Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, dar parcial provimento à apelação do contribuinte, para afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, para adequação ao quanto decidido pelo C. STF no julgamento do RE 576.967/PR, e reconhecer o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observada a prescrição quinquenal e a correção pela taxa SELIC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de autos vindos da C. Vice-Presidência desta Corte para fins de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, com vistas à adequação do acórdão à decisão do STF no RE n. 576.967/PR (Tema 72), julgado sob a sistemática da repercussão geral (É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade).

É o relatório.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O acórdão ora submetido à retratação restou assim ementado:

No julgamento do RE n. 576.967/PR (Tema 72), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Como se verifica, o acórdão proferido por este Tribunal decidiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, de modo que divergiu da tese consolidada no paradigma do Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor sua adequação.

Esta demanda foi ajuizada pelo contribuinte objetivando afastar a incidência da contribuição social previdenciária sobre pagamentos efetuados a título de salário-maternidade, e ver reconhecido o seu direito de obter a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 (dez) anos.

No que tange ao prazo prescricional da pretensão repetitória, deve ser observado o art. 168 do Código de Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, segundo o qual o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento indevido (CTN, art. 165).

Oportuno ressaltar que a Corte Excelsa, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 566.621/RS, submetido ao regime da repercussão geral, consolidou o posicionamento segundo o qual é válida a aplicação do novo prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso da "vacatio legis" de 120 dias da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005, afastando a tese do "cinco mais cinco" consagrada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (cinco anos da data do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos a partir da data da homologação tácita, para a repetição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação).

Ademais, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.269.570/MG, alinhou a jurisprudência da Corte ao entendimento consolidado pelo STF no paradigma, e, assim, considerou superado o entendimento anteriormente adotado no REsp repetitivo 1.002.932/SP, no qual se decidiu pela aplicabilidade do art. 3º da Lei Complementar 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas posteriormente à vigência do referido diploma legal.

Assim, pode-se concluir que aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da demanda, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei. Já para as ações aforadas após a "vacatio legis" da Lei Complementar n. 118/2005, o prazo prescricional é de cinco anos.

Destarte, considerando que a presente demanda foi ajuizada após 09/06/2005, de rigor a aplicação do prazo prescricional quinquenal. Desse modo, cabível a devolução dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação (17/05/2011).

Conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, caso o autor opte pela compensação, esta deverá ser realizada de acordo com o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp repetitivo n. 1.137.738/SP).

No caso concreto, a demanda foi ajuizada em 17/05/2011 e, para a compensação, o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda era aquele previsto no artigo 89 da Lei n. 8.212/1991, com redação dada pela Lei n. 11.941/2009, e nos artigos 34 e 44 da Instrução Normativa n. 900/2008, sendo inaplicável a limitação prevista no parágrafo 3º do artigo 89 da Lei n. 8212/1991, que, antes do ajuizamento da ação, já havia sido revogado pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009.

Consoante prevê o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n. 104/2001, a compensação só será possível após o trânsito em julgado, regra que se aplica às demandas ajuizadas depois de 10/01/2001, conforme decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo REsp n. 1.164.452/MG - Tema 345: Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.

Ademais, pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, os créditos relativos às contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente ora reconhecidos só poderão ser compensados com débito relativo a contribuições previdenciárias vincendas (ou que a compensação dos créditos seja feita pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores).

Isso porque, apesar da Lei n. 11.457/2007 ter criado a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas na Lei n. 8.212/1991, a referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 - que autoriza a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão - é inaplicável às exações de natureza previdenciária, antes administradas pelo INSS.

Daí se concluir que a Lei n. 11.457/2007 vedou a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS.

Ressalte-se que as alterações sofridas pelo art. 26 da Lei n. 11.457/2007, com a Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, são posteriores ao ajuizamento da demanda.

No tocante à correção monetária, tendo em conta que os créditos tributários, quando cobrados pela Fazenda Pública, são atualizados pela aplicação da taxa SELIC, em respeito ao princípio da igualdade, de rigor que se aplique esse mesmo critério para atualização dos valores pagos indevidamente, nos termos do art. 89, § 4º, da Lei n. 8.212/1991 e REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, no qual o STJ fixou a tese: 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Assim sendo, os valores a serem repetidos deverão ser corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, sem o acréscimo de qualquer outro índice, até porque este já aglutina os juros e a correção monetária.

Honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação, no percentual mínimo dos patamares previstos no § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, voto por dar parcial provimento à apelação do contribuinte, para afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, para adequação ao quanto decidido pelo C. STF no julgamento do RE 576.967/PR, e reconhecer o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observada a prescrição quinquenal e a correção pela taxa SELIC.

É o voto.