D.E.

Publicado em 03/12/2021

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0900963-21.2005.4.03.6100/SP

2005.61.00.900963-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE	:	DE MEO COML/ IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO	:	SP124272 CARLOS AUGUSTO PINTO DIAS
	:	SP147549 LUIZ COELHO PAMPLONA
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

EMENTA

AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 179 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 587.108, firmou a Tese 179 no sentido de que "Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo".

2. Não comporta acolhimento a pretensão de suspensão do feito até o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 587.108, tendo em vista que, a teor do disposto no art. 1.040, "caput" e § 1º, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.

3. O aresto recorrido não destoa do entendimento manifestado pelo STF no paradigma em apreço.

4. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de novembro de 2021.

CONSUELO YOSHIDA

Vice-Presidente

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0900963-21.2005.4.03.6100/SP

2005.61.00.900963-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE	:	DE MEO COML/ IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO	:	SP124272 CARLOS AUGUSTO PINTO DIAS
	:	SP147549 LUIZ COELHO PAMPLONA
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ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão desta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I do CPC, negou seguimento ao seu recurso extraordinário com fundamento no quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 570.122 (Tema 34).

Em suas razões recursais a agravante alega, em síntese: (i) "trata-se de ação que visa à declaração de inconstitucionalidade do art. 12, § 1º, da Lei nº 10.833/2003, com o consequente reconhecimento do direito da Agravante ao aproveitamento de créditos de COFINS, apurados sobre o estoque do início do ano de 2004, à alíquota de 7,6%, aplicável ao regime não-cumulativo da contribuição, ao invés de alíquota de 3%, esta aplicável ao regime cumulativo, matéria esta que é objeto de outro recurso representativo de controvérsia, qual seja, o RE nº 587.108 (Tema nº 179); (ii) "considerando o atual entendimento do E. STF, uma vez que existe Embargos de Declaração no caso com repercussão geral, para garantir verdadeira segurança jurídica e economia processual, deve ser suspenso o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais até a pacificação definitiva da tese, por meio do trânsito em julgado da decisão paradigma".

É o relatório.

CONSUELO YOSHIDA

Vice-Presidente

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0900963-21.2005.4.03.6100/SP

2005.61.00.900963-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE	:	DE MEO COML/ IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO	:	SP124272 CARLOS AUGUSTO PINTO DIAS
	:	SP147549 LUIZ COELHO PAMPLONA
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

VOTO

Insurge-se a agravante contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 570.122 (Tema 34).

O acórdão da turma julgadora, contra o qual a ora agravante interpôs recurso excepcional, está assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - LEI Nº 10.833/03 - ARTIGO 12 - NÃO CUMULATIVIDADE - ESTOQUE DE ABERTURA.

I - Plena legitimidade do regime de não-cumulatividade da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituídos pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003) convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) referente à COFINS.

II - Tal lei expressamente observou o princípio da anterioridade nonagesimal para exigência das contribuições segundo as novas regras (art. 195, § 6º, da Constituição Federal).

III - Em se tratando de contribuição previdenciária da empresa, estabelecida com base no artigo 195, inciso I, da Constituição, podem ser reguladas por lei ordinária, mesmo que tenham sido anteriormente dispostas por leis formalmente desta natureza (Lei Complementar nº 70/91), também nenhum impedimento havendo para serem dispostas por medida provisória, cuja utilização não estaria vedada pelo artigo 246 da Constituição, na redação da Emenda nº 32, de 2001 (DOU 12.09.2001), pois a Lei nº 10.833/03 regulamentou dispositivos constitucionais introduzidos apenas após a sua promulgação (os §§ 12 e 13 do artigo 195, criados pela Emenda nº 42, de 2003), e não o dispositivo alterado pela Emenda nº 20/98 (inciso I, alínea "b", do artigo 195, ao dispor que a base de cálculo das contribuições previdenciárias da empresa pode ser a 'receita' ou o 'faturamento'). Por outro lado, os requisitos de relevância e de urgência para edição de medidas provisórias são dirigidos primordialmente à análise política dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo ao Poder Judiciário tal exame apenas em casos excepcionais, inocorrentes na hipótese de que se trata nestes autos, daí também não se vislumbrando qualquer ofensa ao princípio da separação de Poderes (CF/88, art. 2 º).

IV - Legítima a alteração promovida pelo artigo 1º da Lei nº 10.833/03 na base de cálculo da COFINS. O óbice à constitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, reconhecida pela Suprema Corte, agora não mais existe para a citada Lei desde a Emenda nº 20/98, que deu nova redação ao inciso I, alínea "b", do artigo 195, da Constituição Federal. Por outro aspecto, foi assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao PIS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo "faturamento" contido naquele primeiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovidas pela Lei nº 10.637/02.

V - O artigo 12 da Lei 10.833/03 acabou por beneficiar os contribuintes que estavam na situação ali prevista, ou seja, aqueles contribuintes que tinham estoque de abertura de bens já existentes na data de início da vigência da lei. O legislador concedeu mais um benefício de creditamento ao contribuinte, além daquele já previsto no artigo 3º, identificando, como lhe é permitido, segundo já afirmamos, outros critérios, situações e condições para a fixação da regra da não-cumulatividade, não cabendo ao Judiciário criar hipóteses de dedução não previstas ou excluídas expressamente pela lei.

VI - A legislação impugnada (Lei nº 10.833/03) não ofende aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco, do livre exercício da atividade econômica, da livre concorrência e ao princípio da razoabilidade.

VII - O princípio da não-cumulatividade era previsto na Constituição Federal apenas para o IPI (art. 155, IV, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, II, § 2º, I), não alcançando as contribuições previdenciárias, salvo as criadas com fundamento no § 4º do mesmo artigo (submetidas às regras do artigo 154, I), não alcançando as contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, inciso I.

VIII - A definição prevista em citados dispositivos constitucionais não se aplica a estas últimas, para as quais somente com a Emenda nº 42, de 2003, passou o princípio a ser expressamente previsto, porque a sua definição é remetida à lei que venha regulamentar os setores da atividade econômica em que deveriam tais contribuições ser não- cumulativas, o que importa em reconhecer a não obrigatoriedade da regra de não-cumulatividade para a generalidade dos casos e, conseqüentemente, a possibilidade de o legislador identificar outros critérios, situações e condições para a fixação da regra da não- cumulatividade (como estabelecido nos artigos 3º, incisos I e II, 8º e 11, da Lei nº 10.637/02, e nos artigos 3º, I e II, 10 e 12, da Lei nº 10.833/03), o que até reforça, em uma compreensão genérica e global da sistemática constitucional para estas contribuições sociais, a regra do § 9º do mesmo artigo 195 da Constituição (incluído pela Emenda nº 20/98 e alterado pela Emenda nº 47/2005), conferindo ao legislador a possibilidade de identificar as situações jurídicas individuais e graduar a incidência contributiva segundo a capacidade econômica do contribuinte, atendendo às peculiaridades individuais de cada setor da economia, assim conferindo efetividade ao princípio da isonomia tributária.

IX - Nada impedia a adoção desta técnica de arrecadação - a não- cumulatividade - para as contribuições sociais antes mesmo da Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.

X - A isonomia tributária deve ser aferida e concretizada pelo Legislador diante das situações jurídicas específicas dos diversos setores econômicos, estabelecendo os créditos sujeitos a desconto na operação seguinte para efeito de aperfeiçoar a não-cumulatividade, dentro de um critério de razoabilidade, não competindo ao Judiciário fazê-lo (criar hipóteses de dedução não previstas ou excluídas expressamente pela lei, regras que, em substância, importariam em exclusão de tributos, a teor do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional).

XI - Não é possível reconhecer a inconstitucionalidade de todo o regime da não-cumulatividade instituído pelas referidas Leis sob uma alegação genérica de ofensa à não-cumulatividade.

XII - Legitimidade da diferenciação de regimes tributários da COFINS e do PIS (cumulatividade ou não) pelo tipo de regime de apuração do IRPJ (lucro real, presumido ou arbitrado), pois não há exigência constitucional de que seja o regime tributário idêntico para todas as empresas que exerçam uma mesma atividade, podendo diferenciar-se segundo a renda auferida, a complexidade e a natureza das atividades exercidas, tudo com vistas a estabelecer a igualdade tributária, cuja ofensa não se extrai das regras legais impugnadas nesta ação, daí também não se inferindo ofensa ao princípio do livre exercício da atividade econômica ou da livre concorrência (CF/88, art. 170, IV).

XIII - A ofensa ao princípio da vedação ao confisco somente seria possível se demonstrado fosse que a exigência fiscal, por si mesma, eliminasse o direito de propriedade ou inviabilizasse o exercício da atividade econômica, o que não se evidencia à consideração mesmo do regime da não-cumulatividade instituído.

XIV - Apelação da autora desprovida.

Opostos embargos de declaração, foram acolhidos sem efeitos modificativos.

De início, cumpre observar que a Tese firmada no RE 570.122 (Tema 34) não se mostra hábil a solucionar o caso concreto.

Entretanto, deve ser mantida a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, embora com suporte em outro precedente paradigmático, conforme explanado a seguir.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 587.108, Tema 179 ("Compensação de créditos calculados com base nos valores dos bens e mercadorias em estoque, no momento da transição da sistemática cumulativa para a não-cumulativa da contribuição para o PIS e da COFINS"), firmou a seguinte Tese de repercussão geral:

"Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo".

O respectivo acórdão, publicado em 02.10.2020, recebeu a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE, ISONOMIA E RAZOABILIDADE. DIREITO A CREDITAMENTO. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL INCIDENTES SOBRE O FATURAMENTO. PIS. COFINS. REGIMES CUMULATIVO E NÃO-CUMULATIVO. TRANSIÇÃO.

1. Fixação de tese de julgamento ao Tema 179 da sistemática da repercussão geral: "Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo."

2. Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito das políticas fiscais para equiparar contribuintes por meio da uniformização de alíquotas, com base no princípio da isonomia, haja vista que não dispõe tipicamente de função legislativa. Precedentes. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 587108, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)

O entendimento manifestado no acórdão está em harmonia com a orientação emanada do julgamento paradigmático acima referido, de modo que deve ser mantida a negativa de seguimento ao recurso excepcional.

Outrossim, não comporta acolhimento a pretensão de suspensão do feito até o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 587.108, tendo em vista que, a teor do disposto no art. 1.040, "caput" e § 1º, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior. Esta é a hipótese dos autos, de modo que, à ausência de determinação específica do STF quanto ao Tema em apreço, não se há que falar em sobrestamento no caso concreto.

O agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.

Ressalte-se, ainda, não ser admitida a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia, "isso porque foi opção do legislador dar a máxima efetividade à sistemática dos recursos repetitivos, atribuindo, aos Tribunais estaduais e regionais, em caráter exclusivo e definitivo, a competência para proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente abstrato formado no recurso paradigma" (Pet 011999, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação 27/06/2017).

Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

CONSUELO YOSHIDA

Vice-Presidente

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