Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, exercer o juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Foi proposto mandado de segurança, com pedido de liminar, por UOL DIVEO TECNOLOGIA LTDA e outros, objetivando assegurar o direito líquido e certo da parte impetrante de não ser compelida ao recolhimento da Contribuição Social Previdenciária Patronal incidente sobre os valores pagos à seus empregados a título de terço constitucional de férias, os quinze dias anteriores a concessão do auxílio doença, aviso prévio indenizado, salário maternidade, salário estabilidade gestante, salário estabilidade acidente de trabalho, comissão interna de prevenção de acidentes ("CIPA"), sobre aviso, horas extras e adicionais, descanso semanal remunerado, adicional de transferência, adicionais noturnos e de periculosidade, banco de horas, metas e décimo terceiro, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, de modo que sobre tais verbas não sejam objeto de Execução Fiscal, bem como não sejam óbice à obtenção da certidão de regularidade fiscal, nem apliquem a inclusão ou manutenção, e reconhecimento final do direito à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos a tais títulos, nos últimos 05 (cinco) anos.

A r. sentença, às fls. 559/568, concedeu parcialmente a segurança, para afastar a exigência das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros apenas sobre os valores pagos pela impetrante a título de terço constitucional de férias, os 15 primeiros dias que antecedem o gozo de auxílio-doença ou auxílio-acidente, salário estabilidade gestante, salário estabilidade dos membros da comissão interna de prevenção de acidentes - CIPA, salário estabilidade acidente de trabalho e aviso prévio indenizado, bem como reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a esses títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, após o trânsito em julgado.

A impetrante apelou, pugnando pela reforma da sentença para a concessão da segurança, conforme peticionado na inicial, mormente quanto às rubricas não reconhecidas. A União interpôs recurso de apelação, sustentando a exigibilidade das contribuições sobre os pagamentos feitos a título de terço constitucional de férias, os 15 primeiros dias que antecedem o gozo de auxílio-doença ou auxílio-acidente, salário estabilidade gestante, salário estabilidade dos membros da comissão interna de prevenção de acidentes (CIPA), salário estabilidade acidente de trabalho e aviso prévio indenizado.

Proferido o v. acórdão, negando provimento às apelações da União e da impetrante e dando parcial provimento à Remessa Oficial, apenas quanto aos critérios de compensação.

As partes opuseram embargos de declaração. A impetrante alega, em suas razões de embargos, omissão quanto ao direito de compensação dos valores recolhidos, tendo em vista ter pedido apenas a declaração do direito a restituir mediante compensação, sem necessidade de prova pré-constituída, nos termos da Súmula 213 STJ, bem como, omissão quanto à possibilidade de receber por restituição de indébito na via administrativa, omissão quanto aos critérios a serem seguidos na compensação pela via administrativa em conformidade com as normas posteriores ao ajuizamento da ação, bem como em relação a vários dispositivos legais e constitucionais que, segundo a impetrante, se observados levariam à conclusão de que todas as contribuições discutidas no presente mandado de segurança são inexigíveis. A União rediscute em seus embargos a matéria dos autos, apontado a omissão quanto aos artigos 97, 103-A, 195, I, "a" c/c §5° e 201, § 11 da CF; 22, I e 28, I, §9° da Lei n° 8.212/91, 29, §3° e 4°, 60, §3°, da Lei n° 8.213/91, bem como omissão/contradição relativamente aos precedentes de inexigibilidade da contribuição do terço de férias do servidor público e do regime geral.

O v. acórdão negou provimento aos embargos declaratórios da União e deu parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante, apenas para reconhecer o direito de restituir administrativamente os valores recolhidos a título das contribuições reconhecidas como inexigíveis, sem que seja feito qualquer juízo a respeito dos critérios a serem adotados.

A União opôs embargos de declaração, reiterando toda a matéria já declinada e, ainda, questionando a necessidade de prova pré-constituída em Mandado de Segurança e a aplicação do prazo prescricional quinquenal, nos termos da LC nº 118/2005.

O v. acórdão negou provimento aos embargos declaratórios opostos.

Da decisão supramencionada, as partes interpuseram Recurso Extraordinário.

Em decisão monocrática de fls. 1174/1175v, a Vice-Presidente desta Corte, Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, considerando decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", bem como no julgamento do RE nº 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 72) e submetido à sistemática de repercussão geral, fixando a tese de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", encaminhou os autos a esta Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Os autos retornaram conclusos a este Relator.

É o relatório.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Inicialmente, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em 18/03/2016, observo que no julgamento dos recursos interpostos contra decisões ou sentenças publicadas antes da entrada em vigor do presente código, continuam a ser aplicadas as disposições do antigo Código de Processo Civil, de 1973, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais.

Com essa finalidade, editou o STJ o Enunciado Administrativo nº 2, que dispõe o seguinte: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Passo à análise da matéria tratada nos autos.

Cumpre destacar que a devolução dos autos pela Vice-Presidência ocorre para verificar a pertinência de se proceder a um juízo de retratação, nos termos e para fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

O v. acórdão recorrido, assim consignou em sua ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO ESTABILIDADE GESTANTE - SALÁRIO ESTABILIDADE CIPA - SALÁRIO ESTABILIDADE ACIDENTE DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL POR TRANSFERÊNCIA. PERICULOSIDADE. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE SOBREAVISO. BANCO DE HORAS. METAS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213. LIMITAÇÃO DA REPETIÇÃO AOS RECOLHIMENTOS PROVADOS NOS AUTOS

1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social.

2. A Primeira Seção do STJ - Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional, posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais

3. O aviso prévio indenizado não compõe o salário de contribuição, uma vez que não há trabalho prestado no período, não havendo, por conseqüência, retribuição remuneratória por labor prestado.

4. No dia 26/02/2014, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento do Resp. 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC. Seguindo o voto do relator, ministro Mauro Campbell, o colegiado decidiu que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio-acidente ou auxílio-doença.

8. Na esteira do Resp. 1.230.957/RS, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC, o STJ, seguindo o voto do relator, ministro Mauro Campbell, decidiu que incide a contribuição sobre o salário-paternidade e salário-maternidade. Para Mauro Campell em ambos os casos, o pagamento recebido pelo trabalhador tem natureza salarial.

9. A contribuição sobre a gratificação natalina, prevista no artigo 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91, foi atacada na ADIN n° 1.049, pelo que a norma foi reconhecida como constitucional pelo STF - Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, o STF editou a Súmula 688, com a seguinte redação: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário." Assim sendo, incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, mesmo que calculada sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que decorre da própria Constituição Federal, sendo este o entendimento da jurisprudência pátria.

10. No que pertine ao "salário estabilidade gestante", "salário estabilidade dos membros da CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes" e "salário estabilidade acidente de trabalho", são verbas despendidas em razão da quebra das apontadas estabilidades, amoldam-se à indenização prevista no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, sobre eles não podendo incidir a contribuição social previdenciária. Assemelham-se às férias indenizadas, pagas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, sobre as quais não incide a contribuição previdenciária.

11. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas-extras, noturno, insalubridade e periculosidade, em razão do seu caráter salarial.

12. Esta Corte já decidiu pelo caráter salarial do adicional de transferência.

13. As prestações pagas aos empregados a título de repouso semanal e feriados, possuem cunho remuneratório (e não indenizatório), estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, eis que o salário não tem como pressuposto absoluto a prestação de trabalho.

14. Quanto ao adicional de sobreaviso, pago ao empregado para ficar à disposição em casos de prestação de serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada (art. 244 da CLT), tem caráter salarial, ainda mais nesse caso, dado o pagamento com habitualidade, conforme reiterados precedentes desta Corte e das Cortes superiores.

15. A criação do banco de horas nada mais é do que uma maneira de possibilitar ao empregador incrementar a produtividade do empregado, via horas extras, sem que para tanto seja necessário arcar com aumento de remuneração. Assim, o "crédito" disponível no banco de horas decorre da atividade laboral do empregado. Uma vez rompido o pacto laboral, esse "crédito", antes em horas, é convertido para pecúnia, mas isso em momento algum descaracteriza a sua origem, qual seja, a contraprestação laboral, daí o nítido caráter remuneratório e, em conseqüência, lógica a incidência da contribuição.

16. O pagamento de um adicional (prêmio) ao empregado pelo empregador pelo atingimento de metas impostas possui natureza salarial, ou seja contraprestação por serviço prestado, devendo, assim, incidir contribuição previdenciária e de terceiros.

17. Mesmo em sede de ação ordinária é necessário acostar provas de que houve o pagamento do tributo, mais ainda ocorre no Mandado de Segurança que discute repetição de indébito, como já decidido pelo STJ, em regime de Recurso Repetitivo (artigo 543-C do CPC - RESP 1111164)

18. Quanto ao cabimento da Súmula 213 do STJ, como destacado no RESP 1111164, decidido no regime do artigo 543-C do CPC, o pedido deve ser feito nos exatos termos do enunciado, ou seja, "Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar.

19. O Acórdão citado é cristalino, não é possível fazer interpretações, até porque prolatado no regime do artigo 543-C, ou seja, não se trata de afastar a Súmula 213 do STJ, mas de aplicá-la somente aos casos específicos, quais sejam aqueles em que o Mandado de Segurança é impetrado sem qualquer pedido de restituição, para o qual é preciso constituir o crédito, de aplicação de critérios de juros, de correção monetária, de contagem de prazo prescricional, de pedido de certidão negativa de débitos. Para que se aplique a Súmula 213 do STJ, todas essas condições devem ser deixadas a cargo da autoridade impetrada. É digno de nota que o STJ determinou a exigência da prova pré-constituída até para as hipóteses em que há pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação.

20. No caso dos autos, o pedido inicial da impetrante (fls. 25/26, item c) não se limita à declaração do direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, pois comporta a análise do prazo prescricional aplicável, que ela pleiteou ser de dez anos, bem como quanto à compensação com parcelas vencidas ou vincendas das contribuições sobre folha de salários e demais rendimentos, nos termos da Lei n° 8.383/91, artigo 66.

21. É indispensável sejam carreadas aos autos, acompanhadas da exordial, provas que demonstrem o direito líquido e certo, ameaçado ou violado por autoridade e, como bem mencionado no Julgado proferido pelo STJ e trazido à colação, documentos que permitam o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, com a comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar.

22. Aqueles que AJUIZARAM AÇÕES ANTES da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de DEZ ANOS anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei (art. 2.028 do Código Civil). No tocante ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de CINCO ANOS. (RE 566.621 - STF).

23. Fica permitida a compensação após o trânsito em julgado, pois a ação foi proposta posteriormente à edição da LC 104/2001, conforme já decidiu o STJ, em regime de Recurso Repetitivo (543-C do CPC).

24. A discussão quanto ao limite do percentual imposto à compensação prevista no art. 89 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.129/95, restou superada, em razão da revogação dos parágrafos do referido artigo pela MP 449/08, convertida na Lei° 11.941/09, que deve ser aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, nos termos do art. 462 do CPC. Cabe observar, que na hipótese da compensação ter sido realizada antes do trânsito em julgado, seja em razão de medida liminar ou outro remédio judicial, aplica-se, também, neste caso, a legislação vigente. Assim, se as limitações eram previstas em lei à época do encontro de contas, de rigor a sua aplicação.

25. Quanto à possibilidade de compensação com tributos da mesma espécie, o STJ decidiu pela aplicabilidade da norma legal vigente no ajuizamento da ação, apreciando a causa pelo regime de recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC - STJ - RESP - RECURSO ESPECIAL - 1137738 - PRIMEIRA SEÇÃO - RELATOR MINISTRO LUIZ FUX - DJE DATA:01/02/2010)

26. A compensação deve ser realizada independentemente da prova de que não ocorreu o repasse da exação ao bem ou serviço, afastando-se o §1°, artigo 89, da Lei n° 8.212/91. Precedente do STJ e desta Corte.

27. No julgamento do Recurso Especial n. 111.175, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária.

28. Apelação da União e da impetrante a que se nega provimento. Remessa Oficial parcialmente provida, apenas quanto aos critérios de compensação." (sic)

Assiste parcial razão à União, no tocante a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de terço constitucional de férias, senão vejamos:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 1.030, II do CPC.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Grifei

Assim, há de ser modificado o entendimento consignado no acórdão a respeito do terço constitucional de férias gozadas.

Assiste parcial razão à impetrante, no tocante a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de salário-maternidade.

Observo que, o Supremo Tribunal Federal, analisando o RE nº 576.967/PR, assentou entendimento de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", sendo decidido pelo Tribunal Pleno, em 05.08.2020, com julgamento publicado em 21.10.2020, a ementa que segue:

"Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".

(RE 576.967, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Grifei

Verifico, portanto, que o v. acórdão se encontra em dissonância aos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.072.485/PR e no RE nº 576.967/PR, em sistemática de repercussão geral.

Desta forma, reconsidero a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas na forma da lei.

Diante do exposto, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.