Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para excluir da condenação o valor mínimo para reparação dos danos, nos termos do voto divergente do. Des. Fed. José Lunardelli, com quem votou o Des. Fed. Paulo Fontes, vencido o Des. Fed. Relator que dava parcial provimento à apelação da defesa, em menor extensão, apenas para reduzir o valor mínimo reparatório pelos danos causados pela infração penal a R$79.015,88 (setenta e nove mil e quinze reais e oitenta e oito centavos), devidamente atualizados, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Peço vênia ao e. Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto e dar parcial provimento ao apelo defensivo em maior extensão, apenas para excluir da condenação a fixação do valor mínimo para reparação dos danos, pelos fundamentos que passo a expor.

Segundo se extrai do voto do e. Relator, com esteio no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, a sentença de primeiro grau fixou como o mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime o valor de R$ 298.498,45, a ser corrigido, desde a data do cálculo, pelos mesmos índices aplicáveis à dívidas tributárias da União.

O dispositivo legal apontado estabelece que o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

A despeito das controvérsias acerca da aplicabilidade da novel redação do dispositivo aos fatos ocorridos antes da sua vigência, entendo que a Lei 11.719/2008, responsável pela alteração, é uma norma de natureza processual penal, ensejando aplicação imediata, por força do princípio do tempus regit actum.

O dispositivo em testilha tão-somente determina a liquidação imediata da obrigação de indenizar o dano, dever este há muito disciplinado no artigo 91, inciso I, do Código Penal, não trazendo, o novo dispositivo, qualquer inovação no tocante à existência da obrigação de reparar o dano causado. Nesse sentido:

No entanto, a permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.688.156/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 15/06/2018; STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.671.240/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04/06/2018).

E, in casu, não houve oportuno pedido do órgão ministerial nesse sentido no momento do oferecimento da denúncia, obstando o exercício do contraditório e da ampla defesa na fase processual adequada (instrução).

Dessa forma, o pedido da defesa de exclusão do valor mínimo para de reparação dos danos deve ser acolhido.

Quanto aos demais tópicos do apelo, acompanho integralmente os irretocáveis fundamentos invocados no voto do e. Relator.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, apenas para excluir da condenação o valor mínimo para reparação dos danos.

É o voto.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por PAULO CESAR DUSSO contra a r. sentença acostada às fls. 563/567v, proferida pelo Exmo. Juiz Federal Jatir Pietroforte Lopes Vargas (1ª Vara Federal de Catanduva/SP), que julgou PROCEDENTE o pedido contido na exordial para CONDENAR o réu pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, combinado com o artigo 71, caput, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento ABERTO, e à pena de multa de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato. Houve a substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, ou a entidades públicas (CP, art. 46, caput, e parágrafos) do local de residência do acusado, pelo prazo da pena aplicada, consistente em tarefas gratuitas a serem atribuídas de acordo com as suas aptidões, na forma indicada pelo juízo da execução penal, e interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar, no período noturno (CP, art. 47, inciso IV), durante todos os dias da semana, e dos finais de semana, após as 20:00 horas, boates, bares, casas de jogos e apostas, etc. Foi fixado, ainda, como o mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime, considerados os prejuízos suportados pelo ofendido (art. 287, inciso IV, do CPP), o valor do total indicado à folha 245 (R$ 298.498,45), corrigido, desde então, pelos mesmos índices aplicáveis à dívidas tributárias da União.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de PAULO CESAR DUSSO, nascido em 15.12.1964, nos seguintes moldes (fls. 243/245v):

A denúncia foi recebida em 11.11.2016 (fls. 246 e v.) e a sentença publicada em 13.07.2018 (fl. 568).

O réu interpôs Apelação, na forma do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal (fls. 574/575). Em razões recursais apresentadas nesta instância (fls. 587/652), o Apelante aduz: a) a prescrição da pretensão punitiva estatal entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, porquanto o crédito tributário teria sido definitivamente constituído em 24.11.2008, conforme termos de sujeição passiva solidária da Receita Federal; b) a decadência tributária do crédito, caso seja considerada sua constituição definitiva em 10.03.2016; c) a inépcia da denúncia em virtude de descrever fatos que não constituem crime, pois é lícito o exercício do mandato outorgado por uma empresa, além de não imputar de forma certa e determinada quem se beneficiou da movimentação financeira das contas indicadas, se a pessoa física ou a empresa, dificultando a defesa do acusado. Ademais, a inicial não teria individualizado as condutas dos sócios das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda.; d) cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de realização de diligências para comprovação de eventual alteração patrimonial do recorrente, na fase do art. 402 do CPP; e) ilegitimidade passiva do réu, uma vez que é mero procurador, e não sócio, das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda., não tendo sido estabelecido vínculo mínimo entre o denunciado e o crime a ele atribuído; f) ilicitude da prova na qual se embasa a denúncia e a condenação, consistente na utilização, sem autorização judicial, dos dados bancários obtidos mediante requisição direta do Fisco às instituições financeiras; g) a demonstração insuficiente da autoria delitiva e consequente aplicação do princípio "in dubio pro reo", com a absolvição do increpado; h) a redução do valor do dia-multa impingido; i) o afastamento da fixação de valor mínimo de reparação dos danos, por ausência de pedido na denúncia.

Apresentadas as contrarrazões em primeiro grau (fls. 661/671), retornaram os autos a esta E. Corte.

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República ofertou parecer opinando pelo parcial provimento do recurso interposto, apenas para que seja afastada a fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime (fls. 675/685v).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 11.11.2016 - fls. 246 e v.) em face de PAULO CESAR DUSSO, pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal, porquanto, na qualidade de sócio-administrador da pessoa jurídica DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. ME, reduziu contribuição social mediante prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, consistente na omissão de fatos geradores de contribuição previdenciária relativos a receitas auferidas durante os anos-calendário de 2003 a 2006, movimentadas em contas próprias e de terceiras empresas (fls. 243/245v).

Consoante ofício da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto-SP, houve a constituição definitiva do crédito tributário em 10.03.2016, data da ciência da última decisão administrativa, não cabendo mais recurso naquela esfera (fl. 196).

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença condenatória, contra a qual se insurge a defesa, cujos argumentos serão apuradamente analisados a seguir.

Da alegada ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa

A defesa alega a prescrição da pretensão punitiva estatal entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, porquanto o crédito tributário teria sido definitivamente constituído em 24.11.2008, conforme termos de sujeição passiva solidária da Receita Federal.

Oportuno esclarecer que a data apontada pela defesa como a da constituição definitiva do crédito, na verdade, refere-se à data em que foi lavrado o termo de sujeição passiva solidária pelos auditores fiscais, no qual, ressalte-se, não consta a assinatura do réu e há a informação de que o termo foi lavrado em três vias de igual teor e uma delas seria encaminhada ao sujeito passivo solidário no endereço indicado (fls. 76 e 112v/113). Como se verifica do procedimento fiscal constante da mídia acostada à fl. 134, o acusado teve ciência da lavratura dos autos de infração em 26.11.2008, por meio de intimação postal com aviso de recebimento. Posteriormente, houve impugnação administrativa dos lançamentos pela empresa, dando-se a constituição definitiva do crédito tributário somente em 10.03.2016, data da ciência da decisão administrativa proferida no último recurso cabível naquela esfera, conforme informado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto-SP (fl. 196).

Frise-se que inexiste a constituição definitiva do crédito tributário enquanto pendente de análise eventual recurso interposto na esfera administrativa, de modo que sem amparo legal a tese defensiva de sua constituição em 24.11.2008, porquanto a própria impugnação do lançamento é posterior a tal data.

Sanado o descompasso entre as datas apresentadas, tem-se que os fatos imputados ao increpado guardam relação com a prática de crime material contra a ordem tributária, motivo pelo qual o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, ocasião, aliás, em que efetivamente consumado o delito e a partir do qual se mostra preenchida a condição objetiva de punibilidade consagrada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24 - a propósito:

Ademais, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, considerando a redação do art. 110 do Código Penal antes do advento da Lei n. 12.234, de 06.05.2010, dispunha:

Atualmente, o artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.234 de 06.05.2010, dispõe:

Em tendo o delito se consumado em 10.03.2016, sequer se haveria de falar em aplicação daquilo que dispunha o art. 110 do Código Penal antes do advento da Lei n. 12.234, de 06.05.2010, pois, na data dos fatos, já estava em vigor a nova redação do art. 110 do CP, a qual afasta a possibilidade de haver prescrição retroativa entre este momento e o recebimento da denúncia, de modo que os fatos delituosos não poderiam ter sido atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir.

Levando-se em conta que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 10.03.2016 (fl. 196), data que deve figurar como termo inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva, e que a denúncia ofertada pelo Parquet Federal foi recebida em 11.11.2016 (fls. 246 e v.), não transcorreu lapso superior ao prazo prescricional em abstrato previsto em lei, que corresponde a 12 anos para o crime em exame (art. 109, III, do CP).

Outrossim, entre o recebimento da denúncia (11.11.2016) e a publicação da sentença (13.07.2018 - fl. 568), tampouco entre esta e o presente momento, decorreu lapso superior a 4 (quatro) anos (inteligência do artigo 109, V, do Código Penal), uma vez que a sentença penal condenatória, contra a qual não recorreu o órgão acusatório, impôs reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão, já excluído o aumento da continuidade delitiva para fins de prescrição, nos termos da Súmula 497 do STF (Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação).

Dessa forma, afasta-se a alegada ocorrência de prescrição retroativa entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, não havendo também que se falar em prescrição entre o recebimento da denúncia (11.11.2016) e a publicação da sentença (13.07.2018), tampouco entre esta e o presente momento.

Da arguição de inépcia da denúncia

O acusado alega que a denúncia é inepta em virtude de descrever fatos que não constituem crime, pois é lícito o exercício do mandato outorgado por uma empresa, além de não imputar de forma certa e determinada quem se beneficiou da movimentação financeira das contas indicadas, se a pessoa física ou a empresa, dificultando a defesa do acusado. Ademais, a inicial não teria individualizado as condutas dos sócios das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda.

Tal alegação foi refutada na sentença, nos termos a seguir transcritos: Nesse passo, afasto, também, a preliminar de inépcia da denúncia, isto porque o acusado não está sendo processado pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária apenas por ser procurador de empresas atuantes no ramo frigorífico, senão porque, na apontada condição, teria movimentado valores por contas a elas pertencentes, mas em proveito direto da pessoa jurídica da qual figurava como sócio - administrador, omitindo-os da fiscalização, e, assim, dando margem à redução ou subtração tributária dolosa.

Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 do mesmo Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal).

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores mostra-se pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito:

Dentro desse contexto, argumenta o acusado a inépcia da denúncia porquanto o fato narrado não constitui crime, além da utilização de expressões vagas para descrevê-lo e da não individualização da conduta dos envolvidos com os fatos, o que impediria o direito constitucional de defesa.

Em que pese a argumentação tecida, verifica-se sua inconsistência na medida em que a denúncia ofertada nesta relação processual (fls. 243/245v) permite inferir, cabal e corretamente, quais imputações são impingidas ao réu, além de possibilitar a efetiva compreensão da questão de fundo (com todas as peculiaridades que este feito contém).

Destaque-se, ademais, que a inicial acusatória em análise adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Com efeito, há suficiente qualificação acerca do denunciado na peça acusatória, a qual narra com clareza a imputação do crime de sonegação de contribuição previdenciária, relatando que o denunciado, na qualidade de sócio-administrador da pessoa jurídica DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA ME (CNPJ 57.132.680/0001-14), reduziu contribuição social, no importe de R$ 298.498,45 (duzentos e noventa e oito mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e cinco centavos), mediante prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, consistente na omissão de fatos geradores de contribuição previdenciária - receitas auferidas.

Descreve a inicial que, segundo se apurou, o denunciado, na qualidade de sócio-administrador da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA, movimentou o total de R$ 12.595.488,19 (doze milhões, quinhentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e dezenove centavos), paralelamente à contabilidade da empresa, durante os anos-calendário de 2003 a 2006, com o objetivo de não declarar tais receitas ao Fisco, e assim, reduzir ou suprimir valores dos tributos devidos.

A exordial explica detalhadamente como se deu essa movimentação paralela: além das contas bancárias de titularidade da DUSSO, o denunciado PAULO CÉSAR DUSSO movimentava, por procuração, contas em nome das empresas RIO PRETO ABATEDOURO DE BOVINOS LTDA e TRADIÇÃO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., sendo que, constatou-se que a empresa RIO PRETO ABATEDOURO DE BOVINOS LTDA foi constituída por interposta pessoa com vistas a fraudar a fiscalização fazendária, bem como que a empresa TRADIÇÃO COMÉRCIO DE COUROS foi constituída para comercializar notas fiscais para terceiros acobertarem aquisições de gado bovino para abate e comércio de carne (empresa 'noteira'). O intuito, segundo a exordial acusatória, seria ocultar referidas operações do Fisco para não despertar suspeitas sobre o verdadeiro faturamento dos envolvidos e de suas empresas, numa espécie de 'blindagem operacional/patrimonial'.

E narra a denúncia em conclusão que, após regular fiscalização pelas autoridades fazendárias, constatou-se que os valores declarados pela DUSSO como receita bruta são absurdamente desproporcionais ao total dos depósitos creditados nas contas movimentadas pela empresa, incluindo-se as de sua titularidade (vide tabela das fls. 13/v a 32/v). Das receitas obtidas pela empresa, 96% não foram oferecidas à tributação, ficando patente o intuito doloso da sonegação fiscal, consistente em impedir o conhecimento da Fazenda Pública da ocorrência do fato gerador.

Assim, evidencia-se que a peça inaugural não imputa como crime a conduta de movimentar contas por procuração, como aduz a defesa, mas sim a omissão de rendimentos auferidos pela empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. mediante a utilização de contas bancárias de outras empresas, com o fim de ocultar fatos geradores de tributos, o que ensejou a redução de contribuições previdenciárias.

Consta, ainda, da exordial, que a autoria atribuída ao Apelante resultou de ter sido apurado que ele é sócio e administrador da empresa autuada por omitir tais rendimentos e deixar de recolher as respectivas contribuições previdenciárias, bem como pelo fato do acusado ter movimentado por procuração contas bancárias de terceiros, utilizando-as para ocultar as receitas auferidas.

Portanto, presentes os requisitos necessários a possibilitar ao acusado o exercício constitucional do direito de defesa.

Ademais não procede a alegação de necessidade de individualização das condutas dos sócios das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda., porquanto aqueles não foram denunciados nesses autos, sendo suficiente a descrição de como essas pessoas jurídicas foram utilizadas para a sonegação de contribuição previdenciária pelo increpado.

Em se tratando de crimes societários, há que se atentar para o fato de que a conduta dos réus nem sempre resta amplamente especificada na denúncia, mas deve constar da narrativa o liame entre a conduta e a autoria, a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, ou seja, cabe na denúncia demonstrar o nexo causal entre as funções dos denunciados (sócios-gerentes/administradores) e a suposta supressão de tributos. Durante a persecução criminal haverá a constatação da ocorrência do fato típico e antijurídico em relação à pessoa imputada.

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores, em sede de crimes executados no âmbito societário (tais quais os descritos neste feito), estabeleceu a desnecessidade de que a denúncia ou a queixa descreva efetiva e pormenorizadamente cada uma das condutas que, em tese, teriam sido levadas a efeito por cada um dos agentes, bastando, para que se possa aduzir preenchidos os requisitos constantes do art. 41 do Diploma Processual Penal, a demonstração do vínculo dos denunciados com a sociedade comercial e a narração das condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa, o que se verifica plenamente cumprido pela inicial acusatória ofertada nesta relação processual - a propósito:

Sem prejuízo do exposto, importante ser dito que o réu apresentou extensa resposta à acusação (nos termos preconizados pelos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal), conforme é possível ser aferido às fls. 257/271, salientando-se que foi aduzido na ocasião que o acusado apenas foi arrolado como testemunha na Operação "Grandes Lagos", por não estar envolvido no esquema fraudulento; que o fisco estadual autuou a empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. apontando como coobrigados seus sócios, e não seus procuradores; que o patrimônio do increpado não sofreu alteração, o que teria ocorrido se tivesse se beneficiado da sua atuação como procurador das empresas, a qual apenas lhe proporcionava percepção de comissão pelas transações realizadas; que considerar que as receitas das contas bancárias das terceiras empresas, movimentadas por procuração, seriam da DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. gera um passivo tributário fictício desproporcional; que a empresa operava pelo SIMPLES e sempre apresentou os livros exigidos e necessários para esse regime de tributação, inexistindo fundamento para que fosse excluída deste, a não ser a voracidade arrecadatória do Fisco; que o acusado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento de tributos das empresas em que não é o administrador; entre outros argumentos, os quais demonstram a perfeita compreensão das imputações atribuídas ao réu.

Portanto, completamente impertinente a alegação de que a inicial acusatória teria ofendido, maculado ou dificultado o exercício constitucional do direito de defesa (assegurado a todo e qualquer acusado sob o pálio do devido processo legal e de seus corolários - ampla defesa e contraditório), motivo pelo qual de rigor o rechaçamento da tese em comento.

Da alegada ilegitimidade passiva do réu

A defesa suscita a ilegitimidade passiva do réu, dado ser mero procurador e não sócio das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda., não tendo sido estabelecido vínculo mínimo entre ele e o crime a si atribuído.

Como exposto, o acusado foi denunciado por, na qualidade de sócio administrador da pessoa jurídica DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., reduzir contribuições previdenciárias mediante omissão de rendimentos auferidos, com a utilização, por procuração, das contas bancárias das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda. Ademais, imputa-se a omissão de receitas transitadas em contas de titularidade da própria empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA.

Assim, em um momento inicial, restou demonstrado o liame entre os fatos imputados e a conduta do réu, o que será melhor analisado com o mérito.

Da licitude da quebra do sigilo bancário diretamente pela autoridade fazendária

A defesa aduz a ilicitude da prova na qual se embasa a denúncia e a condenação, consistente na utilização, sem autorização judicial, dos dados bancários obtidos mediante requisição direta do Fisco às instituições financeiras.

De se ressaltar que houve reiteradas autorizações judiciais de quebra de sigilo bancário das pessoas envolvidas na Operação "Grandes Lagos", tanto a pedido da Polícia Federal como da Receita Federal do Brasil, conforme foram sendo descobertos novos envolvidos nos fatos delitivos, sendo autorizado, ademais, o compartilhamento dos dados obtidos com o Ministério Público e órgãos da Administração Pública, conforme consta na mídia acostada à fl. 134.

Ainda que ainda não fosse, a tese acerca da ilicitude das provas obtidas mediante a quebra do sigilo bancário sem a prévia autorização judicial não encontra amparo no ordenamento jurídico, tampouco no campo jurisprudencial.

A Lei nº 8.021, de 12.04.1990, e a Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001 legitimam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária:

A questão afeta ao levantamento do sigilo inerente aos dados bancários decorre da proteção constitucional dispensada à privacidade, erigida à categoria de direito fundamental do cidadão (a teor do disposto no art. 5º, X, da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação), previsão esta que objetiva proteger o cidadão da atuação indevida estatal (e até mesmo do particular, sob o pálio da aplicação horizontal dos direitos fundamentais) no âmbito de sua esfera pessoal."

Conforme já consignado, o direito ora em comento não pode ser interpretado como absoluto, de modo a figurar como uma salvaguarda a práticas delitivas, podendo, assim, ceder diante do caso concreto quando aplicáveis aspectos atinentes à ponderação de interesses constitucionais em jogo no caso concreto.

Desta forma, ainda que se proteja a privacidade inerente aos dados bancários do cidadão, justamente porque não há que se falar em direitos fundamentais absolutos, mostra-se plenamente possível o afastamento da proteção que recai sobre esse interesse individual a fim de que prevaleça no caso concreto outro interesse, também constitucionalmente valorizado, que, no mais das vezes, mostra-se titularizado por uma coletividade ou por toda a sociedade.

Dentro desse contexto, lançando mão da mencionada ponderação de interesses entre direitos com assento constitucional, mostra-se possível o afastamento do sigilo bancário (protegido pelo direito fundamental à privacidade) nas hipóteses em que se vislumbra a ocorrência de prática atentatória aos interesses fazendários, vale dizer, atos que redundem em supressão e em omissão de tributos a prejudicar o implemento de políticas públicas e de planos governamentais (que alcançam e que são de interesse de toda a sociedade, culminando na atuação estatal materializada na atividade arrecadatória), cabendo destacar que ficou a cargo da Lei Complementar nº 105/2001 disciplinar as situações em que lícita a ocorrência do afastamento do direito fundamental ora em comento. A propósito:

O artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acima transcrito, disciplina a possibilidade de atuação da autoridade fazendária com o desiderato de obtenção de documentos bancários diretamente de instituições financeiras, sem a necessidade de ordem judicial nesse sentido, desde que cumpridos os ditames constantes do comando legal, para o fim de apuração da ocorrência de obrigação tributária não adimplida pelo sujeito passivo da relação jurídica tributária, permitindo, assim, a constituição do crédito tributário não declarado.

Como se vê, no tocante ao sigilo bancário, a Administração Tributária tem a possibilidade, observados os preceitos legais, de atuar com o desiderato de obtenção de documentos bancários diretamente, sem a necessidade de autorização judicial quando já há procedimento em curso.

De outra parte, a questão delimitada acima já foi enfrentada pelo C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 601314 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016), cuja observância se mostra obrigatória ante o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional (mediante a aplicação do art. 927, III, do Código de Processo Civil), no sentido de que o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (uma das teses firmadas atinente ao Tema 225/STF) - a propósito, segue ementa do precedente vinculante:

Destaque-se, ainda, que nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.055.941 foi proferida decisão liminar, em 15 de julho de 2019, determinando, com fundamento no artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, a suspensão do processamento de todos os processos judiciais, inquéritos e procedimentos de investigação criminal (PIC's), que foram instaurados em razão de dados compartilhados diretamente pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com os Ministérios Públicos Federal e estaduais, contendo informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, que não se limitaram à identificação dos titulares e dos montantes globais, sendo este o caso destes autos.

O julgamento do referido Recurso Extraordinário foi concluído em 28.11.2019, oportunidade em que foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida, que determinou o sobrestamento dos feitos e a suspensão do prazo prescricional dos processos, que foram instaurados em razão de dados compartilhados diretamente pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com os Ministérios Públicos Federal e estaduais, contendo informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, que não se limitaram à identificação dos titulares e dos montantes globais.

De outro giro, na sessão realizada em 05.12.2019, o Plenário do Supremo Tribunal estabeleceu a seguinte tese de repercussão geral: 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.

De qualquer sorte, não se há de falar propriamente em violação de sigilo bancário, porquanto o que de fato tem ocorrido é o mero compartilhamento de dados sigilosos entre autoridades com dever de preservação da confidencialidade das informações.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ademais, já havia consolidado o entendimento de que o compartilhamento dos dados sigilosos pela Receita Federal à Polícia ou ao Ministério Público decorre do dever legal de se comunicar às autoridades competentes a possível prática de ilícito. Confira-se:

Diante do exposto, não restam dúvidas sobre a possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente pela Receita Federal, bem como do compartilhamento desses dados obtidos pela administração fazendária diretamente das instituições bancárias com órgão de persecução penal a fim de que se possibilite a instauração de investigação (e de posterior ação penal) com o objetivo de aferir a eventual prática de infração penal perpetrada contra a ordem tributária (especialmente, das condutas típicas descritas na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Nesse contexto, toda a documentação acerca da movimentação financeira e bancária, obtida diretamente pela autoridade fazendária junto ao Fisco, e compartilhada com o Ministério Público Federal, sem prévia autorização judicial, é válida e consiste em prova lícita, não havendo que se falar em violação ao artigo 157 do Código de Processo Penal, podendo ser considerada para aferição de materialidade nestes autos.

Desse modo, afastada a alegação defensiva.

Da inocorrência de cerceamento de defesa

O Apelante suscita cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de realização de diligências para comprovação de eventual alteração patrimonial do recorrente, na fase do art. 402 do CPP.

Verifica-se, no entanto, que ao final da audiência de instrução as partes não requereram qualquer diligência nos termos do art. 402 do CPP (fl. 458), dando continuidade ao rito processual com a apresentação das alegações finais.

Ademais, as diligências requeridas na resposta à acusação (fls. 269/270), visando comprovar que não houve alteração patrimonial do réu, foram indeferidas pelo r. juízo a quo (fl. 276), ao fundamento de que a medida requerida pode perfeitamente ser cumprida sem a intervenção judicial.

De fato, o pedido refere-se a expedição de ofícios para registro de imóveis, Detran, cartório de protestos, Justiça do Trabalho, Delegacia da Receita Federal, todos com a finalidade de obtenção de dados (bens, reclamações trabalhistas, débitos) em nome do acusado ou de sua empresa, documentos que poderiam ter sido obtidos e apresentados pelo próprio Apelante.

Assim, não tendo sido demonstrado qualquer impedimento em sua consecução, a defesa poderia ter providenciado tal prova, sendo despicienda a intervenção judicial.

É certo que no processo penal busca-se a verdade real, contudo, não cabe ao Juízo exercer esse papel de ofício, substituindo a atuação que competiria às partes.

Aliás, no presente caso, verifica-se respeito ao princípio do contraditório, na medida em que o Juízo não favorece quaisquer dos envolvidos, possibilitando a constituição de provas tanto por parte da acusação quanto pela defesa de forma isonômica.

Sem prejuízo do exposto, importante ressaltar que o Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief. Ressalte-se que a jurisprudência de nossas C. Cortes Superiores, bem como deste E. Tribunal Regional, acolhem a dicção do preceito transcrito, fazendo coro à disposição do legislador no sentido de que qualquer nulidade somente será decretada caso efetivamente haja a comprovação do prejuízo daquele que a requer - a propósito:

Rejeitada, pois, a tese aventada pela defesa.

Da alegação de decadência tributária

Não merece prosperar a arguição da defesa no sentido de que tenha ocorrido a decadência tributária do crédito, caso seja considerada sua constituição definitiva em 10.03.2016.

Importante considerar que a decadência se refere ao prazo que tem a Fazenda Pública para lançamento do crédito, o que independe do momento de sua constituição definitiva, sendo, aquela fase anterior a esta.

O art. 173, I, do Código Tributário Nacional prevê a regra geral de contagem do prazo decadencial, sendo regra especial a disposta no art. 150, IV, do diploma, atinente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. O prazo decadencial será sempre quinquenal, modificando-se somente o momento a partir do qual ele será computado, de acordo com a modalidade de lançamento.

A hipótese dos autos cuida de tributo sujeito a lançamento por homologação. Nesta modalidade, a lei comina ao sujeito passivo todas as tarefas: ele comunicará à Fazenda sobre a ocorrência do fato gerador; reunirá documentos e coligirá informações necessárias à apuração do montante devido, compiladas sob a forma de declaração, que será repassada à administração tributária, a fim de cumprir com seus deveres instrumentais ou obrigações acessórias. Além disso, após a confecção dos cálculos, o contribuinte antecipará o pagamento, que será levado a efeito sem o prévio exame da autoridade administrativa.

As informações prestadas irão municiar a Fazenda para que ela possa verificar se o tributo foi pago de forma escorreita, momento em que homologará as tarefas empreendidas pelo sujeito passivo, efetivando o lançamento.

Nos casos em que não há a declaração e o recolhimento do tributo, ou seja, o contribuinte não efetuou o pagamento antecipado, tampouco cumpriu as obrigações acessórias impostas por lei, mantendo-se inerte, configura-se a hipótese de dolo, fraude ou simulação. Desse modo, afasta-se a regra do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional (Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação) e a contagem do prazo decadencial de cinco anos se dará nos termos do art. 173, I, do citado diploma legal (do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado).

Nesse sentido, o teor da Súmula n. 555 do Superior Tribunal de Justiça: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Tratando-se de fatos geradores ocorridos a partir de abril de 2003 (de 2003 a 2006), tem-se que o prazo quinquenal para a Fazenda Pública realizar o lançamento se iniciou em 01.01.2004 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado) e se encerrou em 31.12.2008; para o ano de 2004, o prazo decadencial findou em 31.12.2009, e assim por diante.

Verifica-se no processo administrativo que os Autos de Infração n. 37.128.820-7 e n. 37.128.821-5, objeto da denúncia, foram lavrados em 20.11.2008 (fls. 160 e 162), de modo que o lançamento dos créditos neles consubstanciados ocorreu dentro do prazo de decadência.

Portanto, não assiste razão à defesa nesse tocante.

Da sonegação de contribuição previdenciária

O réu foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, in verbis:

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

Da materialidade, autoria e dolo

A materialidade delitiva restou amplamente demonstrada nos autos pelos processos administrativos fiscais (mídia fl. 134) que resultaram na lavratura dos Autos de Infração n. 37.128.820-7 e n. 37.128.821-5, cada um no montante originário, respectivamente, de R$ 64.151,07 (sessenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e sete centavos) e R$ 14.864,81 (catorze mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e oitenta e um centavos), em conjunto com o quanto apurado nas investigações empreendidas pela Polícia Federal.

Constatou-se que valores movimentados por procuração em contas bancárias das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda. tratava-se de receitas não declaradas da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., a qual, intimada, não comprovou a origem dos recursos. Outrossim, não foi demonstrada a origem de valores constantes em contas bancárias de titularidade da própria empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., operando-se em ambos os casos a presunção legal de omissão de receitas disposta no art. 42 da Lei n. 9.430/1996. Calculou-se, assim, sobre tais montantes, o quantum devido de contribuição previdenciária sobre as rendas omitidas.

Além disso, a empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. foi excluída do SIMPLES em virtude da incompatibilidade de sua movimentação financeira com esse regime de tributação.

No que tange ao artigo 42 da Lei n. 9.430/1996 (Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações), cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal declarou sua constitucionalidade em sede de repercussão geral:

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, reconhece a legalidade do dispositivo, que considera omissão de receita tributável os depósitos em conta corrente sem correspondente comprovação de sua origem pelo contribuinte:

É a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou rendimentos. Portanto, não é o depósito bancário em si que caracteriza o fato gerador do imposto de renda e legitima o lançamento de ofício pelo Fisco, mas sim o depósito desacompanhado de prova da origem, depois de intimado o contribuinte a fazê-lo. Trata-se de presunção legal relativa passível de ser ilidida caso justificada a origem dos recursos.

O art. 42 da Lei n. 9.430/1996, outrossim, não criou uma hipótese de incidência tributária, mas somente estabeleceu uma forma de apuração do fato gerador renda. De tal forma, constatada a discrepância dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento, é ônus do sujeito passivo tributário demonstrar a regularidade da sua movimentação financeira, o que não poderia ser imposto ao Fisco por iniquidade prática.

Como se vê, não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do disposto no artigo 42 da Lei n. 9.430/1996, restando caracterizada a presunção de omissão de rendimentos nele prevista quando o contribuinte não comprova a origem dos recursos utilizados em suas operações bancárias, e essa omissão de informação ao Fisco é apta a configurar o crime previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal.

Ao contrário do alegado pela defesa, a denúncia e a sentença condenatória não se basearam em meras presunções e indícios, mas sim em provas incontestes de materialidade e autoria delitivas.

Saliente-se que está colacionada no processo administrativo fiscal n. 16004.001057/2008-91 (mídia fl. 134) a procuração outorgada em 14.02.2003 por Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. ao acusado e a João Antônio Dusso, conferindo-lhes amplos poderes para movimentações bancárias na agência 146-5 do Banco Bradesco S/A: abrir, movimentar e encerrar contas; efetuar depósitos e retiradas; emitir, assinar e endossar cheques; solicitar extratos; requisitar e retirar talões de cheques; emitir e receber ordens de pagamento; assinar os respectivos borderôs (fls. 379/380 do vol. 2). O Banco Bradesco S/A informou que em nome da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda., naquela agência, foi aberta a conta n. 74.230-9, através da qual se constatou que o acusado contratou, para si, diversos planos de previdência privada e efetuou os respectivos pagamentos, utilizando esses VGBLs ao que parece como forma de investimento, uma vez que após algum período havia o resgate total dos valores pagos (fls. 419, 428/429, 432/444 do vol. 3). Consta, ainda, para essa conta que o acusado reiteradamente assinava cheques da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e os depositava na conta da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., de sua titularidade, e mesmo na de João Antônio Dusso, de valores entre R$ 600,00 até R$ 15.000,00 (fls. 454/520 do vol. 3). Essas constantes transferências demonstram que a conta n. 74.230-9 era usada para negócios do réu e como extensão da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. O uso dessa conta para fins pessoais sobressai, ainda, de forma evidente, com a comprovada contratação de previdência privada pelo acusado, utilização totalmente incompatível com o alegado objeto da procuração: compra de gado em nome da outorgante.

Nos mesmos moldes, a empresa Tradição Comércio de Couros Ltda., por meio de procuração datada de 20.08.2003 (revogada em 01.11.2006), outorgou amplos poderes ao increpado para representá-la perante quaisquer estabelecimentos bancários e de crédito, podendo abrir, movimentar e encerrar contas bancárias; pleitear financiamento e empréstimos; descontar títulos; emitir, endossar e assinar cheques e duplicatas; requisitar talões de cheques; reconhecer saldos; efetuar depósitos e retiradas; emitir, assinar e aceitar títulos de crédito dos valores que ajustar (fls. 525/526 do vol. 3). Na conta 75.795 da agência 146-5 do Banco Bradesco S/A, movimentada por procuração pelo acusado, este emitiu vários cheques nominativos, de valores entre R$ 10.000,00 a R$ 20.000,00, para Valder Antônio Alves, o qual se apurou na Operação "Grandes Lagos" ser dono da empresa noteira Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, assim como emitiu cheques para essa pessoa jurídica (fls. 542/557 do vol. 3).

O Termo de Constatação Fiscal relata que no curso dos trabalhos de auditoria verificou-se que o Sr. Paulo César Dusso utilizou a conta nº 74230 da Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e a conta nº 75795 da Tradição Comércio de Couros Ltda. para diversos fins, como compra e venda de couro/carne, pagamento de tributos apurados pela Dusso Comércio de Couros Ltda., pagamentos de IPVA de veículos da Dusso Comércio de Couros Ltda., emissão de cheques nominativos aos proprietários de empresas Noteiras etc. (fl. 16).

O documento detalha minuciosamente todo o apurado: quais são as empresas noteiras e seus sócios, os procuradores de cada uma delas, as transações realizadas e quem foi beneficiado, como funcionava o esquema fraudulento, depoimentos colhidos, o ocorrido no curso da fiscalização e sua conclusão.

Nesses autos, frise-se, a defesa não trouxe elementos suficientes para infirmar as conclusões do processo administrativo fiscal, o qual se reveste de presunção de legitimidade e veracidade.

Cumpre ressaltar que o período de vigência das procurações, ainda que minimamente inferior à totalidade do intervalo de 2003 a 2006, não irradia efeitos na materialidade, porquanto remanesce a conduta delitiva no lapso em que ela é válida, bem como na inteireza dos anos-calendário de 2003 a 2006 em relação à omissão de receitas nas constas da própria empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA.

Os fatos imputados na denúncia foram corroborados em juízo pelo depoimento dos auditores fiscais que atuaram na fiscalização da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. (mídia fl. 461).

Antônio Pedro de Faveri afirmou ser auditor fiscal da Receita Federal e ter participado da fiscalização na empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. na parte relativa ao IRPJ e reflexos. Informou que se verificou que eram utilizadas contas bancárias de empresas noteiras e contas pessoais dos sócios para movimentar valores à margem da contabilidade da empresa e da pessoa física. Mencionou que o Fisco considerou tais valores como omissão de receitas, fazendo incidir tributos como IRPJ, CSSL, PIS, COFINS, assim como IR da pessoa física. Revelou que foram utilizadas para esses fins as contas das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda. Referiu que tal utilização foi constatada por depoimentos de funcionários das empresas noteiras, que declararam a quem pertenciam aquelas contas, porquanto esses funcionários possuíam os códigos de onde se abatia o gado e do dono das contas, e que estas eram movimentadas por procuração. Reportou que as empresas de fachada abriram uma conta para cada procurador. Relatou que o acusado tinha procuração das empresas noteiras para movimentar suas contas bancárias. Explicou que elas emitiam notas frias, cobrando um percentual do destinatário. Mencionou que houve fiscalização in loco nas empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda. e constatou-se que eram de fachada: havia uma secretária, arquivos, armários, estavam ali apenas para emitir nota. Acrescentou que a Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda., em certo período, abatia gado paralelamente à venda de notas, mas quem a usava eram os comerciantes de carnes, que compravam o gado em seu nome, abatiam e revendiam os derivados. Disse que a Tradição Comércio de Couros Ltda. só tinha escritório, uma secretária e nenhum ambiente com mercadoria. Referiu que as procurações eram em nome das pessoas físicas, atreladas às pessoas jurídicas, e quem se beneficiava era ora a pessoa física, ora a pessoa jurídica. Relatou que não foi apresentada a documentação completa porque a empresa estava no regime do SIMPLES, no entanto o que foi detectado era uma diferença do que foi declarado de faturamento e o que foi movimentado nas contas das terceiras empresas, e que mesmo nas contas da própria empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. também não foi comprovada a origem dos recursos.

Jéferson de Lima Garcia, por sua vez, relatou que é auditor fiscal da Receita Federal e que a fiscalização teve início a partir da Operação "Grandes Lagos" deflagrada pela Polícia Federal, na qual foi constatada grande gama de pessoas jurídicas e físicas que se utilizavam de notas fiscais, contas de terceiros, empresas laranjas e interpostas pessoas para ocultar patrimônio e transações a fim de não pagar tributos. Informou que no curso da ação fiscal foi verificada que a empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. utilizava contas das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda. para compra e venda de carne e couro, sem que tais operações fossem oferecidas à tributação; assim, apesar dessas contas estarem em nome de outras pessoas jurídicas, elas de fato eram da DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., concluindo-se que toda a movimentação financeira era desta e não das empresas que emprestavam as contas. Referiu que foi oficiado aos cartórios e constatou-se a existência de procurações em nome do acusado para movimentação dessas contas. Reportou que foi ao local da empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. e havia apenas uma mesa, um fax, mas não a comercialização de couro; era uma empresa apenas para venda de notas fiscais a outras empresas, e uma delas era a DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. Aduziu que os sócios da Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. foram localizados e interrogados, verificando-se que eram "laranjas". Reportou que na ação fiscal foi observada uma compra de imóvel rural com cheque de outra empresa noteira chamada Comercial Valentim Gentil assinado pelo réu, sendo que o vendedor declarou que a venda foi para o acusado, o que tornou evidente a utilização de uma empresa noteira para esse tipo de aquisição. Informou que foi demonstrado que essas contas movimentadas por procuração eram utilizadas para diversas finalidades exclusivas do réu: compra e venda de carne e couro, pagamento de IPVA e de previdência, não sendo usadas por outras pessoas. Aduziu não ser verdade o alegado pelo increpado de que recebia comissão pela compra de couros dessas empresas porquanto na diligência feita na Tradição Comércio de Couros Ltda. ficou claro que essa empresa não existia. Disse que o acusado, intimado, não comprovou a origem do ingresso desses recursos nas contas, operando-se a presunção legal de omissão de receitas (art. 42 da Lei n. 9.430/1996). Relatou que além da não comprovação da origem dos valores pertencentes às contas de terceiros, movimentadas por procuração, o contribuinte também não demonstrou a origem de recursos em contas da própria empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. Esclareceu que nas interceptações telefônicas e na investigação da Polícia Federal ficou claro que a Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. era composta por "laranjas". Com o apurado na Operação "Grandes Lagos" percebeu-se que havia outras empresas noteiras, como a Tradição Comércio de Couros Ltda. Disse que havia a DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. e a Comercial Dusso, do acusado e seu irmão, e trabalhavam com carne e couro. Reportou que as empresas noteiras tinham diversas contas bancárias, cada uma vinculada a determinada pessoa, sendo que a as contas movimentadas por procuração pelos irmãos Dusso eram utilizadas apenas por eles.

Foram ouvidas em juízo, outrossim, as testemunhas arroladas pela defesa.

João Francisco Fernandes afirmou conhecer o réu desde mais ou menos 1988 e que ele é sócio em um frigorífico em Catanduva, do qual o depoente compra mercadoria para transformar em dois produtos: sebo industrial (para sabão, sabonete e biodiesel) e farinha de carne (para ser transformada em ração de gato e cachorro por outras indústrias). Disse saber que o acusado também comercializava couro (não para o testigo). Mencionou que nesses anos não verificou acréscimo no patrimônio do increpado, não tendo ciência de outros fatos (fl. 361).

Ricardo de Souza relatou que conhece o acusado há bastante tempo, o qual atua no ramo de couro, abate de gado, compra de carne, ossos e derivados. Afirmou não ter conhecimento se houve acréscimo no patrimônio do réu ou de sua empresa (fl. 461).

Paulo Sérgio Afonso declarou conhecer o réu há mais de 25 anos em razão de trabalhar com couro. Referiu que trabalhou por dezoito anos na curtidora de Catanduva, a qual fazia curtimento de couro para diversas empresas, inclusive para a DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., e que os pedidos desta não eram de quantidade expressiva. Relatou que também fazia negócios com o sócio Joésio da empresa Tradição Comércio de Couros Ltda.; disse que esta comprava couro salgado na região, a curtidora em que o depoente laborava fazia o curtimento desses couros e a maioria destes era enviada ao Rio Grande do Sul. Destacou que o couro da empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. existia, com notas fiscais e pagamento de frete. Disse que o acusado era um representante de compras de couro salgado da empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. e que os couros comprados pelo increpado, como representante, ou pelo sócio Joésio chegavam na curtidora com notas direcionadas para a Tradição Comércio de Couros Ltda. ou, às vezes, com notas diretamente para a curtidora, então a empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. fazia uma nota de remessa para a industrialização, sempre com destaque dos números das notas de compra e remessa; a curtidora fazia o beneficiamento do couro, classificava-os e estes iam para os representantes de venda da Tradição Comércio de Couros Ltda. no Rio Grande do Sul, depois da curtidora fazer a devolução simbólica para a Tradição Comércio de Couros Ltda. Mencionou que todas as operações aconteciam com notas emitidas corretamente. Aduziu que a Tradição Comércio de Couros Ltda. não precisava ter espaço para estoque porquanto o couro já ia direto para os armazéns da curtidora. Informou que os curtumes, além de oferecer o serviço de curtir, oferecem o barracão como depósito. O depoente afirmou que acompanhava pessoalmente a parte documental e física (do couro) nessas negociações com a Tradição Comércio de Couros Ltda., fazendo todo o controle. Disse que pagava contas da Tradição Comércio de Couros Ltda. com os cheques que o acusado deixava assinado como procurador, porque o frete era pago na curtidora; no começo vinha o Joésio. Acredita que o increpado não teve acréscimo patrimonial. Reportou que já esteve no escritório da Tradição Comércio de Couros Ltda., descrevendo que na sala havia a mesa da secretária, na copa era a sala de Joésio, havia arquivos, era um escritório comum. Aduziu que não era uma empresa de fachada porque o depoente verificava toda a movimentação física que ia para o curtume e as notas e conhecimento de fretes passavam por ele. Ao ser indagado pelo magistrado por que o acusado precisaria da Tradição Comércio de Couros Ltda., se era ele quem era procurado pelos vendedores de couro, o depoente respondeu que seria em razão da necessidade de capital para a compra e curtimento do couro, e que a Tradição Comércio de Couros Ltda. teria, mas o réu não. Afirmou que o curtume também poderia fazer isso mas não tinha capital e passou a prestar serviços para terceiros. Referiu que a atividade do réu era compra e venda de couro salgado, sebo e osso; com relação ao comércio de carnes, acrescentou que não era atividade da empresa do increpado, mas que o irmão deste tinha empresa de distribuição de carnes (fl. 461).

PAULO CESAR DUSSO, em seu interrogatório judicial, afirmou que atua com a empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. desde 1987,1988. Disse que as duas primeiras contas constantes da denúncia são de titularidade de sua empresa e as duas outras, da Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e da Tradição Comércio de Couros Ltda., seriam apenas para as compras que precisavam ser feitas, mas que não tinha acesso bancário. Explicou que comprava o couro na salgadeira e no frigorífico e mandava para o curtume, ganhando um percentual de comissão. Aduziu que as contas da sua empresa estavam devidamente contabilizadas e os pagamentos dos tributos eram feitos corretamente. Declarou que no período dos fatos, 2003 a 2006, foi procurador da Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e da Tradição Comércio de Couros Ltda., no entanto a procuração era somente para fazer as compras. Reportou que havia outros procuradores relacionados a outras regiões, mas em Catanduva era somente ele. Afirmou que essas empresas de couro não precisavam de espaço físico grande para funcionar, porque há a compra do couro que logo vai para o curtume processar, e depois já há a venda ou o curtume oferece espaço para guardar, assim, um escritório é suficiente para controle de movimento; acrescentou que é uma mercadoria que sequer pode ficar guardada porque estraga. Informou que a empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. é um frigorífico e com esta ele pouco trabalhou uma vez que o foco desta era gado. Disse que em relação a essa empresa não funcionou como procurador por todo o período imputado na denúncia, mas não recorda a data certa. Relatou que na Tradição Comércio de Couros Ltda. seu contato era com o sócio Joésio e na Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. quem o procurou foi Elizeu. Salientou que nunca ouviu falar que essas empresas eram "de fachada", pois todas as operações eram feitas com notas. Negou que comprou propriedade rural com essas contas ou que fez qualquer movimentação para uso pessoal. Aduziu que se tivesse movimentado esses valores a ele atribuídos não estaria pagando financiamento de carro (fl. 461).

Não se sustenta o argumento da defesa de que o acusado não poderia ter empreendido as compras de gado efetuadas nas contas das ditas empresas "de fachada", ao fundamento do objeto social da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. ser a comercialização de couro. Como exsurge dos depoimentos colhidos, o réu e sua família atuavam no abate de gado e distribuição de carne e informalmente a pessoa jurídica poderia se beneficiar dessas negociações e mesmo exercer atividade diversa da disposta no contrato social. Além disso, verificou-se efetivamente compra de couro, entre outras operações.

Por todo o exposto, igualmente restou demonstrada a autoria delitiva, porquanto o increpado, tanto na qualidade de sócio-administrador da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. como na de procurador das empresas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda., reduziu contribuição social previdenciária mediante ocultação de receitas auferidas.

Ressalte-se estar comprovado que o réu é o responsável pela empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA.: consta no contrato social como sócio administrador a partir de 07.04.2000 até o presente momento (ficha cadastral da JUCESP às fls. 186/188); outorgou procuração nessa qualidade no processo fiscal; assim se qualificou em sede policial nos autos n. 2006.61.24.000363-1 (mídia fl. 134) e nestes autos em seu interrogatório em juízo; além das testemunhas ouvidas o apontarem como o proprietário da empresa.

No que tange à sua atuação como procurador, evidenciou-se que os negócios realizados supostamente em nome das outorgantes eram, na verdade, em benefício do acusado e de sua empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. Já causa estranheza a extensão dos poderes outorgados pelas mandantes, mormente abertura e encerramento de contas bancárias, atividades claramente despiciendas para a alegada função de representante de compras, ou ainda solicitar extratos das contas e pleitear financiamento e empréstimos; tem-se que seria suficiente ao bom cumprimento do mandato (de representação) o réu portar cheques assinados pelos sócios das mandantes.

Ademais, mostrou-se incongruente a afirmação do increpado em juízo de que pouco trabalhou com a empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda., tendo em vista as diversas transferências da conta dessa empresa para a DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. por meio do depósito de cheques da outorgante assinados pelo acusado, por todo o período dos fatos delitivos.

Também é inverídica sua declaração de que não tinha acesso bancário porquanto utilizou a conta inclusive para contratar previdência privada em seu nome, finalidade totalmente desvinculada da de representante de compras. Aliás, tal fato demonstra cabalmente ser descabida a alegação do réu de que era mero procurador das empresas mandantes, apenas recebendo comissão como contraprestação pelos negócios realizados.

A r. sentença a quo ressaltou outros fundamentos que refutam tal arguição (fl. 566v): a versão apresentada pelo acusado, no sentido de que apenas teria agido, como procurador, no interesse da mandante, resta inegavelmente isolada no presente caso. Isto, como visto, se mostraria impossível, haja vista que as empresas às quais pertencentes às contas bancárias não se dedicavam, concretamente, ao exercício de seus objetos sociais. (...) Segundo a testemunha Jeferson Garcia Lima, Eliseu e Gilberto, sócios administradores da Rio Preto Abatedouro, teriam admitido quando ouvidos em depoimentos no transcorrer da Operação Grandes Lagos que apenas funcionavam como 'laranjas'.

Não se olvide que, embora não documentado nestes autos porquanto não é objeto da denúncia, os auditores fiscais ouvidos em juízo mencionaram que o réu comprou imóvel rural para si mediante uso da conta de uma outra empresa noteira, o que é mais um indício de utilização pessoal dessas contas movimentadas por procuração.

No que tange à empresa Tradição Comércio de Couros Ltda., como exposto, na conta movimentada por procuração pelo acusado, este emitiu vários cheques nominativos, de valores entre R$ 10.000,00 a R$ 20.000,00, para Valder Antônio Alves, o qual se apurou na Operação "Grandes Lagos" ser dono de uma empresa noteira, bem como emitiu um cheque para uma das empresas investigadas como noteira. Consta no processo fiscal e também nos depoimentos dos auditores em juízo, que os funcionários dessa empresa declararam que cada procurador tinha uma conta para uso exclusivo e realizavam seus próprios negócios, e a defesa não conseguiu infirmar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

Ainda que se considerasse que a empresa Tradição Comércio de Couros Ltda. não precisasse de espaço físico para armazenar o couro, como suscitado pelo réu e pela testemunha Paulo Sérgio Afonso, denota-se a incompatibilidade de apenas uma secretária e do sócio Joésio para gerenciar a grande quantidade de negócios e de capital relatado por este testigo. Outrossim, a correta existência de notas para todas as operações seria o esperado de uma empresa noteira, afinal essa era sua finalidade.

Frise-se que o Termo de Constatação Fiscal relata que a Curtidora Catanduva Ltda., na qual trabalhou a testemunha Paulo Sérgio Afonso, arrolada pela defesa, era uma das beneficiadas pelo esquema fraudulento (fl. 07v).

Como apontado na sentença (fl. 567), irrelevante, ademais, a circunstância de não haver sido acusado, juntamente com os sócios das duas empresas de fachada, em processo penal que teve curso pela Justiça Estadual, haja vista que isto pode ter decorrido da qualidade das investigações.

Por fim, desnecessária a prova de acréscimo patrimonial do acusado, bastando a comprovação da omissão de receitas que resulta em redução de tributos. Destaque-se que, se houve o uso de operações fraudulentas para ocultar rendimentos auferidos, não seria descabido esperar eventual ocultação de patrimônio por meios similares.

Portanto, de acordo com o apurado pela Polícia Federal e Receita Federal, confirmado nesta esfera judicial, a empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA. era a titular de fato dos recursos financeiros movimentados por procuração nas contas das referidas terceiras pessoas jurídicas Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e Tradição Comércio de Couros Ltda., assim como das receitas de origem não comprovada de suas próprias contas bancárias.

Desse modo, considerando que o acusado era o responsável pela administração da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia e, portanto, pela declaração dessas receitas e recolhimento dos respectivos tributos, resta demonstrada a autoria delitiva.

No que tange ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, restou pacificado o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação previdenciária é o genérico, consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de dolo específico.

Nesse sentido:

Irrelevante, portanto, a existência de uma finalidade específica, perfectibilizando-se a conduta com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações refere-se ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida em decorrência da consecução do respectivo fato gerador.

Assim, considerando que o réu era o proprietário e administrador da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia, resta comprovada a opção por não informar os fatos geradores dos tributos, o que acarretou na prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

As circunstâncias do crime reforçam o intuito de se eximir do pagamento de tributos devidos, com a utilização de contas de terceiros e empresas noteiras para ocultar diversas operações mercantis e rendas auferidas, em complexo esquema fraudulento.

Nesta toada, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo, devendo ser mantida a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Com relação à aplicação da pena de multa, tenho adotado como entendimento que esta deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A aplicação de tal disposição em tela tem como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplicá-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª ed. rev., atual. e ampl., Editora Forense, 2015, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impor-se-ia que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guardasse proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostrar-se-ia imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrario sensu, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deveria ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, segundo esse entendimento, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deveria guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniário da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora mencionado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29.08.2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.07.2017).

Nessa toada, segundo o que aqui se entende, a fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com a adoção da proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal citada anteriormente).

A despeito disso, esta E. 11ª Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação deve observar o critério trifásico de cálculo da pena de multa, seguindo, por conseguinte, os mesmos parâmetros e frações de majoração e redução adotados na dosimetria da pena corporal.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto divergente de Relatoria do Desembargador Federal Nino Toldo, especificando a questão: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, somente quanto à pena de multa imposta ao acusado, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução. Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 13 (treze) dias-multa. Posto divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CARLOS ALBERTO DA SILVA FILHO em maior extensão, apenas para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, acompanhando-o em todo o mais (TRF3, ACR n.º 0002213-21.2012.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, D.E 13.11.2020).

Não menos importante mencionar trecho do voto condutor de Relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, testificando que: Acompanho integralmente a e. Relatora quanto ao mérito e dosimetria das penas privativas de liberdade, mas peço vênia para dela divergir, em atenção à estabilidade da jurisprudência já firmada no âmbito desta 11ª Turma, bem como ao princípio da colegialidade, apenas com relação ao 'quantum' da pena de multa, devendo ser fixado de acordo com os mesmos critérios e na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Nestes termos, fixo a pena de multa do réu em 11 (onze) dias-multa (cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos devidamente corrigido). Posto isso, divirjo da e. Relatora apenas para majorar a pena de multa de LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO LIMA em menor extensão, fixando-a em 11 (onze) dias-multa (TRF3, ACR n.º 0011102-85.2013.4.03.6000/MS, Rel. Juíza Federal Convocada Dra. Monica Bonavina, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 08.05.2020).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado e por constatar ao longo de minha atuação nesta Turma a inação do Ministério Público Federal em levar este tema em específico às Cortes Superiores, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11ª Turma para calcular a pena de multa em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena.

A dosimetria da pena do réu foi calculada em primeiro grau fixando-se a pena base no mínimo legal - 02 (dois) anos. Aludida pena manteve-se na segunda fase dosimétrica, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Então, a sentença majorou a pena em 1/6 (um sexto), com fulcro no art. 71 do CP, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

No que diz respeito à primeira fase dosimétrica, ausente recurso da acusação para majoração, resta a pena mantida em 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas, mantendo-se a pena de 02 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase, no que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ser aplicada após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador.

Importa esclarecer que, diferentemente da forma estabelecida pela sentença, a exasperação decorrente da continuidade delitiva não se opera como uma causa de aumento qualquer, na terceira fase da dosimetria penal, mas constitui técnica de unificação de penas aplicada separadamente para preservar a disposição do art. 119 do Código Penal, que estabelece a extinção da punibilidade em separado para cada crime isoladamente considerado.

Desse modo, ausentes causas de diminuição e causas de aumento, fica a pena readequada para 02 (dois) anos de reclusão.

Da continuidade delitiva

Verifica-se nos autos que o réu atuou de forma reiterada nos anos-calendário de 2003 a 2006, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

De acordo com esse critério, a pena deveria ser majorada na fração de 1/3 (um terço). No entanto, ausente recurso ministerial e sob pena de reformatio in pejus, resta mantida como fixada na sentença, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (percentual de aumento de 1/6).

No caso em concreto, o r. juízo a quo fixou a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, restando mantida, porquanto ausente insurgência recursal da acusação.

O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato. A defesa pugna por sua redução, para que o arbitramento seja compatível com a situação econômica do acusado.

Em seu interrogatório judicial, o réu afirmou que é comerciante e permanece atuando na direção da empresa DUSSO COMÉRCIO DE COUROS LTDA., que é casado e possui dois filhos maiores de idade. A defesa não trouxe elementos que demonstrem a impossibilidade do increpado arcar com o valor de dia-multa fixado. Outrossim a pena de multa foi estabelecida no patamar mínimo.

Desse modo, fica o valor do dia-multa mantido em 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato.

O regime inicial de cumprimento da pena deve permanecer o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a sentença substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, ou a entidades públicas (CP, art. 46, caput, e parágrafos) do local de residência do acusado, pelo prazo da pena aplicada, consistente em tarefas gratuitas a serem atribuídas de acordo com as suas aptidões, na forma indicada pelo juízo da execução penal, e interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar, no período noturno (CP, art. 47, inciso IV), durante todos os dias da semana, e dos finais de semana, após as 20:00 horas, boates, bares, casas de jogos e apostas, etc, o que resta mantido, ausente insurgência recursal nesse tocante.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a PAULO CESAR DUSSO, pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, combinado com o artigo 71, caput, ambos do Código Penal, torna-se definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, ou a entidades públicas (CP, art. 46, caput, e parágrafos) do local de residência do acusado, pelo prazo da pena aplicada, consistente em tarefas gratuitas a serem atribuídas de acordo com as suas aptidões, na forma indicada pelo juízo da execução penal, e interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar, no período noturno (CP, art. 47, inciso IV), durante todos os dias da semana, e dos finais de semana, após as 20:00 horas, boates, bares, casas de jogos e apostas, etc.

Da Fixação da Reparação do Dano Suportado pelo Erário

Pleiteia a defesa o afastamento da fixação de valor mínimo de reparação dos danos, por ausência de pedido na denúncia.

Com efeito, não se desconhece a existência de posicionamento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a aplicação do artigo mencionado exige (a) o cometimento de um crime após a entrada em vigor da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008; (b) a existência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia ou nas alegações para fixação do valor mínimo do dano causado pela infração; e (c) a indicação dos valores e a existência de provas suficientes a fundamentar o pedido de condenação na reparação dos danos.

Todavia, cumpre consignar que a exigência de indenização do dano causado pelo crime não constitui inovação da Lei nº 11.719/2008, o que poderia respaldar o posicionamento acima referido. Trata-se, na verdade, de efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, segundo o qual são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito este automático da sentença penal condenatória, cuja eficácia prescinde, inclusive, de pronunciamento judicial expresso do magistrado nesse sentido.

Ressalte-se, também, a desnecessidade de haver pedido expresso do Órgão Acusatório para a fixação do valor mínimo da reparação do dano causado pelo crime. Conforme já dito acima, a disposição prevista no art. 91, I, do Código Penal, constitui efeito automático da sentença condenatória. Ademais, não há que se falar em violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, pois o valor a ser imposto é extraído da exordial acusatória, bem como da instrução processual, cabendo destacar que, diante da existência de norma expressa no Código Penal, o réu não pode alegar desconhecimento de que, em caso de condenação, restará assentada a certeza da obrigação de indenização pelo dano do crime.

Desse modo, a fixação do valor mínimo a título de reparação na sentença condenatória, ainda que não haja pedido expresso da acusação, não implica em desrespeito às garantias do devido processo legal.

Por seu turno, a atual redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conforme consignado pela Lei nº 11.719/2008, apenas visa operacionalizar a regra de direito penal no âmbito processual. Além disso, tratando-se de norma de cunho processual, tem aplicação imediata aos processos em tramitação a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

Desta feita, a sentença fixou, como o mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime, considerados os prejuízos suportados pelo ofendido (art. 287, inciso IV, do CPP), o valor do total indicado à folha 245 (R$ 298.498,45), corrigido, desde então, pelos mesmos índices aplicáveis à dívidas tributárias da União.

No entanto, deve ser reconhecida a obrigação de ressarcimento indenizatório daquilo que o acusado indevidamente suprimiu a título de contribuição previdenciária, tendo como base o montante apurado no procedimento administrativo fiscal, descontados juros de mora e multa: R$ 79.015,88 (R$ 64.151,07 - AI n. 37.128.820-7, mais R$ 14.864,81 - AI n. 37.128.821-5), devidamente atualizados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa, apenas para reduzir o valor mínimo reparatório pelos danos causados pela infração penal a R$ 79.015,88 (setenta e nove mil, quinze reais e oitenta e oito centavos), devidamente atualizados, mantendo, no mais, a r. sentença.

É o voto.