para reduzir os honorários advocatícios para R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É voto.