EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009611-41.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.009611-6/SP
EMBARGANTE : KSPG AUTOMOTIVE BRAZIL LTDA
ADVOGADO : SP129811B GILSON JOSE RASADOR e outro(a)
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : KSPG AUTOMOTIVE BRAZIL LTDA
ADVOGADO : SP129811B GILSON JOSE RASADOR e outro(a)
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE PIRACICABA > 9ª SSJ>SP
No. ORIG. : 00096114120124036109 3 Vr PIRACICABA/SP

QUESTÃO DE ORDEM


Trata-se de embargos de declaração interpostos por KSPG Automotive Brazil Ltda. e pela União contra o acórdão de fls. 482/489, que negou provimento ao reexame necessário e às apelações, nos seguintes termos:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRÊMIO OU INCENTIVO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.
1. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Esse benefício é devido no caso de doença, profissional ou não, ou de acidente de trabalho (Lei n. 8.213/91, art. 61), de modo que "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral" (Lei n. 8.213/91, art. 60, § 3º). Como se percebe, os valores recebidos pelo empregado durante o período em que fica afastado da atividade laboral em razão de doença ou de acidente têm natureza previdenciária e não salarial, pois visam compensá-lo pelo período em que ele não pode trabalhar, não tendo a finalidade de remunerá-lo pelos serviços prestados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. n. 1.217.686, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.12.10; EEREsp. n. 1.098.102, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.11.09) e a deste Tribunal (AMS n. 2008.61.03.000673-9, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 17.01.11; AI n. 2010.03.00.027441-3, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 07.12.10) são no sentido de que, efetivamente, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado.
2. Segundo o § 2º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. Por sua vez, a alínea a do § 9º do mesmo dispositivo estabelece que não integram o salário-de-contribuição "os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade" (grifei). Portanto, o salário-maternidade ou a licença-gestante paga pelo empregador ao segurado sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária. Para afastar a exação, cumpre afastar o dispositivo legal que, na medida em que define o âmbito de incidência do tributo em conformidade com o art. 195, I, a, da Constituição da República, não padece de nenhum vício. Precedentes do STJ. Dado porém tratar-se de benefício previdenciário, pode o empregador reaver o respectivo pagamento do INSS. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a limitação dos benefícios previdenciários a R$1.200,00 (um mil e duzentos reais), instituída pelo art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 não seria aplicável à licença-maternidade, garantida pelo art. 7º, XVIII, da Constituição da República (STF, ADI n. 1.946-5, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.04.03), o qual ademais tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, anterior à Lei n. 8.212/91, de modo a permitir a compensação pelo empregador com contribuições sociais vincendas. Precedente do TRF da 3ª Região.
3. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao rever orientação anteriormente consolidada, passou a entender unanimemente que o salário-maternidade não se sujeita à incidência da contribuição social, uma vez que se trata de pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para fruição de licença maternidade, possuindo natureza de benefício previdenciário, a cargo e ônus da Previdência Social (Lei n. 8.213/91, arts. 71 e 72) e, por isso, excluído do conceito de remuneração do art. 22 da Lei n. 8.212/91 (STJ, REsp n. 1.322.945, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.02.13).
4. No entanto, convém ressaltar que o Relator do REsp n. 1.322.945, Excelentíssimo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em decisão proferida em 09.04.13, determinou a suspensão dos efeitos do acórdão e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região tem entendido por manter a orientação anteriormente adotada no sentido da incidência da contribuição social sobre o salário-maternidade (TRF da 3ª Região, AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 27.05.13).
5. O entendimento do STF é no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias.
6. O prêmio gratificação conforme o §1º do artigo 457 da CLT também entra no conceito de remuneração integrando o salário e, consequentemente sujeita-se a contribuição previdenciária" (TRF da 3ª Região, Agravo Legal na AC n. 2009.61.05.001843-0, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 16.06.14).
7. Encargo financeiro. Desnecessidade. Não é necessário haver prova de que o sujeito passivo tenha suportado o encargo financeiro da exação (CTN, art. 166; Lei n. 8.212/91, art. 89, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.129/95), dado que essa exigência é dispensável quanto às contribuições. Precedentes do STJ.
8. Requerimento administrativo prévio. Desnecessidade. Não é necessário prévio requerimento administrativo, pois essa exigência, instituída pelo art. 74 da Lei n. 9.430/96, foi dispensada pela Lei n. 10.637/02, que incluiu o § 1º àquele dispositivo, segundo o qual "será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados".
9. Contribuições da mesma espécie. Exigibilidade. Somente podem ser compensadas exações da mesma espécie (Lei n. 8.383/91, art. 66, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.069/95). Logo, as contribuições incidentes sobre a remuneração de empresários, administradores, autônomos e avulsos somente podem ser compensadas com as contribuições a cargo do empregador sobre a folha de salários e a contribuição destinada ao INCRA, por ser de intervenção no domínio econômico, não é compensável com as contribuições devidas à Seguridade Social. Precedentes do STJ.
10. Contribuições vencidas ou vincendas. Admissibilidade. O art. 170, caput, do Código Tributário Nacional permite "a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Assim, não entrevejo razões suficientes para obviar a eficácia desse dispositivo que permite a compensação entre contribuições vencidas ou vincendas.
11. Limitações legais. Incidência. A lei pode estipular condições para a compensação (CTN, art. 170). Não é do recolhimento indevido que exsurge o direito à compensação, mas sim da satisfação das condições legais, dentre as quais se inclui o recolhimento indevido (LICC, art. 6º, § 2º). Por essa razão, a observância das limitações legais não implica retroatividade ilegítima (CR, art. 5º, XXXVI). Assim, incidem as limitações legais vigentes ao tempo em que se realiza a extinção do crédito devido: a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido quando realizada sob a vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.95, e não superior a 30% (trinta por cento) quando na vigência da Lei n. 9.129, de 20.11.95, até a edição da Lei n. 11.941/09, que revogou o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91.
12. Correção monetária. Reformulo meu entendimento sobre atualização monetária em compensação e repetição de indébito tributário, para que incidam, observada a matéria recursal devolvida, os expurgos inflacionários em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. 1.112.524, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.10) e ademais como reconhecido pela Fazenda Pública (Parecer PGFN/CRJ/ n. 2601/2008), admitindo a aplicação dos índices constantes da Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução n. 561 do Conselho da Justiça Federal, de 02.07.07, anotando-se que a incidência da Selic exclui qualquer outro acréscimo (juros ou atualização).
13. Juros moratórios pela Selic. A partir de 01.01.96, incidem juros pela taxa Selic da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei n. 9.250/95, art. 39, § 4º; Súmula n. 14, de 19.04.02, da Advocacia-Geral da União). A existência de súmula administrativa quanto à incidência da Selic, que indisputavelmente tem natureza jurídica de juros moratórios (Lei n. 8.981, de 20.01.95, art. 84, I, c. c. o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20.06.95), aconselha rever o anterior entendimento, segundo o qual incidiriam juros moratórios a partir da citação (CPC, art. 219): dado ser possível, nos termos da lei tributária específica, incidir juros moratórios desde o indébito, não se justifica punir o sujeito passivo postergando a incidência desses juros (independentemente da taxa) a partir da citação. Não somente quanto ao termo inicial, mas também quanto à taxa há previsão específica. Portanto, não são aplicáveis as regras gerais tributárias de caráter subsidiário (CTN, arts. 161, § 1º, § 1º e 170, parágrafo único), menos ainda as que concernem ao direito privado (CC de 1916, art. 1.062), malgrado a mais recente implique a incidência da própria Selic (NCC, art. 406). A legislação referida não autoriza a incidência de outros juros (moratórios, remuneratórios, compensatórios), de sorte que são eles impertinentes (CTN, 170). Para que não haja bis in idem, pois a taxa Selic reflete juros e depreciação da moeda, a incidência desta impede qualquer outro acréscimo, notadamente atualização monetária.
14. Apelação da União não provida. Apelação da impetrante não provida. Reexame necessário não provido.

KSPG Automotive Brazil Ltda. alega, em síntese, o seguinte:
a) não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade e gratificação por prêmio ou incentivo;
b) faz jus ao reconhecimento da possibilidade de compensação das contribuições recolhidas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ingresso da ação;
c) o acórdão não se manifestou quanto à aplicabilidade dos arts. 22, I e II, 28, § 9º, e, item 7 da Lei n. 8.212/91 (fls. 473/480).

A União alega, em síntese, o seguinte:
a) a EC n. 20/98 "não alargou o conceito de salário, mas tão-somente criou outra materialidade passível de tributação";
b) deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias usufruídas, terço constitucional de férias, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado, valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente;
c) que o acórdão não se manifestou quanto à aplicabilidade dos arts. 22, I, 28, I, § 9º, da Lei n. 8.212/91; art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91; dos arts. 97, 103-A, 195, a e § 5º, e 201, §§ 4º e 11º, da Constituição da República;
d) o impetrante não faz jus à compensação, uma vez que a simples juntada de guias de recolhimento somente comprova o pagamento de contribuição previdenciária, mas não das verbas discutidas;
e) o mandado de segurança é uma ação de rito sumaríssimo, motivo pelo qual são necessárias as provas pré-constituídas, sob pena de ser denegado;
f) o prazo de repetição de indébito é quinquenal, nos termos da LC n. 118/05 (fls. 482/507v.).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração (fls. 511/516).

A impetrante interpôs recursos especial e extraordinário, objetivando afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade e gratificação eventuais (fls. 517/543 e 544/565).

A União interpôs recurso extraordinário para reformar o acórdão na parte que afastou a contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas pelo contribuinte (fls. 567/575).

Foram apresentadas as contrarrazões aos recursos extraordinários.

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 576.967 (Tema n. 72) e no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985) (fls. 610/611v.).

É o relatório.



VOTO


Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido nos mencionados recursos extraordinários.

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a sentença que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante, mantendo a sentença que para julgou improcedente o pedido e denegou a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 482/489 e 511/516).

No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.     
1.  Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2.  O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.     
4.  Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.     
5.  Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".
(STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20)

Desse modo, concluiu-se que incide a contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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D.E.

Publicado em 19/11/2021
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009611-41.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.009611-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : KSPG AUTOMOTIVE BRAZIL LTDA
ADVOGADO : SP129811B GILSON JOSE RASADOR e outro(a)
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : KSPG AUTOMOTIVE BRAZIL LTDA
ADVOGADO : SP129811B GILSON JOSE RASADOR e outro(a)
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE PIRACICABA > 9ª SSJ>SP
No. ORIG. : 00096114120124036109 3 Vr PIRACICABA/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (CPC, ART. 1.040, II). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. STF, RE N. 1.072.485 (TEMA N. 985). SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE N. 576.967 (TEMA N. 72).
1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido nos mencionados recursos extraordinários.
2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a sentença que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante, mantendo a sentença que para julgou improcedente o pedido e denegou a segurança em relação ao salário-maternidade.
3. No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20).
4. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20).
5. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de novembro de 2021.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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