D.E.

Publicado em 25/10/2021

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001378-32.2010.4.03.6107/SP

2010.61.07.001378-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
INTERESSADO	:	PE COM PE CALCADOS LTDA
ADVOGADO	:	SP260465A MARCOS RODRIGUES PEREIRA e outro(a)
INTERESSADO	:	PE COM PE CALCADOS LTDA
ADVOGADO	:	SP260465A MARCOS RODRIGUES PEREIRA e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE ARACATUBA SecJud SP
No. ORIG.	:	00013783220104036107 2 Vr ARACATUBA/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA (STF, RE N. 1.072.485, TEMA N. 985). OMISSÃO. PROVIMENTO.

1. Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72 (fls. 654/655), verifica-se que remanesce divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

2. A 5ª Turma entendeu que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias e, dessa forma, ratificou a sentença nessa parte (fls. 752/762 e 778/782v.).

3. No RE n. 1.072.485, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 985) sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20). Desse modo, decidiu-se que os valores pagos a título de terço constitucional de férias integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo ser reformada a sentença nessa parte.

4. Embargos de declaração providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração interpostos pela União para julgar improcedente o pedido deduzido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de outubro de 2021.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001378-32.2010.4.03.6107/SP

2010.61.07.001378-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	OS MESMOS
INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
INTERESSADO	:	PE COM PE CALCADOS LTDA
ADVOGADO	:	SP260465A MARCOS RODRIGUES PEREIRA e outro(a)
INTERESSADO	:	PE COM PE CALCADOS LTDA
ADVOGADO	:	SP260465A MARCOS RODRIGUES PEREIRA e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE ARACATUBA SecJud SP
No. ORIG.	:	00013783220104036107 2 Vr ARACATUBA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela União contra o acórdão de fls. 660/662v., que acolheu questão de ordem "para, em juízo de retratação, dar provimento à apelação da parte autora e afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, ratificando os demais termos do julgado", cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE 576.967 (TEMA N. 72).

1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A 5ª Turma entendeu que os valores pagos a título de salário maternidade têm natureza salarial, assim, não afastou a incidência da contribuição previdenciária.

3. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

4. Desse modo, concluiu-se que os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

5. Questão de ordem acolhida.

A União alega omissão do acórdão, pois não houve manifestação em relação ao julgado do Supremo Tribunal Federal, RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), que decidiu ser válida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas (fls. 961/962v.).

Foi dada vista dos autos à parte contrária, que não se manifestou (fls. 964/965).

É o relatório.

VOTO

Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72 (fls. 948/949), verifica-se que remanesce divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

A 5ª Turma entendeu que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias e, dessa forma, ratificou a sentença nessa parte (fls. 752/762 e 778/782v.):

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUNZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. PRAZO DECENAL. TRÂNSITO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento vinculante (CPC, art. 543-C) acerca da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de salário-maternidade, bem como para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados nos quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente, e a título de adicional de férias (terço constitucional de férias) e aviso prévio indenizado (REsp n. 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.14).

2. Afora a discussão acerca da incidência da contribuição social sobre o adicional de férias, os valores recebidos a título destas integram o salário-de-contribuição. Segundo o art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de-contribuição. Por seu turno, o art. 129 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração" (grifei). Fica evidente, pelo texto legal, que os valores recebidos pelo segurado em razão de férias, posto que obviamente não trabalhe nesse período, integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social (AG n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. André Nekatschalow, decisão, 24.09.08).

3. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu não incidir contribuição social sobre férias usufruídas, pelos seguintes motivos: a) o Supremo Tribunal Federal decidiu que não incide a contribuição sobre o adicional de férias, verba acessória, não podendo haver incidência sobre o principal; b) o preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica da verba, a qual é paga sem efetiva prestação de serviço pelo trabalhador; e c) não há retribuição futura em forma de benefício (STJ, REsp n. 1.322.945, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.02.13).

4. No entanto, convém ressaltar que o Relator do REsp n. 1.322.945, Excelentíssimo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em decisão proferida em 09.04.13, determinou a suspensão dos efeitos do acórdão e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região tem entendido por manter a orientação anteriormente adotada no sentido da incidência da contribuição social sobre as férias usufruídas (TRF da 3ª Região, AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 27.05.13).A jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que integram o salário de contribuição os valores pagos a título de férias gozadas.

5. Encargo financeiro. Desnecessidade. Não é necessário haver prova de que o sujeito passivo tenha suportado o encargo financeiro da exação (CTN, art. 166; Lei n. 8.212/91, art. 89, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.129/95), dado que essa exigência é dispensável quanto às contribuições. Precedentes do STJ.

6. Requerimento administrativo prévio. Desnecessidade. Não é necessário prévio requerimento administrativo, pois essa exigência, instituída pelo art. 74 da Lei n. 9.430/96, foi dispensada pela Lei n. 10.637/02, que incluiu o § 1º àquele dispositivo, segundo o qual "será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados".

7. Contribuições da mesma espécie. Exigibilidade. Somente podem ser compensadas exações da mesma espécie (Lei n. 8.383/91, art. 66, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.069/95). Logo, as contribuições incidentes sobre a remuneração de empresários, administradores, autônomos e avulsos somente podem ser compensadas com as contribuições a cargo do empregador sobre a folha de salários e a contribuição destinada ao INCRA, por ser de intervenção no domínio econômico, não é compensável com as contribuições devidas à Seguridade Social. Precedentes do STJ.

8. Contribuições vencidas ou vincendas. Admissibilidade. O art. 170, caput, do Código Tributário Nacional permite "a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Assim, não entrevejo razões suficientes para obviar a eficácia desse dispositivo que permite a compensação entre contribuições vencidas ou vincendas.

9. Limitações legais. Incidência. A lei pode estipular condições para a compensação (CTN, art. 170). Não é do recolhimento indevido que exsurge o direito à compensação, mas sim da satisfação das condições legais, dentre as quais se inclui o recolhimento indevido (LICC, art. 6º, § 2º). Por essa razão, a observância das limitações legais não implica retroatividade ilegítima (CR, art. 5º, XXXVI). Assim, incidem as limitações legais vigentes ao tempo em que se realiza a extinção do crédito devido: a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido quando realizada sob a vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.95, e não superior a 30% (trinta por cento) quando na vigência da Lei n. 9.129, de 20.11.95, até a edição da Lei n. 11.941/09, que revogou o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91.

10. Correção monetária. Reformulo meu entendimento sobre atualização monetária em compensação e repetição de indébito tributário, para que incidam, observada a matéria recursal devolvida, os expurgos inflacionários em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. 1.112.524, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.10) e ademais como reconhecido pela Fazenda Pública (Parecer PGFN/CRJ/ n. 2601/2008), admitindo a aplicação dos índices constantes da Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução n. 561 do Conselho da Justiça Federal, de 02.07.07, anotando-se que a incidência da Selic exclui qualquer outro acréscimo (juros ou atualização).

11. Juros moratórios pela Selic. A partir de 01.01.96, incidem juros pela taxa Selic da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei n. 9.250/95, art. 39, § 4º; Súmula n. 14, de 19.04.02, da Advocacia-Geral da União). A existência de súmula administrativa quanto à incidência da Selic, que indisputavelmente tem natureza jurídica de juros moratórios (Lei n. 8.981, de 20.01.95, art. 84, I, c. c. o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20.06.95), aconselha rever o anterior entendimento, segundo o qual incidiriam juros moratórios a partir da citação (CPC, art. 219): dado ser possível, nos termos da lei tributária específica, incidir juros moratórios desde o indébito, não se justifica punir o sujeito passivo postergando a incidência desses juros (independentemente da taxa) a partir da citação. Não somente quanto ao termo inicial, mas também quanto à taxa há previsão específica. Portanto, não são aplicáveis as regras gerais tributárias de caráter subsidiário (CTN, arts. 161, § 1º, § 1º e 170, parágrafo único), menos ainda as que concernem ao direito privado (CC de 1916, art. 1.062), malgrado a mais recente implique a incidência da própria Selic (NCC, art. 406). A legislação referida não autoriza a incidência de outros juros (moratórios, remuneratórios, compensatórios), de sorte que são eles impertinentes (CTN, 170). Para que não haja bis in idem, pois a taxa Selic reflete juros e depreciação da moeda, a incidência desta impede qualquer outro acréscimo, notadamente atualização monetária.

12. Trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito. Exigibilidade. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".

13. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n. 118/05, na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 11.418/06. Entendimento que já havia sido consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1002932, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.09). No entanto, de forma distinta do Superior Tribunal de Justiça, concluiu a Corte Suprema que houve violação ao princípio da segurança jurídica a previsão de aplicação retroativa do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, o qual deve ser observado após o transcurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, somente para as demandas propostas a partir de 09.06.05.

14. Os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária não podem ser compensados com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/96 não se aplica às contribuições previstas no art. 11, alínea a, b, c, da Lei n. 8.212/91, conforme ressalvado pelo art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/07.

15. Reexame necessário e apelações parcialmente providos.

No RE n. 1.072.485, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 985) sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

Desse modo, decidiu-se que os valores pagos a título de terço constitucional de férias integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo ser reformada a sentença nessa parte.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração interpostos pela União para julgar improcedente o pedido deduzido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

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