Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, exercer o juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Foi proposto mandado de segurança por VIKSTAR CONTACT CENTER S/A, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos aos seus empregados a título de férias, terço constitucional de férias, os quinze dias anteriores a concessão do auxílio-doença/auxílio-acidente e salário-maternidade, bem como o reconhecimento do direito à compensação do montante indevidamente recolhido aos cofres públicos, nos últimos cinco anos. Aditamento da petição inicial, às fls. 129/135, no qual a impetrante requer a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado.

A r. sentença concedeu parcialmente a segurança, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre folha de salários, sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão de doença ou acidente, autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esses títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação.

A impetrante apelou, pugnando pela reforma da sentença para a concessão da segurança, conforme peticionado na inicial, mormente quanto às rubricas não reconhecidas. A União interpôs recurso de apelação, aduzindo que as contribuições reconhecidas como inexigíveis na sentença são, na verdade, legais, constitucionais e devidas pelos contribuintes.

Proferido o v. acórdão, às fls. 254/266, por unanimidade, de ofício, reduziu a r. sentença monocrática aos limites do pedido, excluindo da condenação a inexigibilidade sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, dando parcial provimento à Remessa Oficial, apenas no tocante à compensação, para que fique a cargo da autoridade impetrada estabelecer os parâmetros da compensação/repetição e negou provimento à apelação da União, e, por maioria, negou provimento à apelação da impetrante.

As partes opuseram embargos de declaração. Alega a impetrante que o acórdão apresenta erro formal, pois não teria havido pedido quanto à inexigibilidade da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, sendo que houve pedido de aditamento da inicial, recebido pelo Juízo a quo, o qual não foi verificado por este Tribunal no momento do julgamento. Sustenta a União, por sua vez, a ocorrência de omissões no acórdão, inclusive para efeito de prequestionamento, especialmente no que se refere às hipóteses de incidência da contribuição previdenciária. Alega, ainda, ofensa ao princípio da reserva de plenário e à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

O v. acórdão, às fls. 294/297v, rejeitou os embargos de declaração da União e acolheu os embargos de declaração da impetrante, para afastar a exclusão, de ofício, da declaração de inexigibilidade da contribuição sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Da decisão supramencionada, a impetrante interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial. A União Federal interpôs Recurso Extraordinário.

Na certidão de fl. 419v, o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos foi sobrestado até o julgamento dos representativos das controvérsias: RE nº 593.068, RE nº 576.967 e REsp nº 1.230.957.

É o relatório.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Inicialmente, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em 18/03/2016, observo que no julgamento dos recursos interpostos contra decisões ou sentenças publicadas antes da entrada em vigor do presente código, continuam a ser aplicadas as disposições do antigo Código de Processo Civil, de 1973, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais.

Com essa finalidade, editou o STJ o Enunciado Administrativo nº 2, que dispõe o seguinte: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Passo à análise da matéria tratada nos autos.

Cumpre destacar que a devolução dos autos pela Vice-Presidência ocorre para verificar a pertinência de se proceder a um juízo de retratação, nos termos e para fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

O v. acórdão recorrido, assim consignou em sua ementa:

" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA ULTRA PETITA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO.

1. Consoante o artigo 460 do CPC, é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

2. Não houve pedido quanto à inexigibilidade da contribuição sobre o aviso prévio indenizado e neste particular a sentença é ultra petita.

3. Não há que se falar em nulidade da sentença, mas em redução, de ofício, aos limites do pedido inicial.

4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou o posicionamento de que não incide contribuição à Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional.

5. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social.

6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio-acidente ou auxílio-doença, e que incide a contribuição sobre o salário-paternidade e salário-maternidade, pois, em ambos os casos, o pagamento recebido pelo trabalhador tem natureza salarial.

7. Quanto às férias usufruídas, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no RESP nº 1.322.945/DF, tanto a Primeira quanto a Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado o caráter remuneratório dos valores pagos a título de férias gozadas, nos termos do art. 148 da Consolidação das Leis Trabalhistas, devendo incidir a contribuição, da mesma forma que incide sobre o salário-maternidade, pois o fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da empregada não modifica a natureza salarial dessa verba.

8. Ante o pleito inicial de simples declaração do direito a compensar, desnecessária a prova pré-constituída dos recolhimentos. Em decorrência, não cabe ao Poder Judiciário fixar qualquer parâmetro para o exercício da compensação, como previsto na Súmula 213 do STJ, deixando a cargo da Administração conferir o procedimento adotado pela impetrante e estabelecer os parâmetros.

9. Sentença reduzida de ofício aos limites do pedido, para excluir da condenação a inexigibilidade sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Apelação da impetrante desprovida. Remessa Oficial parcialmente provida. Apelação da União a que se nega provimento."

O v. acórdão embargado, assim consignou em sua ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRADIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. O art. 535 do Código de Processo Civil admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, (i) houver obscuridade ou contradição; ou (ii) for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

2. Ocorrência de contradição entre a fundamentação do acórdão e a sua conclusão, isso porque, não obstante a fundamentação se refira à inexistência de pedido quanto à inexigibilidade da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, há nos autos pedido de aditamento da inicial, recebido pelo juízo de origem, no qual a impetrante requereu expressamente a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado.

3. Não há, portanto, que se falar em sentença ultra petita, de modo que, a fim de dirimir tal contradição, deve ser excluída da parte dispositiva do acórdão a redução, de ofício, da sentença aos limites do pedido, posto que a não incidência de tal verba fez parte do pedido.

4. Inexistência das omissões alegadas pela União. O que se pretende, na verdade, é a modificação do resultado do julgamento na parte que lhe foi desfavorável. Essa pretensão, no entanto, não pode ser acolhida na via dos embargos de declaração, que não se prestam a isso. Orientação do Superior Tribunal de Justiça.

5. Embargos de declaração da União rejeitados.

6. Embargo de declaração da impetrante acolhidos, com efeitos infringentes."

Assiste parcial razão à União, no tocante a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de terço constitucional de férias, senão vejamos:

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Grifei

"Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".

(RE 576.967, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Grifei

Verifico, portanto, que o v. acórdão se encontra em dissonância aos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.072.485/PR e no RE nº 576.967/PR, em sistemática de repercussão geral.

Desta forma, reconsidero a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas na forma da lei.

Diante do exposto, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.