Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial a apelação União Federal (Fazenda Nacional), apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada pela Associação de Ensino de Ribeirão Preto em face da União para a declaração de nulidade do crédito tributário de NFLD n. 35.502.663-5.

O Juízo da 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da NFLD e do respectivo lançamento do crédito tributário, condenando a ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, que é de R$ 29.749.153,98 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e noventa e oito centavos) (fls. 880/904).

Na sessão de 09.08.21, o Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, em seu voto, deu parcial à apelação da União, apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fls. 1.041/1.047). Na mesma sessão foram levados a julgamento os Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102 e n. 0013392-34.2008.4.03.6102, em relação aos quais também pedi vista e cujos votos apresento nesta oportunidade.

Data vênia, divirjo do voto do Eminente Desembargador Federal Relator.

A Associação de Ensino de Ribeirão Preto - AERP intenta ação anulatória para desconstituir a NFLD n. 35.806.907-6, que é desmembramento da NFLD n. 35.502.668-6. Alega que o lançamento é inválido por infringir a legislação e por faltar ato declaratório de suspensão de benefício fiscal (imunidade). Além disso, afirma que o lançamento padece de incongruências, as quais descreve na petição inicial.

A invalidade do lançamento por infração à legislação decorre, basicamente, pelo emprego de prova ilícita. Sucedeu que o Ministério Público Federal requereu perante o Poder Judiciário a busca e apreensão de documentos da AERP, o que se deferiu no Procedimento Criminal Diverso n. 2003.61.02.003308-6, ensejando a lavratura de auto de apreensão, em 29.05.03, pela Polícia Federal. Mas o Superior Tribunal de Justiça veio por fim conceder ordem de habeas corpus (RHC n. 16.414) reconhecendo a ilegitimidade do órgão ministerial para tal medida, antes mesmo que tivesse sido constituído o crédito tributário, razão pela qual determinou a devolução dos documentos então apreendidos. Sem embargo, a Delegacia da Receita Federal de Ribeirão Preto, no Processo Administrativo n. 0840.002934/2005-61, veio a editar o Ato Declaratório Executivo n. 77 (DOU de 14.12.05), pelo qual suspendeu a imunidade da AERP, posto que seus efeitos foram suspensos mediante mandado de segurança então impetrado.

O uso da prova pela Delegacia da Receita Federal no mencionado processo administrativo, que a AERP considera ilícita por conta da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, contamina o lançamento das contribuições previdenciárias, bastando confrontar o item 21 do relatório da NFLD com os itens 10 a 16 e 27 a 29 da notificação fiscal vinculada ao Processo Administrativo n. 10840.00022934/2005-61.

O lançamento é também inválido por ausência de ato declaratório de suspensão da imunidade.

A AERP aduz ser entidade de assistência social sob o regime jurídico anterior à Lei n. 8.213/91 (Lei n. 3.577/59; Decreto-lei n. 1.572/77), tendo sido declarada de utilidade pública federal (Decreto n. 94.230, de 15.04.87; Decreto Federal s/n., de 26.05.92; Decreto Federal s/n., de 26.08.9) e dispondo ainda de Certificados de Entidade de Fins Filantrópicos (CNAS) (1997-2009). Nesse sentido, ressalta estar incluída no Prouni (cfr. Lei n. 11.096/05, art. 10) e prestar serviços pelo SUS. Tanto é entidade efetivamente imune que o Ministério Público Federal veio a propor ação civil pública para destituir-lhe a imunidade, pretensão semelhante àquela deduzida em ação popular por Maria Bernadete Lima dos Santos. Acrescenta que a ADI n. 2.028-5 reconhece o direito adquirido e indica o fundamento legal para exigir, antes, a suspensão da imunidade (Lei n. 9.430/96, art. 32, § 1º), providência sem a qual não há falar em lançamento das contribuições previdenciárias.

Penso, com a devida vênia, que não assiste razão à AERP.

A ré, em sua contestação, faz uma objeção peremptória e que demanda uma análise preliminar: a AERP "jamais" foi imune às contribuições previdenciárias.

Essa afirmação decorre do indeferimento do requerimento feito pela AERP bem antes de todo o desenrolar de fatos narrados na petição inicial. Conforme consta do Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.502.668-6, do qual a NFLD n. 35.806.907-6 é desmembramento, em 30.10.97, a AERP requereu junto ao INSS seu pedido de isenção da cota patronal. Assim está historiado o pedido de reconhecimento de imunidade, o qual por fim restou indeferido:

A AERP não impugna, em sua petição inicial, ter-lhe sido indeferido o reconhecimento de entidade imune às contribuições previdenciárias. O indeferimento decorre de auditoria que teve lugar no próprio estabelecimento da AERP, mediante a análise de documentos por ela disponibilizados, resultando na elaboração de parecer elaborado pelo Auditor Fiscal da Previdência Social Nelito Jesus Ramos Campo em 19.11.99.

A leitura desse parecer, que em última análise subsistiu após longos anos de discussão na esfera administrativa, causa uma forte impressão de que as razões pelas quais não foi reconhecida a imunidade da AERP ulteriormente se confirmaram quando do lançamento ora questionado. É digno de nota que o relatório já menciona a Brasil Grande S/A, da qual a AERP, como se não soubesse (?), teria participação societária e em favor da qual fazia pagamentos (cfr. conclusão 34); a própria participação, inadmissível para lograr a imunidade, ensejava a aplicação de recursos em atividades diversas das finalidades próprias da entidade (cfr. conclusão 52); quanto à contabilidade, a par das irregularidades acima, descumpria as normas básicas atuariais (Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fls. 1.307/1.323).

O que releva para o deslinde do caso é o fato de que as irregularidades imputadas à AERP, notadamente a remuneração de sua diretoria, já era do conhecimento do INSS. Esse desvio de numerário ao mesmo tempo que impede o reconhecimento da imunidade suscita a conveniência de se proceder à autuação fiscal, pois, como disse a ré em sua contestação, a AERP "jamais" foi reconhecida como entidade imune e, em consequência, cumpria-lhe recolher a cota patronal, aferível por mero exame de sua contabilidade.

Ao contrário do alegado, a AERP não obteve a condição de assistência social sob a vigência do regime jurídico anterior ao da Lei n. 8.213/91, pois o Decreto-lei n. 1.572, de 01.09.77, art. 1º, § 1º, que ressalva os direitos da instituição que tenha sido reconhecida como utilidade pública pelo Governo Federal, subordina-se, obviamente, ao caput do dispositivo, segundo o qual a isenção é restrita às "entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos diretores não percebam remuneração". Nada indica que, em 1997, quando a AERP requereu seu benefício, a mera circunstância de ter sido declarada de utilidade pública associada à obtenção de Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos ou mesmo Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social fosse não apenas necessário, mas além de necessário também suficiente para o pleno gozo do benefício constitucional. Dito de outro modo, nada indica que o benefício foi previsto para a entidade cujos diretores percebessem remuneração, proibição que remonta à própria Lei n. 3.577, de 04.07.59, art. 1º. Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que o CEBAS não assegura direito adquirido:

Não sendo viável falar em direito adquirido ao regime jurídico, supostamente incorporado à natureza jurídica (associação) da AERP e tida como consolidada sob o regime anterior (não demonstrado o preenchimento dos requisitos então em vigor) apenas por ter sido reconhecida de utilidade pública ou obtido, em última análise, o CEBAS, fica evidente que a demandante queda-se em uma situação difícil, a saber, a de arrostar o fato concreto de que sujeitou seu requerimento à análise do INSS, este providenciou que fosse realizada auditoria em seu estabelecimento, a qual por fim constatou haver remuneração de sua diretoria, em especial pela Brasil Grande, tudo a impedir o reconhecimento da imunidade e a impor o correspondente ônus de recolher a cota patronal.

Por outro lado, a AERP procura combater os efeitos do indeferimento de seu pedido de imunidade ao fundamento de que, exatamente por se tratar de imunidade, uma barreira constitucional para o exercício da competência tributária, a fruição do benefício independe de qualquer ato administrativo. No entanto, entende que, malgrado desnecessário para o reconhecimento, o ato administrativo seria exigível para a suspensão do benefício, com as garantias do contraditório e do devido processo legal.

Essa última objeção queda-se superada no caso concreto dos autos, pois, como visto acima, o indeferimento foi precedido de auditoria, a cujo respeito a AERP teve franqueada a discussão em todas as instâncias administrativas. Contradiz a realidade dos autos afirmar que a questão da remuneração de sua diretoria foi considerada pelo INSS sem que a entidade pudesse se defender na esfera administrativa.

Mas não se sustenta, com a devida vênia, a hipótese segunda a qual tudo isso seria desnecessário em função da natureza constitucional da imunidade. Ou seja, em razão de a entidade ser imune, sequer seria preciso ter a AERP, como fizera, ter requerido o seu reconhecimento. Ao contrário, entendo que o reconhecimento formal do preenchimento dos requisitos substanciais previstos na legislação já avoenga é perfeitamente compatível com a ordem jurídica constitucional.

É notável que, para chegar a esse resultado, que aliás é uma constatação de um fato concreto, não foi de modo algum necessário apreciar qualquer elemento obtido por intermédio do Procedimento Criminal Diverso n. 2003.61.02.003308-6. Sendo assim, considero perfeitamente legítima a fiscalização que o INSS realizou na AERP, em especial na parte, escusado dizer, em que solicita a comprovação do recolhimento das contribuições patronais, visto que a isso a AERP estava desde sempre obrigada.

O fato se apresenta então de um modo diferente: o início da ação fiscal, estando por si mesma legitimada, importou o ônus de a fiscalizada apresentar sua escrita contábil e fiscal, na qual há os respectivos lançamentos.

É evidente, por exemplo, que os fatos geradores das contribuições previdenciárias consubstanciados nas remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados da empresa constante das folhas de pagamento, rescisões contratuais (cfr. item 6 da NFLD n. 35.502.668-6, Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fls. 81 e ss.) tornam plenamente exigíveis as contribuições como uma consequência legal e necessária da inexistência da imunidade, consoante resulta da auditoria anteriormente realizada na AERP.

Não prospera o pleito de invalidade do lançamento por infração à legislação por conta da concessão de ordem no RHC n. 16.414-SP pelo Superior Tribunal de Justiça, caso se considere todo o contexto de fatos precedentes que fornecem fundamento idôneo para a constituição do crédito tributário (reconhecimento administrativo da remuneração da diretoria em procedimento administrativo com contraditório).

Em que pese essa conclusão, cumpre consignar que, efetivamente, consta da NFLD o seguinte:

A dúvida aqui é estabelecer em que medida o exame dessa documentação foi relevante (causalidade) ou se a autuação em verdade é sobredeterminada.

Uma vez não reconhecida a imunidade (supra), não há dúvida de que a remuneração dos empregados da AERP ensejavam a obrigação legal de recolher a cota patronal. Não se enxerga aí nenhuma necessidade de analisar qualquer outro documento senão os concernentes aos pagamentos da remuneração correspondente ao fato gerador.

Nesse sentido, é despropositado dizer que conferir "guias de recolhimento previdenciário referentes aos valores descontados dos segurados empregados" (item 7 da NFLD) somente foi possível por conta da análise de documentos objeto de busca e apreensão judicial. A crueza dessa observação, aqui, é feita com respeito, mas é necessária para demarcar melhor os marcos segundo os quais deve ser problematizada a utilização da prova que se alega ilícita, ou seja, em que medida houve de fato esse exame.

Observações semelhantes podem ser feitas nos itens semelhantes, os quais se referem a lançamentos contábeis e a folha de pagamento. O problema, na forma como idealizado pela AERP, somente respeita aos itens concernentes à vantagem da diretoria (cfr. itens 19, 20 e, sobretudo, o item 21.

O item 21 cuida do (a) mútuo/assunção de dívida AERP x Brasil Grande (Banco Econômico); b) mútuo/assunção de dívida AERP x Brasil Grande (CEF); c) instituição gratuita de usufruto/aluguel de imóveis; d) obras: benfeitorias em imóveis de terceiros/construções reav./reforma piscina/quadra poliesportiva/construção capela (NFLD n. 35.502.668-6, Autos n. 0005854-65.2009.4.03.6102, fl. 88).

Ocorre que assunção de dívida pela Grande Brasil como estratégia para remuneração da diretoria fora antes constatada na supramencionada auditoria:

A questão já havia surgido na auditoria e já fora objeto de consideração. Quando do procedimento fiscal, consta que a AERP foi instada a apresentar documentos para análise, tendo fornecido esclarecimentos e diversos documentos, dentre os quais Escritura de Mútuo e Constituição Hipotecária e Outras Avenças (Brasil Grande) (1.3.1, fl. 89), instrumento de assunção de dívida (Banco Econômico) (item 2, fl. 90); houve análise dos documentos que integravam processo de execução (item 3, fl. 91). Foi apresentada, pela AERP, Instrumento Particular de Assunção de Obrigação e Outras Avenças (CEF) (item 1.1, fl. 98); analisada escritura pública registrada no 2º Cartório de Registro de Imóveis de Ribeirão Preto (usufruto, aluguel de imóveis) (item c, fl. 101); efetuada diligência respeitante a Fundação Fernando Eduardo Lee (itens 4 e ss, fl. 102).

A alegação de que haveria indevido uso de prova ilícita para o lançamento não leva em consideração o fato de que a AERP não era entidade imune; havia requerido tal benefício, o qual restou indeferido pelas mesmas razões, essencialmente, que ensejaram sua autuação. Pretende fazer crer, com a devida vênia, que o procedimento fiscal teve início como uma consequência da busca e apreensão, o que não é exato à vista do histórico que antecede o lançamento. É bem verdade que o procedimento teve início após a busca e apreensão, mas não se sustenta a afirmação de que ele foi "causado" pela análise da documentação que veio a ser arrecadada. Também não é exato dizer que o lançamento, enquanto procedimento de verificação da ocorrência do fato gerador, somente se tornou possível como consequência do exame dessa documentação, como se tal fosse necessário para apurar a ocorrência dos fatos geradores, os quais resultam, primordialmente, do exame dos lançamentos dos pagamentos feitos aos empregados, em primeiro lugar, e depois daqueles a terceiros como meio dissimulado de remuneração da diretoria, que assim foram considerados em função da auditoria anterior e em razão dos documentos fornecidos pela própria AERP e também das diligências fiscais realizadas in loco.

Não prospera a alegação de que somente com a verificação dos documentos em poder da Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto, em conformidade com o Convênio de Cooperação Técnica é que se tornou possível constatar as irregularidades que desqualificam a AERP como entidade imune e, em um segundo momento, viabilizar a atuação fiscal pelo não recolhimento da cota patronal. A afirmação supõe (a) não ser necessário o requerimento e (b) o preenchimento dos requisitos para a imunidade exclusivamente pela declaração de utilidade pública e obtenção do CEBAS. Tal suposição está longe de ser demonstrada, em especial quanto à desnecessidade de cumprir o inveterado requisito de não remuneração da diretoria; além disso, a suposição contradiz, na ordem dos fatos, a realidade da auditoria e sua idoneidade para suscitar o procedimento fiscal, como se este fosse caudatário de qualquer provimento jurisdicional.

Embora acima tenham sido feitas referências à NFLD n. 35.502.668-6, a realidade é que os fundamentos para a rejeição do pleito de anulação são igualmente válidos para a NFLD n. 35.806.907-6 e, também, para a NFLD n. 35.502.663-5. É que a raiz das Ações n. 0005854-65.2009.4.03.6102, n. 0010090-60.2009.4.03.6102, bem como a da Ação n. 0013392-34.2008.4.03.6102, a qual discute a responsabilidade pessoal do sócio, está na alegação de indevido uso de prova ilícita para o lançamento tributário. Segundo os demandantes, seria primeiramente necessário examinar essa prova para então desqualificar a imunidade da AERP e, assim, viabilizar o lançamento. Mas, em verdade, a imunidade a princípio não estava configurada, havia notícia da fraude, houve requerimento e indeferimento, em contraditório e, assim, tratou-se de proceder ao lançamento das contribuições concernentes à cota patronal que não foram recolhidas, de modo geral, e, em particular, sobre a remuneração dissimulada paga aos sócios.

Em todos os casos, não houve desconsideração do regime de entidades co-mantenedores ou distorção de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Conforme resulta da auditoria, não é viável que a entidade beneficente participe de sociedade com escopo lucrativo, pois desse modo fica desvirtuada seu próprio caráter de entidade beneficente: o investimento de capital próprio com finalidade de lucro, o qual seria alcançado pela sociedade da qual participa. Pelo que é dado observar dos autos, a Brasil Grande foi beneficiária de recursos da AERP, sem que, pelo que me foi dado a perceber, tenha havido contrapartida que justificasse sua qualidade de "co-mantenedora" da entidade beneficente. Quanto ao assunto, não há distorção de conceitos jurídicos de direito privado, pois aqui se trata de impedimento legal que efetivamente não é controvertido, a saber, a participação da AERP em sociedade de capital fechado. Esse fato, por si só, foi considerado para desqualificar o benefício, tornando a AERP sujeita ao recolhimento da cota patronal; no mais, a glosa dos fatos econômicos subjacentes à contabilidade, isto é, considerá-los como efetiva vantagem dissimulada, não consubstancia ofensa a conceito jurídico de qualquer espécie, mas ante avaliação fatual que, como se viu, encontra ressonância nos elementos de prova apresentados pela própria AERP.

Na Ação n. 0013392-34.2008.4.03.6102, a temática concerne à responsabilidade pessoal dos sócios. A petição inicial repisa os argumentos ventilados nas outras demandas, os quais foram apreciados acima. De maior interesse, aqui, consiste na objeção segundo a qual a infração à lei por parte dos sócios - fato necessário para a responsabilidade pessoal - demandaria o exame de provas ilícitas.

Ressalto meu entendimento no sentido de que mera inadimplência não se resolve em infração à lei, para fins de induzir a responsabilidade pessoal do sócio ou do administrador. Um sem-número de causas pode ensejar a inadimplência, como a falta de numerário, pura e simplesmente. Para que a infração à lei se configure, é necessário que o sócio, o gerente, o administrador enfim, exorbite de suas competências legais e estatutárias, usurpando recursos que deveriam ser empregados para o pagamento de tributos incidentes sobre os fatos geradores pelos quais, na condição de administrador, é responsável.

Mas é o que ocorre no caso. Aqui não se trata de mera inadimplência, como se a AERP não tivesse receita para fazer frente às obrigações tributárias, de resto incidentes sobre a remuneração de segurados da Previdência Social. Bastaria isso para se ter uma apreciação um pouco mais atenta, pois são verbas essencialmente destinadas ao financiamento de benefícios previdenciários daqueles que contribuem com o seu trabalho para o aumento do capital do sujeito passivo dessas obrigações (não falo de apropriação, de sonegação).

Como visto, foram celebrados instrumentos jurídicos cuja eficácia entre as partes, em termos de constituição de vínculos obrigacionais, era praticamente inexistente, pois em última análise são sempre os mesmos contratantes nos dois polos dessas pretensos contratos. Tal elemento é por demais eloquente de ato fraudulento.

Não procede a alegação de que as inferências concernentes à fraude estão na dependência do exame de documentação apreendida mediante a busca e apreensão, pois, como visto, a própria AERP forneceu vários instrumentos contratuais, afora as diligências realizadas in loco pela fiscalização, como acima já referido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da União para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de desconstituição da NFLD n. 35.806.970-6. Condeno a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme parâmetros estabelecidos por esta 5ª Turma.

É o voto.

Trata-se de ação anulatória ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DE ENSINO DE RIBEIRÃO PRETO em face da UNIÃO FEDERAL, na qual se postula a concessão de tutela jurisdicional que declare a nulidade do crédito tributário consubstanciado n NFLD n. 35.502.663-5.

A sentença impugnada julgou procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC/1973, para declarar a nulidade da NFLD n. 35.502.663-5 e anular o respectivo lançamento e crédito tributário. Ademais, condenou a ré ao pagamento de custas, além de honorários arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (fls. 880/903).

Em razões de apelação, a ré alegou, preliminarmente, prejudicialidade externa em relação ao pedido de imunidade tributária. No mérito, sustentou ser válida a regulamentação da norma prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal por lei ordinária, pois nos casos em que a Constituição exige lei complementar o faz de forma expressa.

A apelante argumenta que o artigo 14 do Código Tributário Nacional, bem como o seu § 1º, não regulamenta o artigo 195, § 7º, da CF/88, mas sim o art. 150, VI, alínea c, que contempla imunidade exclusiva dos impostos. Assim, ao lançamento fiscal impugnado na demanda não se aplica o § 1º do art. 32 da Lei n. 9.430/1996, que exige prévio procedimento de suspensão da imunidade antes de efetivar a constituição do crédito tributário.

A ré sustenta que seria um contrassenso obrigar a fiscalização do INSS a editar previamente um ato administrativo suspendendo a imunidade, tendo em vista que em 1999 a autora foi submetida à fiscalização, na qual se constatou o descumprimento de diversos requisitos legais exigidos para o gozo da imunidade. Assim, diante desses fatos, o INSS indeferiu, em 30/08/2000, o pedido de isenção da cota patronal pleiteado pela contribuinte, fato que lhe foi comunicado pelo ofício n. 21.431/494/00.

Por fim, a apelante alega que a apelada não demonstrou o cumprimento dos requisitos elencados no artigo 55 da Lei n. 8.212/1991 cumulados com os do art. 14 do CTN. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários sucumbenciais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Preliminar.

Preliminarmente, rejeito a alegação de prejudicialidade externa suscitada pela parte ré.

Afere-se da documentação juntada aos autos (fls. 795/813-v) ter a Associação de Ensino de Ribeirão Preto (AERP) ajuizado perante a 1ª Vara Federal da subseção judiciária do Distrito Federal (autos n. 2005.34.00.027701-7) demanda na qual se postou o reconhecimento da imunidade tributária, e a declaração de inexistência de relação jurídica que autorizasse o Instituto Nacional do Seguro Social a exigir as contribuições destinadas à seguridade social.

Na presente demanda, por sua vez, a autora pleiteia a declaração de nulidade da NFLD n. 35.502.663-5, alegando, para tanto, o preenchimento dos requisitos legais necessários à manutenção da imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da CF/88.

Assim, tem-se que naquela demanda a autora discute um direito, postulando a concessão de provimento jurisdicional que lhe reconheça o benefício da imunidade tributária, enquanto nesta se impugna um crédito, requerendo a declaração de nulidade do lançamento fiscal tributário, razão pela qual não há que se falar em litispendência, pois não demonstrada a identidade de partes, causa de pedir e pedido.

Ademais, também não há que se falar em conexão, muito embora a questão da imunidade seja questionada em ambos os processos, porquanto nos autos que tramitou perante a Vara Federal da subseção judiciário do DF a sentença foi proferida em 2008, enquanto no presente feito em 12/08/2010, motivo pelo qual se aplica a regra prevista no artigo 55, § 1º, do Código de Processo Civil.

Mérito.

Com relação às demais questões, aprecio o mérito.

Trata-se de ação de conhecimento ajuizada pela Associação de Ensino de Ribeirão Preto em face da União, na qual se postula a concessão de tutela jurisdicional que declare a nulidade do crédito tributário consubstanciado n NFLD n. 35.502.663-5.

A parte autora alega ter sido atuada em razão do não recolhimento de contribuições destinadas ao custeio da Previdência Social (cota patronal), nos moldes da notificação fiscal de lançamento de débito n. 35.502.663-5. Todavia, a Administração anulou parte substancial do débito (notificação n. 21.431.4/0136/2004).

A requerente sustenta que o período da ação fiscal inicialmente abrangia as competências de 01/94 a 09/03, mas em virtude da sentença proferida nos autos do mandado de segurança n. 2003.61.02.012160-1, que reconheceu a decadência, a fiscalização ficou limitada a 05 (cinco) anos. Assim, em razão da limitação, o lançamento passou a compreende as competências de 10/98 a 09/03.

Afirma que, na verdade, após a retificação do lançamento, o período lançado corresponde às competências de 10/98 a 13/00, visto que o débito relativo às competências de 01/01 a 09/03 foi lançada na NFLD nº 35.502.668-6, decorrente do MPF-F de nº 09191770, que é objeto de discussão nos autos da ação anulatória 2009.61.02.005854-1.

A autora alega que o lançamento que deu origem à NFLD n. 35.502.663-5, objeto de impugnação da presente demanda, decorreu do fato da Administração entender que o gozo da imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal demanda o atendimento dos requisitos previsto no § 1º do art. 55 da Lei n. 8.212/1991.

A requerente argumenta ter obtido o reconhecimento da condição de entidade beneficente de assistência social antes da vigência da Lei n. 8.212/1991, bem como de utilidade pública federal pelo Decreto n. 94.230/1987 e municipal pela Lei n. 2055/1968.

A parte autora sustenta que a Secretaria da Receita Previdenciária, apesar de não ter estabelecido nenhum procedimento prévio de suspensão da imunidade, nos moldes do artigo 32 da Lei n. 9.430/1996, apropriou-se das provas ilícitas obtidas pela Secretaria da Receita Federal para efetuar a apuração do crédito tributário.

O pedido de reforma postulado pela ré não merece acolhimento.

Com efeito, dispõe o parágrafo 7º do artigo 195 da atual Constituição Federal:

Ressalte-se que, não obstante o texto constitucional faça expressa referência à isenção, trata-se, na verdade, de imunidade.

E, atendendo ao mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8212/91, cujo artigo 55 era expresso no sentido de isentar, do recolhimento das contribuições previdenciárias previstas nos seus artigos 22 e 23, a entidade beneficente de assistência social que atender, cumulativamente, os requisitos nele enumerados.

Quanto à regulamentação do parágrafo 7º do artigo 195 da atual Carta Magna, prevalece a tese da necessidade de lei complementar, até porque a Constituição Federal de 1988, ao pretender que seus dispositivos sejam regulamentados por lei complementar, o diz de modo expresso, como faz, por exemplo, nos artigos 155, inciso XII, 161 e 163.

Assim, num primeiro momento o Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não poderia a lei ordinária modificar o conceito de entidade beneficente de assistência social ou limitar a extensão da própria isenção, mas a ela cabe o estabelecimento de normas de constituição e funcionamento de entidades beneficentes de assistência social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Além disso, há de se explicitar que, à época, estava suspensa apenas a eficácia das alterações introduzidas pelo artigo 1º da Lei nº 9732/98, que deu nova redação ao inciso III do artigo 55 da Lei nº 8212/91 e acrescentou os parágrafos 3º, 4º e 5º, e os artigos 4º, 5º e 7º, em face da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2028 MC/DF (DJ 16/06/2000, pág. 00030). Entendimento que, recentemente, veio a ser confirmado no julgamento definitivo, ocorrido em 02/03/2017.

Depreende-se, do voto proferido pelo Eminente Ministro Moreira Alves, que as alterações introduzidas pela Lei nº 9732/99 "não se limitaram a estabelecer os requisitos que deveriam ser observados pelas entidades beneficentes de assistência social para poderem gozar da imunidade prevista no parágrafo 7º do artigo 195 da Constituição Federal, mas foram além, não só para estabelecerem requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, mas também por haverem limitado a própria extensão da imunidade".

Tanto que ficou consignado, na decisão que concedeu a liminar, proferida pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, no exercício da presidência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, posteriormente referendada pelo plenário, que "tudo recomenda, assim, sejam mantidos, até decisão final desta ação direta de inconstitucionalidade, os parâmetros da Lei nº 8212/91, na redação primitiva".

Assim, o Egrégio Supremo Tribunal Federal não afastava a validade dos requisitos impostos pela lei ordinária, para a caracterização da isenção, desde que não alterassem o conceito de entidade beneficente prevista na Constituição Federal.

Nesse sentido, aliás, era a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões, que entendiam ser aplicáveis as regras estabelecidas pelo artigo 55 da Lei nº 8212/91, com redação anterior à da Lei nº 9732/98.

Nestes termos, os Tribunais entendiam que, para a concessão da "isenção" prevista no artigo 195, parágrafo 7º, da atual Constituição Federal deviam ser observados não os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional, mas sim aqueles contidos na Lei nº 8212/91, que a regulamentou, sem as alterações introduzidas pela Lei nº 9732/98.

Entretanto, num segundo momento, o Supremo Tribunal Federal apreciou novamente a matéria, no julgamento do RE 566622, conforme a sistemática da repercussão geral e, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

Depreende-se, do voto proferido pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, que o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária , abordada no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, devendo, assim, ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que ultrapassa o estabelecido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por descumprimento ao artigo 146, II, CF. Assim, concluiu-se que, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, devem ser considerados como requisitos, conforme previsão da parte final do referido §7º, somente aqueles indicados no artigo 14 do CTN.

Portanto, diante de nova orientação do STF, há somente a necessidade de verificação do cumprimento dos requisitos provenientes da interpretação conjunta dos artigos 9º, IV, "c", e 14 do Código Tributário Nacional, que assim preveem:

Assim, considerando o entendimento supra do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a alegação da apelante de que o artigo 14 do CTN, bem como o seu parágrafo 1º, não regulamenta o artigo 195, § 7º, da CF/88, mas sim o seu art. 150, VI, c, que contempla imunidade exclusiva dos impostos, motivo pelo qual a efetivação do lançamento fiscal ora impugnado não demandaria o prévio procedimento de suspensão da imunidade, não merece acolhimento.

De fato, uma vez definida que a imunidade prevista no artigo 150, VI, c, assim como a do art. 195, § 7º, ambas da CF/88, requer a regulamentação por lei complementar, à entidade beneficente deve-se ser reconhecido o direito à prévia suspensão da imunidade antes da constituição do crédito, conforme previsto no art. 32 da Lei n. 9.430/1992.

É importante destacar ter a autora carreado aos autos cópia do procedimento administrativo n. 10840.0022934/2005-61 no qual restou comprovado ter a Secretaria da Receita Federal cumprido o procedimento estabelecido art. 32 da Lei n. 9.430/1992, ao emitir ato declaratório, posteriormente declarado nulo, que suspendeu a imunidade da autora quanto às contribuições CSL, COFINS, PIS E CPMF.

Ora, tendo em vista que as referidas contribuições, assim as que deram origem ao lançamento ora impugnado, além de administradas pelo mesmo órgão (Secretaria da Receita Federal), bem como destinarem ao custeio da Seguridade Social, não se justifica a Administração Tributária, antes de constituir o crédito, suspender a imunidade da autora apenas para algumas contribuições.

Quanto à argumentação da apelante de que seria um contrassenso obrigar a fiscalização do INSS a editar previamente um ato administrativo, suspendendo a imunidade, tendo em vista que em 1999 a autora foi submetida à fiscalização na qual se constatou o descumprimento de diversos requisitos legais exigidos para o gozo da imunidade, também à apelante não assiste razão.

In casu, de fato a documentação juntada aos autos demostra que a fiscalização efetivada pelo INSS naquele ano teve por fim específico verificar a prática de alguma infração ensejadora da suspensão da imunidade tributária, pois tributo algum foi lançado. Nota-se, ainda, que, embora naquela época tenham sido apontadas algumas infrações à lei, a suspensão da imunidade não foi decretada, motivo pelo qual não se justifica a alegação de que o lançamento fiscal impugnado nestes autos dispensaria o prévio procedimento de suspensão da imunidade.

Quanto às exigências contidas nos incisos I e II, tem-se que restaram devidamente comprovadas através do Estatuto da Autora, que ordena em seus arts. 8º e 22:

Por sua vez, quanto à exigência contida no inciso III, denota-se que as razões invocadas pela apelante para arguir o descumprimento desse requisito fundamentam-se nas irregularidades apontadas pela fiscalização em 1999.

Todavia, nota-se que as infrações constatadas naquele período referem-se a fatos ocorridos em 1994, 1995, 1996 e 1997, cujo direito de constituir o crédito foi obstado pela decadência, reconhecida em decisão proferida nos autos da ação n. 2003.61.02.012160-1.

Assim, tendo em vista que a notificação de débito ora impugnada diz respeito às competências de 10/98 a 13/2000, e o seu relatório nada foi apontado que pudesse afastar a regularidade da escrituração dos livros da autora, presume-se que o requisito do inciso III também restou atendido.

Vale ressaltar, por oportuno, que a Ação Civil Pública nº 2007.34.00.033801-1 ajuizada pelo Ministério Público Federal, visando obter a declaração judicial que reconhecesse ser a Associação de Ensino de Ribeirão Preto contribuinte obrigatória das contribuições da seguridade social, por não ser uma entidade beneficente da seguridade social, com a devida anulação do registro e dos CEBAS concedidos pelo CNAS (fls. 703/750), foi julgada extinta sem resolução do mérito.

Não bastasse isso, a Ação Popular nº 2007.34.00.040282-2 ajuizada por uma servidora do INSS (Maria Bernadete Lima dos Santos), em face da Associação de Ensino de Ribeirão Preto, visando anular o certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedido pelo CNAS à referida associação (fls. 757/782), foi julgada extinta sem resolução do mérito.

Como se observa, os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social foram lançados e renovados nos períodos de 07/10/1997 a 06/10/2000, 07/10/2000 a 06/10/2003, 23/10/2006 a 22/10/2009 e de 23/10/2006 a 22/10/2009.

Diante disso, os documentos comprovam que a autora cumpriu as exigências das Leis nº 8.212/91 e do art. 14 do CTN, não havendo qualquer ato legal por parte da Administração Pública para a suspensão do benefício da imunidade tributária concedido à autora.

Como bem ressalvou o magistrado a quo (fls. 897/898 e 901/902):

No que se refere aos honorários advocatícios, muito embora não se desprestigie o trabalho dos advogados da autora, a fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 29.749.153,98) revela excessivo, porquanto o desenvolvimento do feito não requereu produção de outras provas, além da documental juntada pelas partes, de modo a configurar maior complexidade, tanto é que, distribuída a demanda em 13/08/2009, a prolação da sentença ocorreu em 12/08/2010.

Assim, reduzo os honorários advocatícios para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), adequando-o aos parâmetros estabelecidos por esta E. Quinta Turma.

Ante o exposto, dou parcial a apelação da União Federal (Fazenda Nacional), apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É voto.