EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0005427-25.2010.4.03.6105/SP
2010.61.05.005427-8/SP
EMBARGANTE : SL COM/ DE VEICULOS LTDA
ADVOGADO : RJ170294 JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : SL COM/ DE VEICULOS LTDA
ADVOGADO : RJ170294 JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
No. ORIG. : 00054272520104036105 2 Vr CAMPINAS/SP

QUESTÃO DE ORDEM

Trata-se de embargos de declaração interpostos por SL Comércio de Veículos Ltda. e pela União contra o acórdão de fls. 304/314, por meio do qual esta Turma, à unanimidade, negou provimento aos agravos legais, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CRITÉRIOS. LIMITAÇÕES LEGAIS. INCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECE O DIREITO. EXIGIBILIDADE.
1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ.
2. Segundo o § 2º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. Por sua vez, a alínea a do § 9º do mesmo dispositivo estabelece que não integram o salário-de-contribuição "os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade" (grifei). Portanto, o salário-maternidade ou a licença-gestante paga pelo empregador ao segurado sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária. Para afastar a exação, cumpre afastar o dispositivo legal que, na medida em que define o âmbito de incidência do tributo em conformidade com o art. 195, I, a, da Constituição da República, não padece de nenhum vício. Precedentes do STJ. Dado porém tratar-se de benefício previdenciário, pode o empregador reaver o respectivo pagamento do INSS. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a limitação dos benefícios previdenciários a R$1.200,00 (um mil e duzentos reais), instituída pelo art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 não seria aplicável à licença-maternidade, garantida pelo art. 7º, XVIII, da Constituição da República (STF, ADI n. 1.946-5, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.04.03), o qual ademais tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, anterior à Lei n. 8.212/91, de modo a permitir a compensação pelo empregador com contribuições sociais vincendas (TRF da 3ª Região, AC n. 93.03.070119-4, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 28.05.07).
3. Segundo o art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de-contribuição. Por seu turno, o art. 129 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração" (grifei). Fica evidente, pelo texto legal, que os valores recebidos pelo segurado em razão de férias, posto que obviamente não trabalhe nesse período, integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social. Precedente desta Corte.
4. Não incide a contribuição social sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento de sua atividade laborativa, dada a natureza de auxílio-doença. Precedentes do STJ.
5. O STF firmou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária". Precedentes do STF.
6. O Superior Tribunal de Justiça e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região passaram a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias. Precedentes do STJ e desta Corte.
7. O benefício "auxílio-acidente", previsto no art. 86 da Lei n. 8.212/91, é pago exclusivamente pelo INSS na hipótese de haver redução da capacidade laborativa do empregado, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, não tendo qualquer relação com o afastamento de 15 (quinze) dias que antecede a concessão de auxílio-doença previdenciário ou acidentário.
8. A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) (EREsp n.435.835, AI no EREsp n. 644.736, EREsp n. 437.379).
9. A questão do prazo prescricional decenal foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no regime da Lei n. 11.672/08, que trata do julgamento de recursos repetitivos (STJ, REsp n. 1002932, Rel. Min.Luiz Fux, j. 25.11.09).
10. A 1ª Seção do TRF da 3ª Região entendeu que não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05, mas apenas aplicando a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e, por conseguinte, não se desrespeita a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
11. A lei pode estipular condições para a compensação (CTN, art. 170). Não é do recolhimento indevido que exsurge o direito à compensação, mas sim da satisfação das condições legais, dentre as quais se inclui o recolhimento indevido (LICC, art. 6º, § 2º). Por essa razão, a observância das limitações legais não implica retroatividade ilegítima (CR, art. 5º, XXXVI). Assim, incidem as limitações legais vigentes ao tempo em que se realiza a extinção do crédito devido: a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido quando realizada sob a vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.95, e não superior a 30% (trinta por cento) quando na vigência da Lei n. 9.129, de 20.11.95, até a edição da Lei n. 11.941/09, que revogou o art. 89, § 3o, da Lei n. 8.212/91 (grifei).
12. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".
13. Agravos legais não providos (fls. 312/313).

Alega a impetrante que o acórdão recorrido é omisso nos seguintes pontos:
a) incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos empregados segurados a título de salário-maternidade, adicional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente;
b) natureza - salarial ou indenizatória - de tais valores, bem como qualidade de integrantes ou não do salário-de-contribuição dos segurados;
c) atendimento ao princípio da legalidade tributária, pela realização da hipótese de incidência do art. 22, I, da Lei n. 8.212/91;
d) aplicação do art. 170-A do Código Tributário Nacional aos valores a serem compensados;
e) requer o prequestionamento da matéria embargada (fls. 316/320).

A União sustenta omissão do acórdão recorrido nos seguintes pontos:
a) descumprimento do art. 97 da Constituição da República para afastamento dos arts. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/93 e 22, I e 28, I e § 9º, ambos da Lei n. 8.212/91;
b) infringência ao disposto nos arts. 103-A, 194, 195, a e § 5º e 201, § 11, todos da Constituição da República;
c) incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, bem como nos 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença ou acidente;
d) adecisão embargada é contrária à recente orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS, segundo a qual o prazo prescricional aplicável às ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após o decurso da vacatio legis da Lei Complementar n. 118/05 é quinquenal;
e) requer o prequestionamento da matéria embargada, com fundamento nas Súmulas n. 282, 283 e 356, todas do Supremo Tribunal Federal e na Súmula n. 98 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 322/336).

Tendo em vista o caráter infringente dos embargos de declaração opostos pela União, a parte contrária apresentou manifestação (fls. 340/356).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração da impetrante e deu parcial provimento aos embargos de declaração interpostos pela União para determinar a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos (fls. 359/367).

A impetrante interpôs recursos especial e extraordinário, objetivando a reforma do acórdão, com a procedência dos pedidos que não foram acolhidos (fls. 372/411 e 445/470).

A União interpôs recurso extraordinário para reformar o acórdão na parte que afastou a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença nos quinze primeiros dias de afastamento e de adicional de um terço (1/3) das férias, bem como anular o acórdão em relação ao art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e arts. 22, I e 28, I e § 9º, ambos da Lei n. 8.212/91 (fls. 412/427).

Foram apresentadas as contrarrazões aos recursos especial e extraordinário.

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985) (fls. 502/503).

É o relatório.

V O T O


Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido no mencionado recurso extraordinário (RE n. 1.072.485, Tema n. 985). Embora não conste da decisão da Vice-Presidência, constata-se, também, que não foi observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no RE n. 576.967 (Tema n. 72).

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, deu parcial provimento à apelação da impetrante e afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante para manter improcedente o pedido e denegar a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 260/266v., 304/314 e 359/367).

No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.     
1.  Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2.  O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.     
4.  Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.     
5.  Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".
(STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20)

Desse modo, concluiu-se que incide a contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Relator

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D.E.

Publicado em 25/10/2021
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0005427-25.2010.4.03.6105/SP
2010.61.05.005427-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : SL COM/ DE VEICULOS LTDA
ADVOGADO : RJ170294 JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : SL COM/ DE VEICULOS LTDA
ADVOGADO : RJ170294 JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
No. ORIG. : 00054272520104036105 2 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. STF, RE N. 1.072.485 (TEMA N. 985). SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE N. 576.967 (TEMA N. 72).
1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido no mencionado recurso extraordinário (RE n. 576.967, Tema n. 72). Embora não conste da decisão da Vice-Presidência, constata-se, também, que não foi observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985)
2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, deu parcial provimento à apelação da impetrante e afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante para manter improcedente o pedido e denegar a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 260/266v., 304/314 e 359/367).
3. No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20).
4. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20).
5. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de outubro de 2021.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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