O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Em sessão realizada no dia 24 de março de 2022, o e Relator deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, ficando a pena definitiva estabelecida em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 (onze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a pena aplicada ao ora apelado.

Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal pede que o réu seja condenado nas sanções previstas no art. 273, § 1º-B, I e IV, do Código Penal ou, subsidiariamente, nas penas previstas no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Acompanho o e. Relator quanto ao mérito para manter a condenação do apelado ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA, porém não pelo crime do art. 334 do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 13.008/2014), mas pelos crimes do art. 273, § 1º, e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, conforme a denúncia.

Entretanto peço vênia para dele divergir e acolher o pedido subsidiário das razões recursais, ou seja, aplicar o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006, pelos motivos que passo a expor.

Em 24 de março de 2021, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 979.962/RS, apreciou o tema de repercussão geral nº 1.003, firmando a tese de inconstitucionalidade da incidência do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, desse diploma legal, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, repristinando o preceito secundário do aludido artigo, em sua redação original, que previa a pena de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, por afronta ao princípio da proporcionalidade.

Desse modo, o Plenário aprovou, por maioria, a seguinte tese com repercussão geral:

É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/1998 - reclusão de 10 a 15 anos - à hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária - reclusão de um a três anos e multa.

Tratando-se de tese firmada em julgamento com repercussão geral, o precedente é obrigatório, mas apenas em relação ao tipo previsto no §1º-B, I do art. 273 do CP, que assim dispõe:

"Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

[...]

§ 1º-B Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente".

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no habeas corpus. Direito Penal. Condenação pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, incisos I, III e V. Preceito secundário do caput do art. 273 do Código Penal declarado inconstitucional pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.003 pela sistemática de repercussão geral, com efeito repristinatório tão somente para a hipótese do inciso I. Reprimenda fixada no caso concreto considerada a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Causa especial de diminuição da pena (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06). Pretendida aplicação da fração redutora. Decisão assentada na gravidade concreta da conduta. Quantidade e variedade de substâncias apreendidas que revelam habitualidade na prática delitiva. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, caput, do Código Penal, com efeitos repristinatórios, limitou-se à hipótese do inciso I do § 1º-B desse dispositivo. Condenação penal transitada em julgado pela prática do tipo nas condições especificadas não só no inciso I, mas também nos incisos III e V do dispositivo, a inviabilizar a pretendida revisão da dosimetria. 2. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 202.435/DF AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, j. 23.08.2021, DJe-199  DIVULG 05.10.2021  PUBLIC 06.10.2021; destaquei)

No mesmo sentido já decidiu o STJ:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. TEMA 1003/STF. LIMITE AO INCISO I DO § 1º-B DO ART. 273 DO CP. ALTERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCURSO FORMAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. SOMA DAS PENAS. TEMA CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 5. A declaração de inconstitucionalidade efetuada pelo STF no tema 1003, além de não alcançar ações penais transitadas em julgado anteriormente, refere-se somente ao preceito secundário do inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP - importação de medicamento sem registro sanitário, não abrangendo o seu inciso V, relativo a fármaco de procedência ignorada. [...] 9. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual nego provimento. (AgRg no AREsp 1258215/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 24.08.2021, DJe 30.08.2021)

No caso, o réu foi condenado não apenas pela prática do crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, mas também pelo inciso V do mesmo dispositivo legal, além do § 1º do art. 273 também do Código Penal, conforme bem delineado no voto do e. Relator.

Por isso, não se aplica ao caso unicamente decisão do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, no tocante aos crimes previstos no § 1º do art. 273 e § 1º-B, inciso IV, deve ser atendido o pedido subsidiário feito pelo Ministério Público Federal em suas apelações, ou seja, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que tal solução se revela mais adequada, proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, conforme os motivos que passo a expor.

A Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em arguição de incidente de inconstitucionalidade, declarou inconstitucional o preceito secundário da norma penal em testilha, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma. (AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

 Com a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal em tela, a Corte Superior passou a entender pela possibilidade de aplicação das penas previstas para o crime de tráfico de drogas aos crimes tipificados no artigo 273 do Código Penal, em razão da semelhança entre as condutas, inclusive com a possibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. VENDA DE 4 (QUATRO) COMPRIMIDOS CYTOTEC POR PROPRIETÁRIO DE FARMÁCIA (ART. 273, §1-B, INCS. I E V, DO CP). INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 273, § 1º-B, V, DO CÓDIGO PENAL DECLARADA NO JULGAMENTO DA AI NO HC N. 239.363/PR (ART. 273, §1-B, V, DO CÓDIGO PENAL). DESPROPORCIONALIDADE DOS DEMAIS INCISOS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PRECEDENTES. 1. No julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, o Relator afirmou ser necessário conferir à decisão caráter manipulativo de efeitos substitutivos, a fim de dar à norma interpretação conforme a Constituição Federal, promovendo, assim, seu ajuste principiológico. Declarou-se a inconstitucionalidade do preceito secundário (art. 273, § 1-B, V, do CP), substituindo-o pela pena prevista no art. 33 da Lei de Drogas, "com possibilidade até de incidência do respectivo § 4º". 2. Não obstante a AI no HC n. 239.363/PR tenha se referido apenas ao inc. V do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, os demais incisos do referido dispositivo legal padecem da mesma desproporcionalidade entre a conduta e a pena.  3. No caso, o agravante, no interior da farmácia de sua propriedade, vendeu para um cliente o medicamente abortivo Cytotec (4 comprimidos), sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária e, por conseguinte, de procedência ignorada, restando condenado por infração ao art. 273, § 1º-B, incs. I e V, do Código Penal. 4. Conforme afirmei à oportunidade do julgamento do HC n. 274098/MG, em 9/5/2017, entendo não haver óbice à aplicação do referido precedente da Corte Especial, no caso dos autos, afastando-se, assim, o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com a incidência, inclusive, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1602268/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017) (g.n.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 273, § 1-B, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Com a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, tornou-se possível aplicar aos crimes tipificados nesse artigo as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, devido a semelhança entre as condutas, sendo, inclusive, cabível a concessão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 nas hipóteses em que o apenado preencha todos os requisitos legais. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1589074/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. ART. 210 DO RISTJ. AUSÊNCIA MANIFESTA DE QUALQUER CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 273, §§ 1º E 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAR E TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA, FALSIFICADO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONFORMIDADE COM A LEI N. 8.072/1990. CRIME DE NATUREZA HEDIONDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR por sua Corte Especial, reconheceu não apenas a desproporcionalidade do preceito secundário do delito previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e V, do Código Penal - imputado ao paciente -, a fim de admitir a aplicação da reprimenda prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o crime em comento, como também a possibilidade de incidência do respectivo § 4º, quando for o caso. 3. Não há, porém, nenhuma ilegalidade manifesta no indeferimento da referida benesse quando, apesar de o paciente não registrar outros antecedentes criminais e ser pequena a quantidade de cada produto importado e mantido em depósito, para venda, sem autorização do órgão de vigilância sanitária competente (Anvisa), falsificado ou de origem desconhecida, a sua variedade e as próprias circunstâncias em que foram encontrados denotam a não eventualidade da prática criminosa. [...] (AgInt no HC 355.217/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016) (g.n.)

Os reflexos do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça passaram a ser sentidos também nos julgados deste Tribunal. Em muitos casos, o Superior Tribunal de Justiça vem determinando o retorno dos autos a esta Corte, para que uma nova dosimetria da pena imposta ao crime do art. 273 do Código Penal seja realizada, tomando-se por base o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. A título de exemplo, confiram-se recentes julgados de minha relatoria:

DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Embargos Infringentes opostos pelo réu parcialmente providos para condená-lo pela prática do delito do art. 273 do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(EIFNU 00020373220104036110, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - QUARTA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Apelação do Ministério Público Federal e do réu parcialmente providas para condenar o réu pela prática do crime descrito no art. 273, §1º e 1º-B, I do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(ACR 00017566320074036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Apelação do Ministério Público Federal e do réu parcialmente providas para condenar o réu pela prática do crime descrito no art. 273, §1º e 1º-B, I do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(ACR 00017566320074036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Tecidas essas considerações e levando em conta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é mais favorável ao réu, passo à análise da dosimetria da pena, tomando como parâmetro o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Destaco que a dosimetria da pena para os crimes do . 273, § 1º e § 1º-B, IV do Código Penal deve levar em conta as sanções abstratamente previstas para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e não apenas a aplicação restrita de seu preceito secundário. Isso porque não se pode, a partir de novo amoldamento da conduta (ao menos para fins sancionatórios, como parece ser a ratio da decisão superior), buscar a aplicação apenas das disposições jurídicas convenientes a uma das partes, mas sim de todo o conjunto de normas atinente ao quadro fático examinado em um caso concreto.

Assim, amoldando-se a conduta ao art. 33 da Lei 11.343/06, não se tem apenas a aplicação de uma disposição normativa específica, mas de todas as normas penais pertinentes a esse enquadramento jurídico. Interpretação outra implicaria verdadeira negativa de vigência a todas as demais disposições legais pertinentes (como as constantes do art. 40 e do art. 33, § 4º, da Lei 11.343.06), as quais, assumido o enquadramento inicial da conduta como amoldada ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, passam a ser em tese aplicáveis ao caso (se preenchidos os demais requisitos fáticos previstos nesses mesmos enunciados normativos).

Ressalte-se, por oportuno que acompanho o e. Relator quanto às seguintes ponderações, in verbis:

Feitas essas observações, passo à dosimetria da pena dos crimes previstos nos arts 273, § 1º e § 1º-B, inciso V.

Na primeira fase, verifico que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são negativas, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d") porque a ré havia admitido a prática dos delitos na fase de investigação, o que confirmo. Contudo, mantenho inalterada a pena intermediária porque, nesta fase, a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal, conforme orienta a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e decidiu o Supremo Tribunal Federal ao examinar o Tema 158 da repercussão geral, fixando a seguinte tese: "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (RE 597.270 QO-RG, Pleno, Rel. Ministro Cezar Peluso, j. 26.03.2009, DJe-104 Publicação 05.06.2009, LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Na terceira fase, presente apenas a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), na fração de 1/6, em razão da aplicação do preceito secundário do art. 33 da referida Lei, nos termos da fundamentação supra, diante da comprovação de que os medicamentos apreendidos provinham do exterior.  Assim, a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No caso específico dos autos, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois constam dos autos outros dois apontamentos pela prática do mesmo delito (respectivamente à fls. 413, em 16/12/11, e às fls. 416, em 20/11/2008), indicando, portanto, que o réu se dedica a essa atividade criminosa.

Entretanto, tratando-se de concurso formal, como visto, aplico, na fração mínima de um sexto, a causa de aumento disso decorrente (CP, art. 70), de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Considerando o redimensionamento da pena, fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, "b" do CP.

Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, aplicando o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 para os crimes previstos no art. 273, § 1º e § 1º-B, IV, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal

É o voto.