EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002749-44.2009.4.03.6114/SP

2009.61.14.002749-3/SP

EMBARGANTE	:	WHEATON BRASIL VIDROS LTDA
ADVOGADO	:	SP194981 CRISTIANE CAMPOS MORATA e outro(a)
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	OS MESMOS
APELADO(A)	:	WHEATON BRASIL VIDROS LTDA
ADVOGADO	:	SP194981 CRISTIANE CAMPOS MORATA e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE SAO BERNARDO DO CAMPO > 14ª SSJ> SP
No. ORIG.	:	00027494420094036114 2 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

QUESTÃO DE ORDEM

Trata-se de embargos de declaração interpostos por Wheaton Brasil Vidros Ltda. e pela União contra o acórdão de fls. 451/462, por meio da qual esta Turma, à unanimidade, negou provimento aos agravos legais, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. PRÊMIO. INCIDÊNCIA. GRATIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICABILIDADE.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ.

2. Segundo o § 2º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. Por sua vez, a alínea a do § 9º do mesmo dispositivo estabelece que não integram o salário-de-contribuição "os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade" (grifei). Portanto, o salário-maternidade ou a licença-gestante paga pelo empregador ao segurado sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária. Para afastar a exação, cumpre afastar o dispositivo legal que, na medida em que define o âmbito de incidência do tributo em conformidade com o art. 195, I, a, da Constituição da República, não padece de nenhum vício. Precedentes do STJ. Dado porém tratar-se de benefício previdenciário, pode o empregador reaver o respectivo pagamento do INSS. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a limitação dos benefícios previdenciários a R$1.200,00 (um mil e duzentos reais), instituída pelo art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 não seria aplicável à licença-maternidade, garantida pelo art. 7º, XVIII, da Constituição da República (STF, ADI n. 1.946-5, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.04.03), o qual ademais tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, anterior à Lei n. 8.212/91, de modo a permitir a compensação pelo empregador com contribuições sociais vincendas (TRF da 3ª Região, AC n. 93.03.070119-4, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 28.05.07).

3. Segundo o art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de-contribuição. Por seu turno, o art. 129 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração" (grifei). Fica evidente, pelo texto legal, que os valores recebidos pelo segurado em razão de férias, posto que obviamente não trabalhe nesse período, integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social. Precedente desta Corte.

4. Não incide a contribuição social sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento de sua atividade laborativa, dada a natureza de auxílio-doença. Precedentes do STJ.

5. O STF firmou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária". Precedentes do STF.

6. O Superior Tribunal de Justiça e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região passaram a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias. Precedentes do STJ e desta Corte.

7. O aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória, uma vez que visa reparar o dano causado ao trabalhador que não foi alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada por lei, bem como não pôde usufruir da redução de jornada a que fazia jus (CLT, arts. 487 e 488). A circunstância da Lei n. 9.528/97 e do Decreto n. 6.727/09 terem alterado, respectivamente, as redações da alínea e do § 9º da Lei n. 8.212/91 e da alínea f do § 9º do art. 214 do Decreto n. 3.048/99, as quais excluíam o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, não oblitera a natureza indenizatória de referida verba, na medida em que a definição da base de cálculo precede à análise do rol de exceção de incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

8. Os adicionais de hora-extra, trabalho noturno , insalubridade, periculosidade têm natureza salarial e, portanto, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ e desta Corte.

9. Ainda que pago por liberalidade do empregador, o prêmio tem natureza remuneratória, razão pela qual deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ e desta Corte.

10. O § 1º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que as gratificações ajustadas integram o salário do empregado. A leitura do dispositivo legal permite a constatação da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores com tal título, ainda que pagos por liberalidade do empregador. Precedentes do STJ e desta Corte.

11. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o repouso semanal remunerado tem natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição para incidência de contribuição previdência. Precedentes.

12. O benefício "auxílio-acidente", previsto no art. 86 da Lei n. 8.212/91, é pago exclusivamente pelo INSS na hipótese de haver redução da capacidade laborativa do empregado, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, não tendo qualquer relação com o afastamento de 15 (quinze) dias que antecede a concessão de auxílio-doença previdenciário ou acidentário.

13. A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) (EREsp n.435.835, AI no EREsp n. 644.736, EREsp n. 437.379).

14. A questão do prazo prescricional decenal foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no regime da Lei n. 11.672/08, que trata do julgamento de recursos repetitivos (STJ, REsp n. 1002932, Rel. Min.Luiz Fux, j. 25.11.09).

15. A 1ª Seção do TRF da 3ª Região entendeu que não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05, mas apenas aplicando a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e, por conseguinte, não se desrespeita a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

16. Agravos legais não providos.

Wheaton Brasil Vidros Ltda. alega o seguinte:

a) contradição entre o relatório, no qual constou auxílio-doença invés de auxílio-acidente, e o dispositivo;

b) a decisão trata do auxílio-acidente de forma equívoca, com se ele fosse permanente/vitalício ou decorrente do auxílio-doença;

c) omissão quanto ao disposto nos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, 59, 189 e 392 (licença maternidade) da CLT, 22, 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, 7º, XVI, 195, I, da Constituição (fls. 464/469).

A União sustenta, em síntese, o seguinte:

a) que o acórdão foi omisso quanto ao disposto nos arts. 22, I e § 2º, 28, I e § 9º, 60, § 3º, da Lei n. 8.212/91, arts. 458, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) que houve omissão em relação ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o entendimento fixado, no julgamento do RE n. 566.621, a respeito do prazo prescricional a incidir à luz da Lei Complementar n. 118/05;

c) não observou o art. 97 da Constituição ao afastar a aplicação dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar n. 118/05, arts. 22, I, e 28, I, § 9º, da Lei n. 8.212/91 e art. 60, § 3º, da Lei n. 8.212/91 (fls. 471/473v.).

Tendo em vista o caráter infringente dos embargos de declaração interpostos pela União, a parte contrária apresentou contrarrazões (fls. 477/479).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração da parte autora e deu parcial provimento aos embargos de declaração da União para pronunciar a prescrição em relação aos recolhimentos realizados antes de 24 de abril de 2004, com fundamento no art. 269, IV, do Código de Processo Civil (fls. 482/488).

A autora interpôs recursos especial e extraordinário, objetivando afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias e salário maternidade (fls. 494/525 e 527/551).

A União interpôs recursos especial e extraordinário para reformar o acórdão na parte que afastou a contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença e a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado (fls. 553/562 e 563/571).

Foram apresentadas as contrarrazões aos recursos extraordinários.

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 576.967 (Tema n. 72) (fls. 643/644).

É o relatório.

VOTO

Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72 (fls. 643/644), verifica-se, também, divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a decisão monocrática do relator que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento recursos da autora, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 415/422, 451/462 e 482/488).

No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".

(STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20)

Desse modo, concluiu-se que incide a contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União, em maior extensão, para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da autora para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	23/02/2022 09:01:02

D.E.

Publicado em 09/03/2022

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002749-44.2009.4.03.6114/SP

2009.61.14.002749-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE	:	WHEATON BRASIL VIDROS LTDA
ADVOGADO	:	SP194981 CRISTIANE CAMPOS MORATA e outro(a)
EMBARGANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	OS MESMOS
APELADO(A)	:	WHEATON BRASIL VIDROS LTDA
ADVOGADO	:	SP194981 CRISTIANE CAMPOS MORATA e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE SAO BERNARDO DO CAMPO > 14ª SSJ> SP
No. ORIG.	:	00027494420094036114 2 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (CPC, ART. 1.040, II). APELAÇÃO DA AUTORA E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. STF, RE N. 1.072.485 (TEMA N. 985). SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE N. 576.967 (TEMA N. 72).

1. Embora a Vice-Presidência tenha encaminhado este feito para eventual juízo de retratação quanto ao RE n. 576.967, Tema n. 72, verifica-se, também, divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).

2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a decisão monocrática do relator que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento recursos da autora, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança em relação ao salário-maternidade.

3. No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20).

4. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20).

5. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União, em maior extensão, para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da autora para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2022.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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