D.E.

Publicado em 04/10/2021

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0022262-40.2009.4.03.6100/SP

2009.61.00.022262-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
INTERESSADO	:	ORIGINAL VEICULOS LTDA
ADVOGADO	:	SP234573 LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS e outro(a)
INTERESSADO	:	ORIGINAL VEICULOS LTDA
ADVOGADO	:	SP234573 LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG.	:	00222624020094036100 17 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA (STF, RE N. 1.072.485, TEMA N. 985). OMISSÃO. PROVIMENTO.

1. Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72 (fls. 414/415), verifica-se que remanesce divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

2. A 5ª Turma entendeu que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias e, dessa forma, ratificou a sentença nessa parte (fls. 292/296): O STF firmou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária" (STF, AgReg em Ag n. 727.958-7, Rel. Min. Eros Grau, j. 16.12.08), não incidindo no adicional de férias (STF, AgReg em Ag n. 712.880-6, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.05.09). O Superior Tribunal de Justiça (STJ, EREsp n. 956.289, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 28.10.09) e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região (TRF da 3ª Região, AC n. 0000687-31.2009.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 02.08.10) passaram a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias.

3. No RE n. 1.072.485, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 985) sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20). Desse modo, decidiu-se que os valores pagos a título de terço constitucional de férias integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo ser reformada a sentença nessa parte. A observância da tese fixada busca a uniformização dos entendimentos, sem prejuízo de eventual novo juízo de retratação ou de distinção, o que independe do prévio julgamento de embargos de declaração.

4. Embargos de declaração da União providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela União para julgar improcedente o pedido deduzido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de setembro de 2021.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0022262-40.2009.4.03.6100/SP

2009.61.00.022262-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
INTERESSADO	:	ORIGINAL VEICULOS LTDA
ADVOGADO	:	SP234573 LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS e outro(a)
INTERESSADO	:	ORIGINAL VEICULOS LTDA
ADVOGADO	:	SP234573 LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG.	:	00222624020094036100 17 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela União contra o acórdão de fls. 421/425v., que acolheu questão de ordem "para, em juízo de retratação, dar provimento à apelação da parte autora para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, ratificando os demais termos do julgado", cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE 576.967 (TEMA N. 72).

1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A 5ª Turma, por maioria, entendeu que os valores pagos a título de salário maternidade têm natureza salarial, assim, não afastou a incidência da contribuição previdenciária.

3. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

4. Desse modo, concluiu-se que os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

5. Questão de ordem acolhida.

A União alega omissão do acórdão, pois não houve manifestação em relação ao julgado do Supremo Tribunal Federal, RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), que decidiu ser válida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (fls. 428/429v.).

Foi dada vista à parte autora, que se manifestou pelo não provimento dos embargos de declaração, uma vez que está pendente a apreciação de embargos de declaração para modulação dos efeitos no RE n. 1.072.485 (fls. 433/439).

É o relatório.

VOTO

Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72 (fls. 414/415), verifica-se que remanesce divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

A 5ª Turma entendeu que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias e, dessa forma, ratificou a sentença nessa parte (fls. 292/296):

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.

1. O STF firmou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária" (STF, AgReg em Ag n. 727.958-7, Rel. Min. Eros Grau, j. 16.12.08), não incidindo no adicional de férias (STF, AgReg em Ag n. 712.880-6, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.05.09). O Superior Tribunal de Justiça (STJ, EREsp n. 956.289, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 28.10.09) e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região (TRF da 3ª Região, AC n. 0000687-31.2009.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 02.08.10) passaram a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias.

2. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Esse benefício é devido no caso de doença, profissional ou não, ou de acidente de trabalho (Lei n. 8.213/91, art. 61), de modo que "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral" (Lei n. 8.213/91, art. 60, § 3º). Como se percebe, os valores recebidos pelo empregado durante o período em que fica afastado da atividade laboral em razão de doença ou de acidente têm natureza previdenciária e não salarial, pois visam compensá-lo pelo período em que ele não pode trabalhar, não tendo a finalidade de remunerá-lo pelos serviços prestados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. n. 1.217.686, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.12.10; EEREsp. n. 1.098.102, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.11.09) e a deste Tribunal (AMS n. 2008.61.03.000673-9, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 17.01.11; AI n. 2010.03.00.027441-3, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 07.12.10) são no sentido de que, efetivamente, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado.

3. No tocante à remuneração do salário-maternidade, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 09.04.2013, suspendeu temporariamente a decisão da Primeira Seção que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do salário-maternidade e de férias gozadas pelo empregado até o julgamento definitivo dos Embargos de Declaração do Resp 1.230.957/RS. Desta forma deve ser mantida a decisão da r. sentença em relação a cobrança da contribuição previdenciária sobre tal verba.

4. O aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória, uma vez que visa reparar o dano causado ao trabalhador que não foi alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada por lei, bem como não pôde usufruir da redução de jornada a que fazia jus (CLT, arts. 487 e 488). A circunstância da Lei n. 9.528/97 e do Decreto n. 6.727/09 terem alterado, respectivamente, as redações da alínea e do § 9º da Lei n. 8.212/91 e da alínea f do § 9º do art. 214 do Decreto n. 3.048/99, as quais excluíam o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, não oblitera a natureza indenizatória de referida verba, na medida em que a definição da base de cálculo precede à análise do rol de exceção de incidência da contribuição previdenciária (STJ, REsp n. 1.198.964, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.09.10; TRF da 3ª Região, AI n. 2010.03.00.021064-2, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 05.10.10; AI n. 2010.03.00.019086-2, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 21.09.10; AMS n. 2009.61.00.011260-8, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.07.10; AMS n. 2009.61.00.002725-3, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 24.05.10; AI n. 2009.03.00.009392-1, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 20.05.10).

5. Não é necessário haver prova de que o sujeito passivo tenha suportado o encargo financeiro da exação (CTN, art. 166; Lei n. 8.212/91, art. 89, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.129/95), dado que essa exigência é dispensável quanto às contribuições. Precedentes do STJ.

6. A lei pode estipular condições para a compensação (CTN, art. 170). Não é do recolhimento indevido que exsurge o direito à compensação, mas sim da satisfação das condições legais, dentre as quais se inclui o recolhimento indevido (LICC, art. 6º, § 2º). Por essa razão, a observância das limitações legais não implica retroatividade ilegítima (CR, art. 5º, XXXVI). Assim, incidem as limitações legais vigentes ao tempo em que se realiza a extinção do crédito devido: a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido quando realizada sob a vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.95, e não superior a 30% (trinta por cento) quando na vigência da Lei n. 9.129, de 20.11.95, até a edição da Lei n. 11.941/09, que revogou o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91.

7. Reformulo meu entendimento sobre atualização monetária em compensação e repetição de indébito tributário, para que incidam, observada a matéria recursal devolvida, os expurgos inflacionários em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. 1.112.524, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.10) e ademais como reconhecido pela Fazenda Pública (Parecer PGFN/CRJ/ n. 2601/2008), admitindo a aplicação dos índices constantes da Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução n. 561 do Conselho da Justiça Federal, de 02.07.07, anotando-se que a incidência da Selic exclui qualquer outro acréscimo (juros ou atualização).

8. A partir de 01.01.96, incidem juros pela taxa Selic da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei n. 9.250/95, art. 39, § 4º; Súmula n. 14, de 19.04.02, da Advocacia-Geral da União). A existência de súmula administrativa quanto à incidência da Selic, que indisputavelmente tem natureza jurídica de juros moratórios (Lei n. 8.981, de 20.01.95, art. 84, I, c. c. o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20.06.95), aconselha rever o anterior entendimento, segundo o qual incidiriam juros moratórios a partir da citação (CPC, art. 219): dado ser possível, nos termos da lei tributária específica, incidir juros moratórios desde o indébito, não se justifica punir o sujeito passivo postergando a incidência desses juros (independentemente da taxa) a partir da citação. Não somente quanto ao termo inicial, mas também quanto à taxa há previsão específica. Portanto, não são aplicáveis as regras gerais tributárias de caráter subsidiário (CTN, arts. 161, § 1º, § 1º e 170, parágrafo único), menos ainda as que concernem ao direito privado (CC de 1916, art. 1.062), malgrado a mais recente implique a incidência da própria Selic (NCC, art. 406). A legislação referida não autoriza a incidência de outros juros (moratórios, remuneratórios, compensatórios), de sorte que são eles impertinentes (CTN, 170). Para que não haja bis in idem, pois a taxa Selic reflete juros e depreciação da moeda, a incidência desta impede qualquer outro acréscimo, notadamente atualização monetária.

9. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".

10. Reexame necessário parcialmente provido. Apelação da autora provida. Apelação da União não provida.

No RE n. 1.072.485, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 985) sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

Desse modo, decidiu-se que os valores pagos a título de terço constitucional de férias integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo ser reformada a sentença nessa parte. A observância da tese fixada busca a uniformização dos entendimentos, sem prejuízo de eventual novo juízo de retratação ou de distinção, o que independe do prévio julgamento de embargos de declaração.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração interpostos pela União para julgar improcedente o pedido deduzido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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