Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencido o Desembargador Federal José Lunardelli que dava provimento aos embargos.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa de SONY ALBERTO DOUER em face do acórdão da Quinta Turma (fls. 186/191) que, por maioria, deu parcial provimento ao agravo de execução penal para reformar a sentença e afastar a prescrição da pretensão executória, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo voto da Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Desembargador Federal José Lunardelli (fls. 203/204) que negava provimento ao recurso.

A defesa (fls. 208/216) pretende que prevaleça o voto vencido, sob o argumento de que a prescrição da pretensão executória tem o seu prazo inicial contado a partir do trânsito em julgado para a acusação, conforme disposto no art. 112, I, do Código Penal, e entendimento pacificado nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos embargos infringentes e de nulidade (fls. 223/224).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): A divergência que se estabeleceu no julgamento do agravo de execução penal diz respeito à contagem do prazo da prescrição da pretensão executória.

O juízo a quo (fls. 113/115v) declarou extinta a punibilidade do ora embargante, SONY ALBERTO DOUER, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, IV, 110 e 112, I, do Código Penal, por considerar que a prescrição começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação, sendo essa a decisão agravada.

A Quinta Turma deste Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao agravo para afastar a prescrição.

O voto do Relator, em sua fundamentação, considerou que a pretensão executória somente surge para a acusação quando do trânsito em julgado para ambas as partes, cuja data deve ser considerada como termo inicial da respectiva prescrição.

O voto vencido, todavia, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão que declarara extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão executória, cujo termo inicial entendeu ser contado da data do trânsito em julgado para a acusação, conforme dispõe o art. 112, I, do Código Penal.

Entendo que devem prevalecer os votos vencedores. Explico.

De fato, o art. 112, I, do Código Penal dispõe que, no caso do art. 110, ou seja, depois de transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, começando a correr "do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional".

Na literalidade da lei penal, não há dúvida de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.

No entanto, essa literalidade não se coadunava com o sistema, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do Habeas Corpus nº 84.078/MG (Pleno, 05.02.2009, Rel. Min. Eros Grau), no qual o STF assentou, por maioria de votos, que o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ao estabelecer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", impediria a chamada execução antecipada da pena, que se dava com o início do seu cumprimento após o julgamento em segundo grau de jurisdição, conforme permitia o art. 637 do Código de Processo Penal. Em seu voto, o ministro Eros Grau afirmou que:

E fundamentou:

Segundo essa interpretação, não existe título executivo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e para a defesa, na medida em que não há pena a ser cumprida, de modo que não pode haver início do prazo prescricional para a pretensão executória. Assim, se somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória pode dar-se início ao cumprimento da pena, a sociedade não pode ser punida pela prescrição da pretensão executória, cujo marco inicial - de acordo com a literalidade da norma acima transcrita - estaria em momento anterior à própria existência do título que daria ensejo à execução da pena.

A partir do momento em que o STF decide que recurso a tribunal superior impede o trânsito em julgado, não se pode falar - ao menos do ponto de vista lógico - em trânsito em julgado para a acusação como marco inicial do prazo de prescrição da pretensão executória.

Esse entendimento foi mitigado no período em que o STF autorizou a execução da pena após o julgamento em segundo grau de jurisdição (HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (STF, HC 141.978 AgR/SP, RE 1.161.581 AgR/RS), que não prevaleceu naquela Corte, nos julgamentos realizados em 7 de novembro de 2019. Assim, voltou-se à posição estabelecida pelo HC nº 84.078.

Considerar-se o contrário, isto é, a validar-se a interpretação literal do inciso I do art. 112 do Código Penal, significará abrir as portas para a impunidade do sistema penal brasileiro, o que tanto é repudiado pela sociedade. Isso porque, consideradas as penas finais relativamente baixas, especialmente nos crimes sem violência, o sistema permissivo dos recursos e ações de impugnação, ocorre o que se vê em muitos casos, ou seja, medidas protelatórias visando à consumação do tempo prescricional e, consequentemente, à extinção da punibilidade.

Anoto, por oportuno, que há precedentes do STF nessa linha:

Nesta Quarta Seção também tem prevalecido o entendimento de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, à execução, antes desse marco.

Veja-se, a título exemplificativo, a seguinte ementa:

Lembro que o art. 105 da Lei nº 7.210, de 11.7.1984 (Lei de Execução Penal), dispõe:

A guia de recolhimento, portanto, somente poderá ser expedida com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e para a defesa.

Assim, diante da nova orientação jurisprudencial do STF, restabelecida com o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, em 07.11.2019, esse é, em princípio, o marco inicial da pretensão executória, tendo em vista que já é viável o cumprimento da pena.

Portanto, deve prevalecer a solução dada pela maioria da Quinta Turma, que afastou o decreto de prescrição e deu provimento ao agravo em execução penal.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.