Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, mantendo a improcedência da ação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de determinação do C. Superior Tribunal de Justiça para que seja novamente examinado o direito do impetrante ao creditamento postulado - PIS e COFINS com observância das INs da SRF 247/2002 e 404/2004.

O presente mandado de segurança foi impetrado por DROGARIA SÃO PAULO S/A contra ato do senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO/SP objetivando o direito de crédito de PIS e COFINS sobre combustíveis, lubrificantes, câmaras de ar e peças de manutenção adquiridas e utilizadas para frota destinada a sua atividade operacional.

A r. sentença denegou a ordem requerida, julgando improcedente o pedido (fls. 107/115).

Apelou a impetrante requerendo seja reconhecido seu direito de tomada de créditos.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte Regional.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso e manutenção da decisão guerreada aduzindo que "não pode o contribuinte requerer deduzir ou excluir tributos sem que haja uma previsão legal para tanto. O legislador já estabeleceu os casos em que podem ser deduzidos ou excluídos tributos, de modo que não pode o contribuinte querer estender tal benefício para todo e qualquer custo que a empresa venha a ter no processo de industrialização, produção ou comercialização de suas mercadorias, sem que, para tanto, haja uma expressa previsão legal" (fls. 173/176).

A E. Sexta Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação em acórdão que restou assim ementado (fls. 180/186):

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, § 12, CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES, CÃMARAS DE AR E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DA FROTA. IMPOSSIBILIDADE. INSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.

2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.

3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições.

4. Por sua vez, as Instruções Normativas SRF nºs 247/02 e 404/04, em regulamentação à sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins, respectivamente, dispõem sobre o direito de crédito nas aquisições de bens, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos, entendidos como os diretamente utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, tais como matérias primas, produtos intermediários, material de embalagem e outros bens que sofram alterações com o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.

5. In casu, pretende a apelante, empresa cuja principal atividade consiste no comércio varejista de drogas, medicamentos e artigos de perfumaria, dentre outros, a tomada de créditos a título de PIS e Cofins relativamente aos valores despendidos com a manutenção de sua frota de veículos urbanos de carga (VUC´s), como combustível, lubrificantes, peças de manutenção, pneus, câmaras de ar, dentre outros, por se enquadrarem como insumo.

6. Muito embora tais valores possam ser entendidos como custos operacionais de sua atividade, repercutindo no preço dos produtos por ela comercializados, não podem ser considerados como insumos, pois não são utilizados diretamente na fabricação destes.

7. Não se pode pretender o elastecimento do conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108).

8. Precedentes desta Corte.

9. Apelação improvida."

A impetrante opôs embargos de declaração (fls. 188/196) e a E. Sexta Turma, por unanimidade, os rejeitou, cujo acórdão restou ementado (fls. 203/208):

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE.

1. Diferentemente do que alega a embargante, todas as questões foram tratadas, de forma fundamentada, pelo julgamento embargado.

2. Portanto, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material no v. acórdão, nos moldes do artigo 1.022, incisos I, II e III, da Lei nº 13.105/2015 - CPC.

3. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

4. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração. Propósito nitidamente infringente.

5. Embargos de declaração rejeitados."

A impetrante, por sua vez, manejou Recurso Especial (fls. 210/231) e Recurso Extraordinário (fls. 419/431), ambos não admitidos pela e. vice-presidência desta Corte (fls. 443/444 e 445/446), ensejando a interposição de agravo (fls. 447/473 e 477/491).

Na sequencia, sobreveio decisão do C. STJ conhecendo o Recurso Especial e dando-lhe parcial provimento "determinando o retorno nos autos, a fim de que o tribunal de origem examine o direito da Recorrente ao creditamento postulado" levando em conta o recurso repetitivo REsp nº 1.221.170/PR (fls. 514/517).

É o relatório.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): - Trata-se de determinação da Corte Superior para que seja novamente julgado o presente mandado de segurança que visa o creditamento do PIS e COFINS sobre combustíveis, lubrificantes, câmaras de ar e peças de manutenção adquiridas e utilizadas para frota destinada a sua atividade operacional, levando em conta o recurso repetitivo REsp nº 1.221.170/PR.

Sob o rito dos recursos repetitivos o STJ no REsp 1.221.170-PR, fixou a seguinte tese: "a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e do COFINS tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte."

O entendimento da Corte Superior é de que a aferição de essencialidade e relevância deve se dar em cotejo com o objeto social da empresa. Somente deve ser configurado insumo, para fins de creditamento, a operação que seja primordial ao sistema produtivo do bem destinado à venda e ao ato de prestação de um serviço dos quais resultam a receita tributada.

A impetrante, conforme o seu estatuto social, é empresa que tem como atividade principal o comércio varejista de produtos industrializados. Pretende a tomada de créditos de PIS e COFINS do dispêndio com manutenção de sua frota de veículos urbanos de carga, com combustíveis, lubrificantes, pneus, câmara de ar. Todavia, apesar da importância de sua utilização como meio de facilitar as atividades empresariais, em cotejo com o objeto social da sociedade empresarial, tais produtos não se caracterizam como insumos para a atividade produtiva do contribuinte nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Em casos semelhantes, a Corte Superior já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportados pelo vendedor nas hipóteses de venda e revenda. Não se reconhece o direito ao creditamento de despesa de frete relacionadas a transferências internas de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas as operações de venda e revenda.

Nesse sentido:

Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença de improcedência da ação.

É como voto.