Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido juntada do voto vencido e, quanto ao pedido de acordo de não persecução penal, dar provimento aos embargos de declaração, determinando a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, para que decida sobre o não oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela defesa de Flavio de Souza Pinto, por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), contra o acórdão prolatado pela E. Quinta Turma deste Tribunal (fls. 192/193) que, por unanimidade, de ofício, corrigiu a pena de multa, redimensionando-a para 12 (doze) dias-multa; negou provimento à apelação da defesa; e, por maioria, decidiu manter os demais termos da sentença, lavrado nos seguintes termos:

O embargante aponta omissão do acórdão no que se refere à ausência de juntada do voto vencido mais favorável, bem como quanto à abertura de vista ao representante do Ministério Público Federal para análise de proposta do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019.

Assevera que o acordo de não persecução penal (ANPP) consiste em inovação legislativa penal mais favorável ao acusado, cuja condenação ainda não transitou em julgado.

Sustenta que os requisitos objetivos exigidos pelo referido dispositivo legal foram preenchidos e requer o acolhimento dos embargos opostos, com abertura de vista ao Ministério Público Federal para análise e proposta do ANPP e, em caso de recusa, a remessa à Instância Superior do Órgão, nos termos do artigo 28 do Código de Processo penal (fls. 198/199vº).

A fl. 201, foi proferido despacho, determinando a remessa dos autos ao Gabinete do Des. Fed. André Neckatschalow para as providências que achar necessárias.

A fls. 203/206vº foi juntado aos autos o voto vencido da lavra do Des. Fed. André Neckatschalow.

O Ministério Público Federal agilizou contrarrazões aos embargos declaratórios (fls. 213/220).

É o relatório.

Sobre o cabimento dos embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo penal , de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar a o provimento dos aclaratórios.

É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos.

De início, cabe consignar que a análise da omissão na ausência de juntada do voto exarado pelo Desembargador Federal André Neckatschalow está prejudicado, uma vez que o voto vencido restou acostado aos autos (fls. 203/206vº).

Aduz o embargante, em síntese, que o v. acordão padece de omissão no tocante à possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo penal , introduzido pela Lei nº 13.964/2019.

Cumpre esclarecer que o acordo de não persecução penal não foi objeto do recurso de apelação da defesa, visto que, no momento da interposição do recurso, ainda não havia sido editada a Lei nº 13.964/2019. Nesse sentido, a verdadeira pretensão defensiva é ver apreciada e acolhida questão jurídica inovadora nestes autos, qual seja a superveniência da Lei nº 13.964, de 24/12/2019 que introduziu a figura do acordo de não persecução penal no artigo 28-A, do Código de Processo penal , "in verbis":

Primeiramente, em relação à possibilidade do ANPP nos processos em curso quando do advento da Lei 13.964/2019 que previu o instituto, embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, entendo que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo .

Dito isto, resta analisar o espectro da cognição judicial quando o Ministério Público deixar de propor o multicitado acordo.

A negativa de proposta do ANPP pelo Parquet, na nova sistemática estabelecida pelo pacote anticrime, desafia recurso direto do interessado no âmbito da própria estrutura do Ministério Público, possibilitando que a negativa seja reavaliada pela instância superior do órgão, na forma do art. 28-A, §14, do Código de Processo penal. Tal recurso, como dito, não tem natureza judicial, até porque incide na fase pré-processual, quando acontecem de ordinário as tratativas para o acordo em questão.

Tal previsão coaduna-se ademais com a alteração do próprio artigo 28 do CPP ( não falo aqui do 28-A), que passaria, de acordo com a Lei 13.964/2019, a prever recurso direto das vítimas para a superior instância ministerial, em caso de promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público oficiante, pondo fim à previsão original que era de provocação pelo juiz, caso discordasse do pedido de arquivamento. Contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia dessa alteração legislativa, mantendo por ora a validade da redação anterior do art. 28, isto é, a iniciativa judicial para provocar a revisão.

Com efeito, cumpre-se lembrar que o STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A.

Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência brasileiras a diretriz de que os institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam num direito subjetivo dos investigados e acusados, capaz de ser tutelado judicialmente em toda sua extensão, mas comportam discricionariedade do órgão acusatório na sua proposição e na análise do preenchimento dos requisitos legais.

Assim, com efeito, o Supremo Tribunal Federal veio a adotar a Súmula 696, que aplicou analogicamente o art. 28 do Código de Processo penal, impedindo que o juiz, diante da negativa do Parquet, aplique diretamente os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, mas permitindo que remeta os autos à superior instância do órgão para fins de reavaliação da posição do membro oficiante do Ministério Público.

Resguardou-se, assim, a discricionariedade do Parquet para a propositura dos institutos mencionados, em conformidade com o sistema acusatório adotado na Constituição, mas viabilizando-se a revisão do ato no próprio âmbito ministerial, o que por sua vez se revela salutar em termos dos direitos e garantias individuais.

Penso que os mesmos contornos acima delineados devem ser utilizados para tratar do acordo de não persecução penal.

O Poder Judiciário poderá, sim, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso.

Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma "margem de livre apreciação" do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof.

No presente caso, o Ministério Público Federal de segunda instância, ao oferecer contrarrazões aos embargos declaratórios da defesa, deixou de propor o acordo de não persecução penal - ANPP, sob o argumento de não cabimento do benefício na fase atual do feito, na qual já houve julgamento de recurso de apelação.

Como supramencionado, é possível a celebração da ANPP nos processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado da ação penal .

Esse, inclusive, é o entendimento da 2ª Câmara Criminal do Ministério Público Federal, que alterou seu Enunciado nº 98:

No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial.

Aplicado esse dispositivo à questão do ANPP, analogicamente e por extensão do raciocínio da Súmula 696, o juiz ou tribunal poderá se valer do art. 28 e remeter os autos à Procuradoria-Geral, quando discordar das razões de que se houver valido o membro do Parquet para rejeitar a oferta do acordo .

No presente caso, não havendo elementos nos autos que indiquem eventual reiteração delitiva, se mostra cabível a aplicação do art. 28 do CPP.

Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o pedido juntada do voto vencido e, quanto ao pedido de acordo de não persecução penal, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, determinando a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, para que decida sobre o não oferecimento do acordo de não persecução penal.

É o voto.