D.E.

Publicado em 12/11/2021

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002682-49.2013.4.03.6111/SP

2013.61.11.002682-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	EMPRESA JORNALISTICA JORNAL DA MANHA LTDA
ADVOGADO	:	SP133149 CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA e outro(a)
	:	SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000002 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
	:	SP000011 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	OS MESMOS
APELADO(A)	:	EMPRESA JORNALISTICA JORNAL DA MANHA LTDA
ADVOGADO	:	SP133149 CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA e outro(a)
	:	SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000002 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
	:	SP000011 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE MARILIA Sec Jud SP
No. ORIG.	:	00026824920134036111 3 Vr MARILIA/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 576.967/PR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. LEGITIMIDADE. RE 1.072.485/PR. ACÓRDÃO PROFERIDO EM DISSONÂNCIA COM AS TESES FIRMADAS PELO STF. RETRATAÇÃO.

1. No julgamento do RE n. 576.967/PR (Tema 72), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2. No RE n. 1.072.485/PR (Tema 985), também julgado sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, no que tange às férias gozadas.

3. O acórdão proferido por este Tribunal decidiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, afastando-a quanto ao terço constitucional de férias gozadas, de modo que divergiu das teses consolidadas nos paradigmas do Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor sua adequação.

4. Retratação positiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade e declarar a legitimidade da incidência sobre o terço constitucional de férias gozadas, para adequação ao quanto decidido pelo C. STF no julgamento dos RE 576.967/PR e RE n. 1.072.485/PR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de outubro de 2021.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002682-49.2013.4.03.6111/SP

2013.61.11.002682-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	EMPRESA JORNALISTICA JORNAL DA MANHA LTDA
ADVOGADO	:	SP133149 CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA e outro(a)
	:	SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA e outro(a)
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000002 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
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APELADO(A)	:	OS MESMOS
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	:	SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
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	:	SP000011 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
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RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de autos vindos da C. Vice-Presidência desta Corte para fins de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, com vistas à adequação do acórdão às decisões do STF no RE n. 576.967/PR - Tema 72 (É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade) e RE n. 1.072.485/PR - Tema 985 (É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias), julgados sob a sistemática da repercussão geral.

É o relatório.

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O acórdão ora submetido à retratação restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT - RECOLHIMENTO A MAIOR - INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CUNHO INDENIZATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO DE ACORDO COM O REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PRELIMINAR ACOLHIDA - APELOS E REMESSA OFICIAL PROVIDOS PARCIALMENTE.

1. Não se aplica, ao mandado de segurança preventivo, o prazo contido no art. 23 da Lei 12016/2009, pois, sendo impetrado antes da consumação da lesão, não há como verificar a fluência do prazo.

2. Não são suficientes, para comprovar o alegado recolhimento a maior a contribuição devida ao SAT/RAT, as folhas de pagamento, guias de recolhimento e GFIPs, sendo imprescindível a realização da prova pericial contábil, o que não é possível na estreita via do mandado de segurança. Assim, não havendo prova do direito líquido e certo violado ou ameaçado, é de se extinguir, sem resolução do mérito, o pedido relativo aos recolhimentos a maior da contribuição devida ao SAT/RAT, que a impetrante alega ter realizado no período de junho de 2007 a setembro de 2008.

3. A inteligência do artigo 195, I, a e 201, § 11, ambos da Constituição Federal, revela que só podem servir de base de cálculo para a contribuição previdenciária as verbas de natureza salarial. O artigo 22, I, da Lei 8.212/91, de sua vez, seguindo a mesma linha desses dispositivos constitucionais, estabelece como base de cálculo da contribuição previdenciária apenas as verbas de natureza salarial, na medida em que faz menção a "remunerações" e "retribuir o trabalho". Partindo dessas premissas legais e constitucionais, doutrina e jurisprudência chegam à conclusão de que as contribuições previdenciárias devem incidir apenas sobre as verbas recebidas pelo empregado que possuam natureza salarial. Logo, não há que se falar em incidência de tal exação sobre verbas de natureza diversa, aí se inserindo verbas indenizatórias, assistenciais e previdenciárias.

4. Para definir se uma verba possui ou não natureza jurídica salarial pouco importa o nome jurídico que se lhe atribua ou a definição jurídica dada pelos particulares ou contribuintes e mesmo pelo legislador ordinário. É mister que se avalie as suas características, único meio idôneo a tanto. O fato de uma norma coletiva (convenção ou acordo coletivo) afirmar que determinada verba é desvinculada do salário não é suficiente para desnaturar a sua natureza jurídica. Tal lógica deve ser aplicada para todas as verbas extra-legais, aí se inserindo aquelas previstas num contrato individual de trabalho ou nos regulamentos internos das empresas. É que a obrigação tributária é imposta por lei. É imperativa. Não pode, portanto, ser derrogada por acordos privados, conforme se infere do artigo 123 do CTN, o qual preceitua que os contribuintes não podem opor ao fisco convenções particulares que alterem a definição do sujeito passivo tributário, donde se conclui que eles não podem, também, afastar a obrigação fiscal por meio de tais instrumentos. Tais verbas podem assumir natureza salarial ou não, a depender da sistemática de seu pagamento, motivo pelo qual, para se saber qual a sua efetiva natureza, indispensável a análise de tal sistemática.

5. Inserindo-se tais premissas na análise da discussão dos presentes autos, conclui-se, de acordo com o entendimento adotado pelas Egrégias Cortes Superiores, que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado (STJ, REsp nº 1.230.957/RS, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014) e a título de terço constitucional de férias (STF, AgR no AI nº 712880, 1ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-113 19/06/2009; STJ, REsp nº 1.230.957/RS, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), mas deve incidir sobre pagamentos efetuados a título de salário-maternidade (STJ, REsp nº 1.230.957/RS, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), férias gozadas (STJ, AgRg no REsp nº 1.441.572/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 24/06/2014; AgRg no REsp nº 1.437.562/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 11/06/2014) e adicional de horas extras (STJ, REsp nº 1.358.281/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

6. A par disso, mister se faz reconhecer o direito do empregador de repetir, por meio de compensação, o que foi indevidamente pago a maior, cabendo à autoridade fazendária realizar a devida fiscalização e posterior homologação.

7. E, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a compensação deverá ser realizada de acordo com o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (AgRg no REsp nº 998419 / MG, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 27/05/2009; EREsp nº 488992 / MG, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 07/06/2004, pág. 156).

8. No caso concreto, a demanda foi ajuizada em 15/07/2013 e, para a compensação, o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda era aquele previsto no artigo 89 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11941/2009, e nos artigos 34 e 44 da Instrução Normativa nº 900/2008, sendo inaplicável a limitação prevista no parágrafo 3º do artigo 89 da Lei nº 8212/91, que, antes do ajuizamento da ação, já havia sido revogado pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11941/2009.

9. Consoante prevê o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, a compensação só será possível após o trânsito em julgado, regra que se aplica às demandas ajuizadas depois de 10/01/2001, conforme entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag nº 1309636 / PA, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 04/02/2011).

10. Os créditos relativos a contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, ora reconhecidos, só poderão ser compensados com débito relativo a contribuições previdenciárias vincendas. Isso porque, apesar da Lei nº 11.457/2007 ter unificado os órgãos de arrecadação federais, deixou expresso, em seu art. 26, que o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 - que autoriza a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão - é inaplicável às exações de natureza previdenciária, antes administradas pelo INSS. Daí se concluir que a Lei nº 11.457/2007 vedou a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. Precedentes do Egrégio STJ (REsp nº 1.266.798 / CE, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 25/04/2012).

11. A Corte Excelsa, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 566621 / RS, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, consolidou o posicionamento segundo o qual é válida a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da "vacatio legis" de 120 dias da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

12. No caso, considerando que a presente demanda foi ajuizada após 09/06/2005, de rigor a aplicação do prazo prescricional quinquenal.

13. Preliminar acolhida. Apelos e remessa oficial parcialmente providos.

No julgamento do RE n. 576.967/PR (Tema 72), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Por sua vez, no RE n. 1.072.485/PR (Tema 985), também julgado sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, no que tange às férias gozadas, conforme se infere da ementa:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

Como se verifica, o acórdão proferido por este Tribunal decidiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, afastando-a quanto ao terço constitucional de férias gozadas, de modo que divergiu das teses consolidadas nos paradigmas do Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor sua adequação.

Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, voto por afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade e declarar a legitimidade da incidência sobre o terço constitucional de férias gozadas, para adequação ao quanto decidido pelo C. STF no julgamento dos RE 576.967/PR e RE n. 1.072.485/PR.

É o voto.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Nº de Série do Certificado:	11DE1912184B5CBD
Data e Hora:	05/11/2021 12:24:35