EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019609-12.2002.4.03.6100/SP

2002.61.00.019609-3/SP

EMBARGANTE	:	BANCO FIAT S/A
ADVOGADO	:	SP072400 JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER
IMPETRADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

QUESTÃO DE ORDEM

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Banco Fiat S.A. contra o acórdão de fls. 2.084/2.094, pelo qual esta Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo legal, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. ABONO ÚNICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. AJUDA DE CUSTO. PRÊMIO. INCIDÊNCIA. GRATIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PRAZO DECENAL. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre a complementação do salário do empregado que recebeu o auxílio-doença previdenciário ou auxílio-doença acidentário, conforme fundamentado.

3. A compensação de indébito deve ser realizada com base nos critérios adotados pela jurisprudência, expostos na decisão agravada, sem as limitações de 25% e 30% previsto nas Leis n. 9.032/95 e 9.129/95, a realizar-se a partir do trânsito em julgado.

4. Não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05, mas apenas aplicando a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e, por conseguinte, não se desrespeita a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento da 1ª Seção do TRF da 3ª Região. Aplica-se o prazo quinquenal aos créditos constituídos após a edição da LC n. 118/05, bem como a regra de transição a determinar que os pagamentos anteriores observem o regime anterior (5+5), limitado ao prazo máximo de 5 (cinco) anos a contar da vigência dessa lei. No caso, considerando que houve pagamento indevido a partir de 1992 (fls. 77/1.869) e a presente ação fora ajuizada em 30.08.02, aplica-se ao presente caso o prazo prescricional decenal, a contar a do pagamento indevido.

5. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre adicional noturno, a hora extra e o salário maternidade, em razão da natureza salarial de tais verbas. É legítima, ainda, a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono único, uma vez que não foi demonstrada a sua desvinculação do salário.

6. A verba paga como ajuda de custo aluguel pela transferência do funcionário do seu local de prestação de serviços, por interesse do empregador, integra a remuneração do empregado e sobre ela incide a contribuição previdenciária, porquanto deve ser paga em parcela única e não por um período delimitado de tempo, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea g, da Lei n. 8.212/91. (TRF da 3ª Região, AC n. 841682, Rel. Juiz Conv. Paulo Conrado, j. 08.11.10, AC n. 200361030022917, APELREE n. 544616, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 28.09.10, AC n. 410722, Rel. Juiz Conv. Valdeci dos Santos, Turma Suplementar da 1ª Seção, j. 17.12.08).

7. Os auxílios de mudança e de instalação, espécies de ajuda de custo, apenas não integram o salário-de-contribuição quando ostentarem natureza meramente indenizatória e eventual, não havendo comprovação nos autos acerca desses requisitos. O adicional de transferência provisória do funcionário decorrentes da transferência do empregado para localidade diversa da que resultar o contrato, consiste em pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (CLT, art. 469, § 3º), devendo sobre ele recair a exação.

8. A gratificação eventual única, a gratificação por tempo de serviço e o "prêmio meritocrático e avaliação resultado de trabalho" constituem liberalidade do empregador em agradecimento ou reconhecimento por parte do mesmo em razão do trabalho desempenhado, portanto, se trata de verbas de natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT.

9. Agravo legal não provido.

A embargante sustenta, em síntese, que há omissão no acórdão proferido, pois não houve manifestação sobre:

a) aplicação do princípio da irredutibilidade salarial no tocante a determinadas rubricas (adicional noturno, adicional de horas extras, salário maternidade, abono único, adicional de transferência provisória, ajuda aluguel, gratificações e gratificação liberal única, indenização tempo de serviço, auxílio funeral, auxílio mudança, auxílio instalação, prêmio meritocrático e avaliação dos resultados de trabalho);

b) indevido aumento da base de cálculo da contribuição, promovido pela Lei n. 8.212/91, com as alterações da Lei n. 9.876/99;

c) indevida incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio funeral;

d) critérios de correção monetária, relacionada aos expurgos inflacionários dos planos econômicos, aplicação da UFIR e de juros de 1% ao mês de agosto de 1992 a dezembro de 1995;

e) apreciação e enfrentamento de diversos dispositivos legais e constitucionais, essenciais ao deslinde do feito e à admissibilidade de recursos aos tribunais superiores (fls. 2.097/2.100).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração da parte autora (fls. 2.103/2.106v.).

A União interpôs recurso extraordinário para reformar o acórdão na parte que afastou a contagem do prazo prescricional nos termos dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar n. 118/95 (fls. 2.109/2.121).

A autora interpôs recursos extraordinário e especial, objetivando afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional noturno, adicional de horas extras, salário maternidade, abono único, adicional de transferência provisória, ajuda aluguel, gratificações e gratificação liberal única, indenização tempo de serviço, auxílio funeral e auxílio mudança (fls. 2.122/2.2.239 e 2.240/2.240/2.280).

Foram apresentadas as contrarrazões.

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 576.967 (Tema n. 72) (fls. 2.341/2.342).

É o relatório.

V O T O

Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido no mencionado recurso extraordinário.

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, negou provimento aos recursos interpostos pela impetrante para manter a sentença na parte que julgou improcedente o pedido em relação ao salário-maternidade (fls. 2.035/2.042, 2.084/2.094 e 2.103/2.106v.).

No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade.

(STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20)

Desse modo, concluiu-se que os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da autora para incluir o salário maternidade na condenação, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Relator

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Data e Hora:	16/12/2021 15:38:14

D.E.

Publicado em 10/01/2022

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019609-12.2002.4.03.6100/SP

2002.61.00.019609-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	BANCO FIAT S/A
ADVOGADO	:	SP072400 JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER
IMPETRADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (CPC, ART. 1.040, II). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE N. 576.967 (TEMA N. 72).

1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, negou provimento aos recursos interpostos pela impetrante para manter a sentença na parte que julgou improcedente o pedido em relação ao salário-maternidade.

3. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20).

4. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da autora para incluir o salário maternidade na condenação, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de dezembro de 2021.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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