Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, declarar a licitude do compartilhamento com o Ministério Público Federal das informações obtidas diretamente pela Receita Federal junto às instituições bancárias e, em novo julgamento, dar provimento à apelação ministerial para condenar RONALDO DONIZETI MASUCCI pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por quatro vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do voto Desembargador Federal Relator. Prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu dar provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público Federal, em maior extensão, a fim de fixar a fração de ½ para a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, tendo em vista tratar-se de débito superior a um milhão de reais, e fixar a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo legalmente estabelecido, nos termos do voto do Desembargador Federal Fausto De Sanctis, com quem votou o Desembargador Federal Nino Toldo. Vencido o Desembargador Federal Relator, que fazia incidir a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, à fração de 1/3 (um terço) e fixava a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença de fls. 441/452, por meio da qual o i. magistrado a quo julgou a presente ação penal, "rejeitando o pedido do Ministério Público Federal, para o fim de absolver o acusado RONALDO DONIZETI MASUCCI, qualificado nos autos, dos fatos que lhe forma imputados na denúncia (infração ao art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/90), com fundamento no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal".

Em seu recurso de fls. 470/501, o Ministério Público Federal pugna pela reforma da sentença absolutória, aduzindo, em síntese, a legalidade da obtenção dos extratos bancários do réu pela Receita Federal, independentemente de autorização judicial prévia, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001.

Contrarrazões de recurso às fls. 506/508.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso acusatório, por meio do parecer de fls. 510/513.

Em sessão de julgamento realizada no dia 14/03/2017, esta E. Décima Primeira Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia

Contra tal decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário (fls. 540/546), que foi admitido pela Vice-Presidência deste Tribunal (fls. 602/606).

Os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, devolvidos a esta Corte para aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 990) - fl. 677v.

O feito permaneceu sobrestado aguardando a decisão da Corte Suprema no RE nº 1.055.941/SP e, em 23/11/2020, os autos retornaram ao gabinete por determinação da Vice-Presidência desta Corte para avaliação da pertinência de eventual retratação, diante da possível divergência entre o acórdão que anulou a ação penal e o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 990, pela sistemática da repercussão geral.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

DO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO

Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência a este Relator para reexame do aresto anteriormente proferido, à luz das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 1.055.941/SP (Tema 990), relativamente à possibilidade de compartilhamento pela Receita Federal com o Ministério Público de informações bancárias obtidas pelo Fisco sem prévia autorização judicial. Eis as teses fixadas pela Suprema Corte no TEMA 990 de Repercussão Geral:

Desta forma, é o caso de se proceder a um juízo positivo de retratação do acórdão proferido por esta E. Décima Primeira Turma, reconhecendo-se a licitude das provas obtidas mediante a requisição de informações bancárias diretamente pelo Fisco às instituições financeiras, podendo, sem qualquer problema, haver o compartilhamento de tais elementos probatórios para fins de instauração de relação processual penal em que investigada a prática de infração à ordem tributária, não havendo que se falar em nulidade do processo ou trancamento da ação penal.

DA APELAÇÃO

Justa causa

Inicialmente, consigne-se que a presente ação penal preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo."

E, na hipótese, o crédito tributário restou definitivamente constituído na esfera administrativa em 29/06/2006, conforme informação de fl. 207.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

No caso concreto, o réu foi denunciado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24. Sobre o tema, confira-se:

Ressalte-se que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a aplicação da Súmula Vinculante nº 24 a fatos ocorridos antes da sua edição (enunciado publicado no DJE 11/12/2009) não viola o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, porque não se trata de alteração legislativa, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial desde há muito aplicado. Sobre o tema, confira-se:

Nessa linha, ainda, os precedentes do Supremo Tribunal Federal: ARE 964.206, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; o ARE 709.719-ED, Rel. Min. Luiz Fux e o ARE 897.714-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14/09/2015, assim ementado:

Delineadas tais premissas, tem-se que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu em 29/06/2006 e a denúncia foi recebida em 19/04/2012.

Além disso, a pena máxima cominada ao delito atrai um prazo prescricional de doze anos e o curso da prescrição permaneceu suspenso em razão do sobrestamento do feito pelo reconhecimento da repercussão geral (Tema 990), de 21/11/2018 (data do reconhecimento da repercussão geral) a 06/10/2020 (data de publicação do acórdão do julgamento do RE 1.055.941/SP - Tema 990) - fls. 1273/1295.

Assim, o prazo prescricional não foi superado entre os marcos acima mencionados e tampouco desde o recebimento da denúncia até a presente data, permanecendo hígida a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia.

MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade objetiva dos crimes narrados na denúncia restou suficientemente demonstrada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos (todos do Apenso):

- representação fiscal para fins penais - 05/11;

- extratos bancários e microfilmagens de cheques: Banco Bandeirantes S/A (fls. 262/300), Banco BCN S/A (fls. 301/421), Banco Bradesco S/A (fls. 422/440), Caixa Econômica Federal (fls. 441/472), HSBC Bank Brasil S/A (fls. 473/549) e Unibanco (fls. 550/1413);

- Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física do acusado (fls. 134/144);

- auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Física e correspondentes demonstrativos de apuração (fls. 15/23).

Tais elementos revelam que a Receita Federal, no bojo do processo administrativo fiscal nº 13851.000580/2006-60, apurou que RONALDO DONIZETI MASUCCI (CPF nº 062.549.968-98) recebeu, no período de 01/01/2000 a 31/12/2003, em contas bancárias de sua titularidade, excluídos os estornos e as transações entre as suas próprias contas, créditos no montante de R$4.602.319,41 (quatro milhões, seiscentos e dois mil, trezentos e dezenove reais e quarenta e um centavos) - fl. 78 dos autos em apenso.

Comprovam, ainda, que, no mesmo período, o réu declarou à Receita Federal rendimentos de apenas R$4.986,00 (quatro mil, novecentos e oitenta e seis reais).

Intimado a esclarecer tais divergências na esfera administrativa, o acusado não se manifestou, o que motivou o lançamento tributário de ofício pela autoridade fazendária, com base na presunção de omissão de renda.

Destaco, por oportuno, que é plenamente válida a presunção administrativa de omissão de rendimento fundada no art. 42, da Lei nº 9.430/96, que dispõe, expressamente:

Há, portanto, presunção legal juris tantum de omissão de rendimentos, pois as contas bancárias mantidas pelo réu receberam créditos, cuja origem não foi demonstrada, em montante infinitamente superior àquele declarado. É dizer, demonstrados créditos nas contas bancárias da pessoa física contribuinte em valores absolutamente incompatíveis com a renda declarada para o período, é legítima a presunção relativa de que se trata de rendimento omitido. No particular, colaciono os seguintes precedentes:

Justamente por se tratar de presunção relativa, mesmo nas hipóteses de lançamento definitivo do crédito tributário, poderia o juízo penal desconstituir a referida presunção, desde que houvesse elementos para tanto.

Elementos que inexistem nesses autos, pois a defesa não produziu qualquer prova apta a demonstrar a regularidade da movimentação nas contas bancárias indicadas na denúncia e sequer o réu, em seu interrogatório judicial, logrou esclarecer as origens de tão vultosas quantias.

Na fase policial, RONALDO afirmou que os valores depositados em suas contas bancárias pertenciam aos irmãos IVAN CIARLO e IVALDO CIARLO, que se utilizavam das contas do réu para movimentar recursos da atividade empresária que conduziam (comércio de carnes) - fls. 25/27 e 143/144. Tal versão, contudo, foi negada por IVAN e IVALDO, ouvidos na sede policial confirme fls. 73/77.

Já em juízo (fl. 403), acusado assim se manifestou sobre os ingressos milionários em suas contas:

De se ver que as explicações apresentadas pelo réu se contradizem: ora os valores eram pertencentes ao Açougue Continental ora eram da Petrofort e utilizados para cobrir despesas da referida casa de carnes. Além disso, consoante já assinalado, não há qualquer elemento nos autos que aponte para a veracidade de tais afirmações: não há depoimentos de testemunhas, provas documentais e sequer indícios da origem dos recursos depositados nas contas de RONALDO.

Por outro lado, a prova pericial produzida na fase policial (laudo de fls. 187/193) atesta que o material gráfico fornecido por RONALDO apresentava convergência com os lançamentos questionados, no caso, os cheques emitidos de contas bancárias de titularidade do acusado, o que milita em desfavor da versão defensiva de que os cheques eram entregues assinados em branco e preenchidos livremente pelos supostos beneficiários ocultos da fraude (IVAN e IVALDO CIARLO).

Por fim, ainda que se admitisse integralmente a versão do acusado, é certo que aquele que fornece suas contas bancárias a terceiros para movimentação de recursos à margem da escrituração contábil e dos rigorosos controles tributários, fornecendo mesmo cheques em branco a tais pessoas, certamente o faz, no mínimo, assumindo o risco de ter suas contas utilizadas para fins espúrios e criminosos.

Consigne-se, quanto ao elemento subjetivo, que o dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

No particular, ressalto que não se cogita jamais da existência de prova cabal e inconteste do dolo, posto que somente o indivíduo conhece seu universo interior e as sutilezas de seu intento. O que se deve buscar, no bojo do processo penal, é a prova robusta e harmônica das circunstâncias objetivas que envolvem os fatos, a partir das quais se pode extrair, por dedução, a existência ou não do dolo do autor, com base nas regras da experiência ordinária.

E, no caso dos autos, não há como crer que o réu desconhecesse a movimentação de vultosa quantia nas contas bancárias de sua titularidade exclusivamente e a necessidade de declarar tais valores à autoridade fazendária como renda tributável.

Há, em verdade, elementos suficientes à convicção deste julgador no sentido de que o acusado, com consciência e vontade, omitiu os valores com o fim de se furtar ao pagamento do imposto de renda devido, em especial o fato de ser enorme a discrepância entre a renda auferida no período (mais de quatro milhões de reais) e a declaração de rendimentos de módicos R$4.986,00.

Prosseguindo, a sonegação de vultosa quantia não é ínsita à tipificação penal contida no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e tem aptidão para causar enorme dano à coletividade, o que atrai a incidência da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, do mesmo Diploma Legal. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN." (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020).

E, no caso dos autos, o crédito tributário somava, em 19/03/2012 (data da última informação atualizada), R$8.727.765,74 (oito milhões, setecentos e vinte e sete mil, setecentos e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), e, portanto, autoriza a aplicação da majorante em questão.

Por fim, os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução em quatro anos consecutivos (2000, 2001, 2002 e 2003), restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Firme em tais fundamentos, condeno RONALDO DONIZETTI MASUCCI pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por três vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Passo à dosimetria das penas.

DOSIMETRIA

1ª FASE

Na primeira fase da dosimetria da pena, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

O réu não ostenta maus antecedentes; não há elementos nos autos que permitam aferir a personalidade e a conduta social do acusado; a culpabilidade do agente e as circunstâncias e motivos do crime são ordinários; as consequências do delito configuram grave dano à coletividade e serão sopesadas apenas na terceira etapa da fixação das reprimendas a fim de evitar bis in idem; e o comportamento da vítima é circunstância cuja análise não tem pertinência no crime em análise.

Fixo, assim, a pena-base no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

2ª FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas.

3ª FASE

Na terceira etapa da dosimetria, incide a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, à fração de 1/3 (um terço), considerando que o dano causado aos cofres públicos somava, em 2012, mais de oito milhões de reais.

Fixo, assim, a pena para cada um dos crimes em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias -multa.

Concurso de crimes

Os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução em quatro anos consecutivos (de 2000 a 2003), restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, consoante já afirmado.

Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicado nos seguintes patamares: duas infrações ensejam o aumento de 1/6 (um sexto); três infrações, 1/5 (um quinto); quatro infrações, ¼ (um quarto); cinco infrações, 1/3 (um terço); seis infrações, ½ (metade); e sete ou mais infrações, 2/3 (dois terços).

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: 5ª Turma, HC 496457/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 07/06/2019; Corte Especial, APn 841/DF, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/05/2019; 6ª Turma, HC 462832/GO, Relator Ministra LAURITA VAZ, DJe 19/12/2018.

Assim, a fração de aumento fica fixada em 1/4 (um quarto), do que resulta uma pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Pena de multa

Fixo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (29/06/2006), em razão da situação econômica declinada pelo réu em seu interrogatório policial e a ausência de outros elementos nos autos que comprovem a condição financeira atual do acusado.

Regime inicial

Fixo o regime aberto para início de cumprimento da pena de reclusão, com fundamento no art. 33, §2º, "c", do Código Penal, em razão da quantidade de pena aplicada e porque as circunstâncias judiciais não autorizam a fixação de regime inicial mais gravoso.

Substituição da pena privativa de liberdade

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e uma pena de prestação pecuniária.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado. Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do §1º do art. 45 do Código Penal:

Assim, fixo a pena de prestação pecuniária em 100 (cem) salários mínimos, porque o valor se mostra adequado à finalidade da pena, considerando os parâmetros acima expostos, especialmente o dano causado.

Determino, por fim, que a pena de prestação pecuniária seja revertida em favor da União, nos termos do art. 45, §1º, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, declaro a licitude do compartilhamento com o Ministério Público Federal das informações obtidas diretamente pela Receita Federal junto às instituições bancárias e, em novo julgamento, DOU PROVIMENTO à apelação ministerial para condenar RONALDO DONIZETI MASUCCI pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por quatro vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legalmente estabelecido, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É o voto.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Juízo de Retratação em Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da Segunda Vara de São Carlos/SP, que absolveu o réu RONALDO DONIZETI MASUCCI da imputação atinente ao delito do artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1991, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Na sessão realizada em 25.03.2021, acompanhei o e. Relator a fim de declarar a licitude do compartilhamento com o Ministério Público Federal das informações obtidas diretamente pela Receita Federal junto às instituições bancárias e, em novo julgamento, DAR PROVIMENTO à apelação ministerial para condenar RONALDO DONIZETI MASUCCI pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por quatro vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, em regime inicial ABERTO, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Todavia, divergi do seu judicioso voto, a fim de dar provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público Federal, em maior extensão, de modo a fixar a fração de ½ (metade) para a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, e estabelecer definitivamente a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial ABERTO, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Passo a expor as razões da minha divergência.

A denúncia ofertada às fls. 215/220 assevera que o réu RONALDO DONIZETI MASUCCI, na condição de contribuinte do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF), suprimiu R$ 1.238.645,17 (um milhão, duzentos e trinta e oito mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos) do tributo devido nos anos-calendário de 2000, 2001, 2002 e 2003, mediante artifício fraudulento consistente em omitir informações de valores e movimentados em sua conta bancária (fl. 216).

Por seu turno, o artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990 estabelece que:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao asseverar que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo caracteriza grave dano à coletividade, de modo a atrair a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INADMISSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRÁTICA DE MAIS DE 7 CRIMES. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PARCELAMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade (AgRg nos EDcl no AREsp 465.222/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2016).

2. Na hipótese, a questão, tal como posta pelas instâncias de origem, atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

3. A pluralidade de condutas, decorrentes da sonegação tributária, pode caracterizar a hipótese de continuidade delitiva, consoante art. 71 do CP, mas não crime único.

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a fração referente à continuidade delitiva deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;

1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

5. Evidenciado pelo Tribunal de origem a existência de mais de 7 crimes, admite-se o estabelecimento da fração máxima de 2/3.

6. Constatado que a inscrição do débito em dívida ativa se deu em data posterior à alteração legislativa, do mesmo modo que o parcelamento do débito ocorreu depois do recebimento da denúncia, não há como evitar a aplicação da novel regra do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/96, trazida pela Lei 12.382/11.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1377172/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1 - Quando a imputatio facti, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP), o que afasta a eiva de nulidade supostamente decorrente da mutatio libelli (art.

384 e §§ do CPP). Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido de que não houve prejuízo para a defesa, seria necessário o reexame do quadro fático-probatório. Aplicação da Súmula n. 7/STJ.

2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990.

De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

3 - É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais.

4 - No caso, a pena foi exasperada na fração de 1/3 em razão da sonegação de quatro diferentes tributos em cinco exercícios consecutivos, restando, assim, devidamente justificado o patamar fixado pelas instâncias ordinárias.

5 - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1476880/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 17/10/2019)

De outro giro, em se tratando de débito superior a um milhão de reais, entendo que a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990 deve ser estabelecida em ½ (metade), em razão do expressivo montante sonegado.

A sonegação de montante superior a um milhão de reais ocasiona grave dano à coletividade, que se viu furtada dos recursos necessários ao atendimento das suas necessidades, mormente considerando a grande desigualdade social que grassa no seio da sociedade brasileira, circunstância que enseja o aumento previsto no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, no seu patamar máximo de 1/2 (metade).

Dessa forma, mantidos os demais critérios estabelecidos pelo e. Relator, fixo definitivamente a pena em desfavor do réu RONALDO DONIZETI MASUCCI em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial ABERTO, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo legalmente estabelecido, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e uma pena de prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos.

Dispositivo

Ante o exposto, DOU PARCIALMENTE PROVIMENTO ao recurso de Apelação do Ministério Público Federal, em maior extensão, a fim de fixar a fração de ½ (metade) para a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, e estabelecer definitivamente a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial ABERTO, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, na forma determinada pelo e. Relator.

É o voto.